在建工程轉讓相關法律問題及其風險防范(楊明律師)

1、在建工程轉讓相關法律問題及其風險防范北京市煒衡律師事務所 楊明律師在建工程，一般是指已經(jīng)批準立項，取得土地使用權證，并在土地上作了一定投資，完成了土地上的“三通一平”和勘探、設計等基礎工作，經(jīng)過報建批準，取得施工許可證，具備開工條件的建設工程項目。在建工程轉讓，是指權利人將其擁有的建設工程項目出賣給受讓人，雙方就轉受讓該建設項目確立權利、義務關系的民事行為。一、項目轉讓、土地使用權轉讓、在建工程轉讓概念辨析（一）相同點：三者都屬于房地產(chǎn)轉讓，都應當符合我國城市房地產(chǎn)管理法第三十九條、第四十條所規(guī)定的房地產(chǎn)轉讓的法定條件。即：1、以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時，應當符合下列條件：（1）

2、按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（2）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應當持有房屋所有權證書。2、以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金。（二）不同點：一般而言，項目轉讓中根據(jù)轉讓項目不同階段的物理形態(tài)，可分別表現(xiàn)為土地使用權轉讓和在建工程轉讓。1、在沒有進行房屋工程施工

3、的情況下進行的項目轉讓表現(xiàn)為土地使用權的轉讓。具體包括：1）、在毛地出讓的情況下進行項目轉讓，只要完成了開發(fā)投資總額的25%以上，即便尚未完成拆遷補償安置，也可以進行項目轉讓，由于此時房屋工程尚未施工，此時體現(xiàn)為土地使用權轉讓。2）、對于取得出讓土地的使用權后成片開發(fā)土地的，在形成了工業(yè)用地或者其他建設用地條件下的項目轉讓，也表現(xiàn)為土地使用權轉讓。2、在已經(jīng)展開了房屋工程施工情況下進行的項目轉讓則表現(xiàn)為在建工程轉讓。在建工程轉讓時，轉讓方持有建設工程施工許可證。3、土地使用權轉讓與在建工程轉讓的標的不同。在建工程轉讓不僅轉讓了土地使用權，而且轉讓了已建工程，還包括使用土地和建設工程有關的各項政

4、府批準文件所產(chǎn)生的各種權益和相關義務。4、一般而言，開發(fā)商受讓的如果是毛地，由于需要進行拆遷、七通一平的整理，因此項目轉讓時即可以表現(xiàn)為土地使用權轉讓也可以表現(xiàn)為在建工程轉讓。而開發(fā)商如果是通過招拍掛方式取得的熟地，由于無需再進行土地整理的資金投入，要達到轉讓條件，往往體現(xiàn)為在建工程的轉讓。5、從以上區(qū)別似乎可以認為項目轉讓包括了土地使用權轉讓和在建工程轉讓。但有觀點認為，項目轉讓一般是指開發(fā)商所取得的項目整體轉讓，而在建工程轉讓則可以是整體項目中的部分在建工程進行轉讓。所以，在這個意義上，二者又不是簡單的大概念與小概念的關系。二、在建工程轉讓的條件和限制問題1、在建工程是否已經(jīng)支付了全部土地

5、使用權出讓金，取得了土地使用權證書。需注意的是，取得了土地使用權證書，乃至取得的商品房預售許可證，在事實上也不一定就支付了全部土地使用權出讓金，因為有時地方政府對企業(yè)會采取一些變通做法，因此一定要審查土地使用金的繳納單據(jù)或由房管部門出具已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金的證明。2、  在建工程是否已經(jīng)完成了投資開發(fā)總額25%以上。根據(jù)法律規(guī)定，如果不符合這一條件，也是不可以轉讓的。實踐中，轉讓方為了逃避這一規(guī)定，往往利用土地使用權轉讓合同來替代在建工程轉讓合同，雖然按照最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱司法解釋），只要取得了出讓土地使用

6、權證書，就應當認定土地使用權轉讓合同有效。但在實務上，行政主管部門往往以不滿足投資開發(fā)總額25%的規(guī)定，不予辦理過戶登記。有的地方還規(guī)定協(xié)議出讓的土地其使用權轉讓必須向政府主管部門申報后，通過競價交易的方式進行公開市場轉讓，不得自行交易。所以這一規(guī)避辦法可能難以奏效。3、  在建工程是否被司法查封。如果在建工程已經(jīng)遭到司法查封，則是禁止轉讓的。只有依法解除了司法查封，才可以進行轉讓。 4、  在建工程的抵押情況。我國物權法第一百九十一條規(guī)定：“ 抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉

7、讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。 抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”因此可見，除非受讓人代為清償債務消滅抵押權，已經(jīng)設定抵押的在建工程，未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)。 5、在建工程的施工情況。建設工程施工合同是就建設工程的進場施工到最后竣工由業(yè)主與施工方就相關權利義務而達成的協(xié)議。在建工程是建設工程施工合同的標的，業(yè)主與施工方都對該在建工程擁有一定的權利，在業(yè)主拖欠巨額工程款的前提下，即使工程竣工，施工方就工程款還有六個月的優(yōu)先受償期。在建工程轉讓的同時，也意味著業(yè)主在建設工程施工合同項下的

8、權利義務關系面臨概括性轉讓，故在建工程的轉讓應經(jīng)過施工方的同意方可進行。   6、在建工程是否取得合法手續(xù)。不僅是土地出讓金的繳納，在建工程的其他方面的合法手續(xù)也應具備，例如施工許可證等。因為項目轉讓后這些手續(xù)均要進行依法變更，因此，在建工程取得合法手續(xù)也是在建工程可以轉讓的前提條件。   7、關于已經(jīng)取得預售許可證并部分預售的在建工程轉讓是否需要預購人同意的問題。 北京市城市房地產(chǎn)轉讓管理辦法第五十一條規(guī)定：“已經(jīng)取得商品房預售許可的項目依法轉讓的，項目受讓人應當按照本辦法第二十九條的規(guī)定申請預售許可。原房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當自項目轉讓合同簽訂之日起10日

9、內書面通知預購人，預購人在收到書面通知之日起30日內有權解除預售合同。 預購人未解除預售合同的，預售合同中約定原房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的權利和義務，由項目受讓人承擔?！笨梢姡诮üこ痰霓D讓并不需要預購人同意，只是原房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在項目轉讓合同簽訂后10日內有通知義務。對于受讓人來說，必須認識到自己受讓在建工程后，如原預購人不愿解除原預售合同的話，自己則有繼續(xù)履行的義務；因此，應充分了解原預售合同的內容、預付款的收付情況等，并在建設工程轉讓合同中設定發(fā)生原預購人不同意解除原預售合同的處理措施。三、 在建工程轉讓協(xié)議的主要內容和需要提交的報批文件  （一） 在建工程

10、轉讓協(xié)議的主要合同條款內容包括： 1、雙方當事人情況；     2、在建工程項目概況（包括：坐落地點、項目性質、四至、占地面積等）；       3、轉讓方對在建工程轉讓限制條件的不存在或已解決承諾；      4、項目轉讓時土地使用權性質，獲得方式及使用期限；       5、轉讓費用的構成、數(shù)額、支付方式和期限；      

11、6、項目用地、工程建設的有關審批程序重新辦理手續(xù)協(xié)助義務；     7、在建工程轉讓交割日期及方式；      8、違約責任；      9、解決爭議的方法 ；     10、轉讓當事人約定的其它事項。 （二）轉讓商品房在建工程項目一般需向負責承辦建設工程項目轉讓的政府職能部門提交如下材料： 1、轉讓方和受讓方各自的申請報告； 2、發(fā)改委的立項批復和商品房計劃； 3、紅線定點批文及規(guī)劃方案意見書；

12、 4、建設用地批準書、國有土地使用證及土地出讓合同； 5、工程建設總平面圖； 6、房管部門拆遷批文及安置清單和安置情況說明； 7、建設主管部門對工程初步設計批復文件； 8、開發(fā)項目手冊； 9、受讓方公司財務報表（上一季度資產(chǎn)負債表及銀行當月對帳單）和銀行資信證明； 10、轉受讓方企業(yè)開發(fā)資質證書、營業(yè)執(zhí)照復印件； 11、轉讓合同或協(xié)議原件； 12、項目建設計劃和開發(fā)項目不得再轉讓的保證書； 13、該轉讓項目未抵押的證明依據(jù)。四、在建工程轉讓中受讓方應注意防范的法律風險1、注意在建工程的轉讓條件和限制。轉讓的在建工程應符合我國城市房地產(chǎn)管理法第三十九條、第四十條所規(guī)定的房地產(chǎn)轉讓的法定條件。如果

13、不符合上述法定條件，將可能導致合同無效或履行不能。這里需要注意是，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，對于已經(jīng)取得了出讓土地使用權證書，因此而簽署的土地使用權轉讓合同就應當是有效的，但如果轉讓時并不符合完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上的法定條件，該在建工程轉讓即便是以土地使用權轉讓的合同形式而簽署的，也將面臨合同有效但客觀上因為審批機關不予辦理審批備案手續(xù)而導致不能履行，這種客觀上不能履行的合同，在司法實踐中往往會被人民法院予以解除處理。 2、對在建工程的相關法律手續(xù)和施工情況做好盡職調查。對在建工程的立項、報批、備案文件要逐一到相關行政機關進行調查核實，查驗土地使用權證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許

14、可證、建設工程施工許可證等相關證件。對于工程施工情況要進行建設工程施工合同的書面審查和施工現(xiàn)場核查，準確掌握工程施工的資金投入和施工進度，并對施工中可能產(chǎn)生的糾紛在充分評估的基礎上提出相應對策。3、防止在轉讓合同簽訂后、房地產(chǎn)過戶之前，在建工程出現(xiàn)被查封、抵押的情況轉受讓方從簽訂轉讓合同到提出過戶申請、從提出申請到房地交易管理最終審核同意辦妥過戶手續(xù)，要經(jīng)歷兩段時間，這兩個時間段中仍可能出現(xiàn)轉讓人因到期債務或擔保，轉讓標的的在建工程被查封情況。可以在收購在建工程或接受在建工程作價出資時，查明轉讓方的債務甚至對外擔保情況，主動與其債權人溝通，采取三方協(xié)議商用部分轉讓款代轉讓方徑直支付給債權人，換

15、取其對轉讓中的財產(chǎn)不申請保全措施承諾的方法，或者要求轉讓方作出相應擔保。4、對于商品房項目的在建工程轉讓應了解原預售合同的主要內容在建工程受讓人在簽訂轉讓合同前，必須清醒地意識到自己受讓在建工程后，如預購人不愿解除合同的話，自己則有繼續(xù)履行的職責；因此應充分了解已發(fā)生預售的合同內容、預付款收付情況等，并在建設工程轉讓合同中設定發(fā)生預購人不同意解除原預售合同情況的相應處理，才能按受讓工程的真正價值，準確設定本方義務，防范風險，實現(xiàn)自己的合同目的。 5、采取分期分條件付款或要求轉讓方提供履約擔保在建工程的受讓方一定要清楚，因為信息不對稱，收購該在建工程的法律風險主要在受讓方這邊，轉讓方應

16、提供履約擔保或分期分條件付款等方式來化解受讓方承擔的法律風險。6、及時辦理土地使用權過戶和相關行政手續(xù)的備案在建工程轉讓同土地、房屋轉讓一樣，經(jīng)登記后才產(chǎn)生物權效力，未經(jīng)備案或未按規(guī)定辦理過戶手續(xù)的在建工程轉讓對受讓方并不產(chǎn)生物權效力。受讓方也不能以此對抗善意第三人。因此，在在建工程轉讓中，受讓方應督促轉讓方盡快辦理土地使用權過戶和相關行政手續(xù)的備案，包括：1）、項目土地使用權為劃撥取得的，應辦理土地使用權出讓手續(xù)； 2）、項目土地使用權的變更登記手續(xù)； 3）、在建工程項目轉讓的備案手續(xù)，具體向房地產(chǎn)開發(fā)主管部門辦理； 4）、建設工程規(guī)劃許可證及建設工程施工許可證的更名手續(xù)，具體向規(guī)劃管理部門和建設管理部門辦理； 5）、其他根據(jù)有關政府部門要求需要辦理更名或備案的手續(xù)。 作者簡介：楊明律師，畢業(yè)于中國人民大學法學院，獲碩士學位，系中國法學會會員、北京市律師協(xié)會房地產(chǎn)專業(yè)委員會委員、北京市煒衡律師事務所合伙人、中國房地產(chǎn)糾紛網(wǎng)首席律師。自1992年起