獨家銷售協(xié)議的反壟斷法理分析

1、獨家銷售協(xié)議的反壟斷法理分析    以“海爾蘇寧”冰箱定制銷售協(xié)議為研究模型 【作 者】竺效 【作者簡介】竺效，浙江大學法學院研究生。郵編310028 【摘 要 題】法學與實踐 目前，我國國內家電零售連鎖業(yè)已基本形成了北京國美、江蘇蘇寧(注：2000年蘇寧電 器集團經(jīng)綜合電器40億的銷量位居中國電器銷售第一，其在杭州家電市場所占份額，估 計在兩年內可達到20%。)和山東三聯(lián)三足鼎立的局面。但入世后，我國零售業(yè)面臨著與 諸如沃爾瑪、家樂福、麥德龍等國外大型商業(yè)集團的競爭。無獨有偶，海爾集團等家電 生產(chǎn)廠家也正磨刀霍霍，準備在外來和尚未大大出手之前搶占有利的

2、市場地位。同時面 對來自國內外的巨大競爭壓力，迫使生產(chǎn)商和零售商相互聯(lián)手。 2002年1月4日下午，筆者在蘇寧杭州武林門分店發(fā)現(xiàn)一款容積189升型號為BCD189SN 的海爾冰箱，售價2990元，促銷讓利價2690元。據(jù)該店營業(yè)員介紹，這是海爾為蘇寧定 制的一款冰箱，型號中的“SN”代表“蘇寧”拼音的首字母，杭州市場僅該店有售。當 天下午，筆者來到杭城百大、銀泰等各大家電零售商店，均未發(fā)現(xiàn)海爾BCD189SN冰箱 的身影。次日，帶著疑惑撥通了海爾杭州售后服務中心的熱線電話詢問此事，該熱線解 答員和隨后進一步提供咨詢的該集團市場部有關人員告知：海爾BCD189SN冰箱確屬海 爾為蘇寧定制，僅供蘇

3、寧獨家銷售；BCD189SN冰箱在性能上與海爾金王：子微笑系列 BCD188F/B基本一致，只是前者在冰箱內飾材料、部分外飾(如，顏色、把手等)以及 容積(比后者大1升)方面與后者存在差別；BCD188F/B的市場指導價格為2900元。 筆者認為，“海爾蘇寧”之間在杭州市場內定制、銷售海爾BCD189SN冰箱的行為 ，屬于獨家銷售協(xié)議行為，值得進行一番反壟斷法理分析。 一、獨家銷售協(xié)議的概念、構成要件及“海爾蘇寧”協(xié)議的法理屬性 處于不同經(jīng)營領域的經(jīng)營者之間通過訂立協(xié)議限制一定經(jīng)營活動的行為，會對市場競 爭產(chǎn)生影響，由于這種協(xié)議的雙方當事人是上游企業(yè)(如，生產(chǎn)商、批發(fā)商)和下游企業(yè) (如，批發(fā)

4、商、零售商)，故被稱為垂直協(xié)議(verticai agreement)、縱向協(xié)議或垂直限 制協(xié)議(vertical restraint agreement)。垂直協(xié)議分為維持轉售價格協(xié)議、獨家交易 協(xié)議、選擇性交易協(xié)議、特許專營協(xié)議、搭售協(xié)議等。其中，獨家交易協(xié)議(exclusiredealing agreement)是指禁止上游企業(yè)與具有競爭關系的銷售者，或者下游企業(yè)與具 有競爭關系的生產(chǎn)者進行交易的協(xié)議。并且，將前一種情形稱為“獨家銷售協(xié)議”，后 一種情形稱為“獨家購買協(xié)議”。獨家銷售協(xié)議是指兩個企業(yè)之間訂立協(xié)議，作為協(xié)議 一方當事人的上游企業(yè)向作為對方當事人的下游企業(yè)承諾，出于轉售某種商

5、品的目的， 它在某個市場或市場某個領域內只是向對方當事人提供商品。而獨家購買協(xié)議則是由作 為協(xié)議一方當事人的下游企業(yè)向作為對方當事人的上游企業(yè)承諾，出于轉售某種商品的 目的，它在某個市場或市場某個領域內除了對方當事人或者由其指定的第三方企業(yè)外， 不得從其他任何供貨商處購買協(xié)議中所規(guī)定的商品。 獨家銷售協(xié)議除須具備合同的一般有效要件外，還應當具備以下特殊的構成要件：第 一，協(xié)議的主體為獨家銷售商(上游企業(yè))和獨家經(jīng)銷商(下游企業(yè))，雙方當事人分屬于 兩個不同的經(jīng)營領域，且各經(jīng)營領域具有上下游關系，如生產(chǎn)商和批發(fā)商、生產(chǎn)商和零 售商、批發(fā)商和零售商之間。第二，協(xié)議的內容包括作為協(xié)議一方當事人的上游

6、企業(yè)承 諾在某個市場或市場某個領域內只是向作為對方當事人的下游企業(yè)提供某種商品，并且 無論是上游企業(yè)主動提出，還是被動接受下游企業(yè)的要求而作出這樣的承諾。第三，雙 方當事人出于銷售某種商品的共同目的而達成協(xié)議，上游企業(yè)可能是出于通過多銷售某 種商品來擴大其產(chǎn)品的市場份額或推動產(chǎn)品進入市場等原因的考慮，下游企業(yè)則可能出 于降低成本、提高企業(yè)競爭力、獨占銷售市場以擴大利潤等原因的考慮。 獨家銷售協(xié)議中的獨家經(jīng)銷商是以自己的名義，為自己的利益，從事購買再轉賣，而 享有排他性的獨家經(jīng)銷利益的經(jīng)銷商，它與商事代理協(xié)議中的代理商存在明顯的差別。 其一，獨家經(jīng)銷商以自己的名義與客戶、顧客進行經(jīng)營活動，通過這

7、些活動將其根據(jù)獨 家銷售協(xié)議取得的某種商品的獨家經(jīng)銷權轉化為商業(yè)利潤；而代理商必須以被代理人的 名義辦理委任事務。其二，獨家經(jīng)銷商雖然受獨家銷售協(xié)議的約束，必須對獨家銷售商 負擔特定的義務，但其對買入后再轉賣的經(jīng)營行為須自負盈虧；而代理商對于權限內的 委托授權事項不負擔任何盈虧，并享有對被代理人的報酬支付請求權。其三，實務中， 獨家經(jīng)銷商同時與數(shù)個獨家銷售商簽訂獨家銷售協(xié)議也時有發(fā)生，并且在商業(yè)資本與工 業(yè)資本相互滲透的今天，有的獨家經(jīng)銷商簽訂獨家銷售協(xié)議的同時自己也生產(chǎn)并銷售相 競爭的產(chǎn)品或替代產(chǎn)品；而代理商往往受到同業(yè)禁止的限制，不得為自己或第三人經(jīng)營 與其所代理的同類相競爭的事業(yè)。 同樣

8、，獨家銷售協(xié)議中的獨家經(jīng)銷商因其為自己的利益而進行經(jīng)營活動，而區(qū)別于行 紀協(xié)議中的行紀人。因其不是為獨家銷售商報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒 介服務，而區(qū)別于居間協(xié)議中的居間人。 筆者認為，對海爾和蘇寧在杭州市場定制和銷售海爾BCD189SN冰箱的有關經(jīng)營行為 進行分析，可以發(fā)現(xiàn)，獨家銷售商(上游企業(yè))海爾向獨家經(jīng)銷商(下游企業(yè))蘇寧承諾， 出于銷售海爾BCD189SN冰箱的目的，在杭州市場內只是向蘇寧提供該商品。該協(xié)議具 備獨家銷售協(xié)議的特殊構成要件，符合獨家銷售協(xié)議的法律特征，可以認為“海爾蘇 寧”之間在杭州市場內定制、銷售海爾BCD189SN冰箱的行為是一種獨家銷售協(xié)議行為 。

9、二、“海爾蘇寧”冰箱獨家銷售協(xié)議對市場競爭的影響 一般認為，如果獨家銷售協(xié)議雙方當事人所處的市場都存在著有效的競爭，這個獨家 銷售協(xié)議將對競爭起到積極的影響。相反，如果上下游市場本來就競爭不充分，獨家銷 售協(xié)議就會對競爭產(chǎn)生消極的影響。 “海爾蘇寧”冰箱獨家銷售協(xié)議的積極作用可以概括為： 第一，推動產(chǎn)品進入市場。蘇寧根據(jù)售后服務電話回訪、具體銷售數(shù)據(jù)分析及“服務 月”期間的檢修調查結果，經(jīng)過對市場的長期跟蹤和科學分析后，按照市場不同客戶群 體的需求向海爾定制了BCD189SN冰箱投放市場。海爾通過這一協(xié)議，使自己推出了適 應細分后的市場的改良產(chǎn)品，其產(chǎn)品可以更加充分地進入市場。第二，減少搭便車

10、。在獨家銷售協(xié)議的情形下，蘇寧出于獨占利潤的考慮，可能采取 大力度的廣告宣傳活動，但如果海爾同時將BCD189SN冰箱銷售給杭州市場內的其他經(jīng) 銷商，其他經(jīng)銷商可能會有刻意節(jié)約廣告費用，甚至不花分文地銷售該產(chǎn)品，這些經(jīng)銷 商的搭便車行為會導致不公平競爭的出現(xiàn)。 第三，降低市場價格?！昂柼K寧”的獨家銷售協(xié)議使得BCD189SN冰箱的供銷渠 道“扁平化”，從“生產(chǎn)商批發(fā)商零售商”的傳統(tǒng)經(jīng)銷模式轉向“生產(chǎn)商 零售商”直接對接的模式降低了運輸費用和交易費用，使價格因成本的降低而降低。并 且，價格較低的BCD189SN冰箱，使得杭州市場的其他零售商讓利降低同類產(chǎn)品的價格 。 第四，改善售后服務。在獨家

11、經(jīng)銷利潤的驅動下，蘇寧通過集團化的售后服務、服務 金卡等形式提高了售后服務質量，并且進一步促進同一市場內售后服務質量的整體提高 。 第五，加強品牌內部(intrabrand)和品牌外部(interbrand)的競爭。該獨家銷售協(xié)議 使得海爾BCD189SN冰箱與BCD188F/B冰箱之間產(chǎn)生了同一品牌內部的競爭，品牌內 部競爭不僅提高了該品牌對外的綜合競爭能力，而且給消費者帶來了好處。在提高產(chǎn)品 品牌間競爭力和產(chǎn)業(yè)、商業(yè)利潤的刺激下，會有更多的生產(chǎn)商和零售商之間訂立這種協(xié) 議，這便推動了擁有同類性能產(chǎn)品的其他品牌的冰箱之間的競爭。 但“海爾蘇寧”冰箱獨家銷售協(xié)議也可能對市場產(chǎn)生了消極的作用。如

12、通過“海爾 蘇寧”的獨家銷售協(xié)議，蘇寧在杭州家電市場上獲得了銷售海爾BCD189SN冰箱的壟 斷權，如果協(xié)議雙方的市場支配能力足夠大，這就可能封鎖市場，并最終導致產(chǎn)品的高 價。 三、歐盟對獨家銷售協(xié)議的立法及我國的借鑒 通過對歐盟、美國、澳大利亞、日本等法域的反壟斷立法和執(zhí)法現(xiàn)狀進行比較分析， 可以發(fā)現(xiàn)他們一般都要求就各個具體的獨家銷售協(xié)議在一定市場內對競爭所產(chǎn)生的影響 進行競爭分析，或者稱為“合理規(guī)則分析”，而不是采用“本身違法規(guī)則”。推究其主 要原因，不外乎經(jīng)濟分析不能為獨家銷售協(xié)議會限制競爭或者促進競爭提供單一直觀的 判斷標準。從總體上看，歐盟對獨家銷售協(xié)議采取了符合一定條件進行的集體豁

13、免為主 導的立法模式。 歐盟條約第81條第1款(注：1999年5月1日生效的阿姆斯特丹條約使原來歐 盟條約第8594條的序號變?yōu)榈?189條。也有學者認為應當稱此條約為歐共體條 約，主張“歐共體競爭法”的提法，而非“歐盟競爭法”(參見王曉曄：歐共體競 爭法，中國法制出版社2001年版，自序)，在學術界尚未統(tǒng)一意見之前，筆者在此暫 時采用通稱。)原則上禁止所有以妨礙、限制或扭曲共同市場的競爭為目的的，能夠損 害成員國之間貿易的限制競爭性的企業(yè)協(xié)議、企業(yè)集團的決議以及協(xié)調行為。該條第3 款為適用除外條款，規(guī)定一個限制競爭的協(xié)議、決議或者協(xié)調行為如果可以改善商品的 生產(chǎn)或者銷售，或者有利于推動技術或

14、經(jīng)濟進步，并且這種限制競爭可以使消費者從中 得到適當?shù)暮锰帲疫@種限制競爭是實現(xiàn)上述目標所不可缺少的，同時這種限制競爭 沒有達到可在相關市場內排除競爭的程度，則該種限制競爭的行為可以得到豁免。 為了兌現(xiàn)條約第81條第3款的規(guī)定，歐共體理事會于1962年制定了第17號法規(guī)，但所采 用的個別申報豁免的操作方法給歐共體委員會帶來了巨大的工作負擔，鑒于此，理事會 經(jīng)特定多數(shù)同意發(fā)布了1965年第19號法規(guī)，該法規(guī)授權歐共體委員會對涉及知識產(chǎn)權的 關于特定商品的獨家銷售協(xié)議和獨家購買協(xié)議予以豁免適用條約第81條第1款的禁止性 規(guī)定。 歐共體委員會于1983年發(fā)布的關于獨家銷售協(xié)議適用條約第81條第3款

15、的第1983/83 號法規(guī)使得符合該法規(guī)規(guī)定的前提條件的獨家銷售協(xié)議自動豁免適用條約第81條第1 款的規(guī)定，其效力等同于根據(jù)個別申報而取得的豁免。該法規(guī)第6條規(guī)定，在獨家銷售 協(xié)議具備某種與條約第81條第3款所規(guī)定的條件相不容的作用時，委員會可以撤銷其依 照1983/83號法規(guī)所取得的豁免權，并列舉了四類所謂的“不相容”行為。如，合同產(chǎn) 品在銷售區(qū)域內沒有相同產(chǎn)品或者被用戶根據(jù)產(chǎn)品的特性、價格和用途認為是同類產(chǎn)品 的真正競爭；用戶只能在銷售區(qū)域內向獨家經(jīng)銷商購買合同產(chǎn)品，在銷售區(qū)域外沒有可 替代的貨物供應來源等。(注：參見阮方民：歐盟競爭法，中國政法大學出版社199 8年版，第502503頁。

16、) 歷經(jīng)30多年的司法實踐，為了總結得失，引入更為靈活、合理的競爭規(guī)則，歐盟委員 會于1997年發(fā)布了關于垂直限制競爭的綠皮書(文件標號：COM(96)721)，同時考慮到19 83/83號法規(guī)雖經(jīng)延長也將于1999年底失效，經(jīng)歐盟理事會授權委員會于1999年發(fā)布了 關于對縱向協(xié)議和縱向協(xié)調行為適用條約第81條第3款的第2790/1999KGN/號法規(guī)( 于2000年1月1日生效，同年6月1日起適用，將于2010年5月31日失效)。為了便于理解和 適用新頒布的關于縱向協(xié)議的集體豁免法規(guī)，歐盟委員于2000年5月24日通過了一個縱 向協(xié)議集體豁免法規(guī)的適用指南。這一系列的新的法規(guī)和指導性文件的誕

17、生標志著以經(jīng) 濟效益為導向的較為靈活的集體豁免模式的確立。 2790/1999號法規(guī)借鑒和改良了美國司法部所提倡的“市場結構審查”(mark structur e screen)模式(注：該“市場結構審查”模式的考察指標包括“垂直限制指數(shù)”(Verti cal Restrain Indx，簡稱“VER”)和同一市場的“覆蓋率”(corerage ratio).參見孔 祥?。悍磯欧ㄔ?，中國法制出版社2001年版，第460462頁。)，采用了“市場 份額標準”。根據(jù)該法規(guī)第2條的規(guī)定，協(xié)議當事的市場份額不超過一定的標準就可以 獲得集體豁免。第3條解釋了此處的“一定的標準”，即一個縱向協(xié)議中供貨方

18、在其出 售協(xié)議產(chǎn)品或者服務的相關市場上的份額不得超過30%，或在獨家供貨責任的情況下， 買方在其購買協(xié)議產(chǎn)品或者服務的相關市場上的份額不得超過30%。但是這并不意味著 一個市場份額超過30%的縱向協(xié)議就一概不能被豁免，它也可以通過當事人向歐盟委員 會申請“個別分析和審查”，在符合條件，不對市場形成限制競爭的不利影響的情況下 ，獲得個別豁免。目前，我國國內統(tǒng)一大市場尚未形成，但各個割裂的小市場具有一定有同質性(如，消 費文化、交易環(huán)境、信用狀況等)，這與歐盟市場特點具有類似性。同時，基于為了更 加深入地開發(fā)和培育市場、促進產(chǎn)品進入市場、提高產(chǎn)品質量和售后服務、加強市場競 爭度、全面提高生產(chǎn)企業(yè)綜合競爭力、保護消費者利益等方面的考慮。對待類似與