中日韓實用新型對比研究表

1、中日韓實用新型比照研究表日本中國韓國1. 保護客體利用了自然法則的技術構思上的創(chuàng)造，涉及產品形狀、構造或其結合，并且適于工業(yè)上實用。法1，2，3條產品：具有一定的形狀，該形狀是確定的空間形狀，可運輸并且用途明確。形狀：以線或平面表現出來的外部形態(tài)。結構：三維的空間構造結合：兩個或多個產品在空間上各自別離，并且他們具有獨立、固定的空間結構或形狀，當他們結合時由于相互作用而產生了一定應用價值。審查指南第十部分第2.3.1章對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于適用的新的技術方案。專利法第2條第3款利用自然法則在技術構思上的創(chuàng)造，涉及產品形狀、構造或其結合，并且適于工業(yè)上實用。實用新型法第2條、4

2、條如果將不能從外部判定的方法、化學物質或者繪圖等作為實用新型可授權的保護客體，對于第三方來說，判斷實用新型權的內容是非常困難的。實用新型是為了促進與產品形狀、構造或其結合相關的創(chuàng)新的保護和利用，從而促進社會和科技的進步。實用新型專利的保護客體比發(fā)明專利的保護客體窄。實用新型法第1條宗旨本法旨在鼓勵、保護和利用實用的設備發(fā)明，從而改進和發(fā)展技術，并促進產業(yè)發(fā)展。2. 保護期限實用新型權自登記之日起生效，保護期為自申請日起10年。實用新型專利權自公告之日起生效。專利法第40條。發(fā)明專利權的期限為20年，實用新型專利權的期限為10年，均自申請日起算。專利法第42條1實用新型權利自法第21條1款規(guī)定的

3、注冊日開始生效，自實用新型申請日起10年終止。實用新型法第22條該法條的設置目的在于保護早期實施和生命周期短的技術。另外，我們之所以將保護期設為10年也考慮了申請人的意愿和與國際上實用新型制度普遍采用的做法保持一致。 為了平衡實用新型權利人和公眾之間的利益，專利法賦予實用新型權利人在一個有限的期限內，即10年，擁有使用該實用新型的獨占權利。實用新型的保護期限比發(fā)明的保護期限短。實用新型法的目的在于在一定時期內承認實用新型權，通過對實用新型權設置有限的期限來協調實用新型權利人的利益和普通公眾的利益，以及一旦實用新型權期限過期，允許普通公眾自由使用該實用新型權。3. 法律效力實用新型權利人享有的權

4、利實用新型權利人享有對實用新型產品的排他權，即他人不得以商業(yè)目的實施其實用新型，即不得制造、使用、轉讓、出租、出口、進口、許諾轉讓或者許諾出租(包括以轉讓或者出租為目的的展示)上述產品。發(fā)明和實用新型專利被授權后，除專利法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經許可人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。專利法第11條實用新型權所有人擁有在商業(yè)及工業(yè)上實施已注冊的實用新型的獨占權利。實用新型被授予獨占許可的，本規(guī)定不適用于依據本法第28條參照適用的專利法第100條第1款規(guī)

5、定的獨占被許可人擁有獨占實施權的情形。實用新型法第23條實用新型權利人的義務實用新型權人或者專用實施權人對侵害人等行使其權利或者提出警告的，如果確定的審判決定宣告實用新型登記無效的，其應當承擔賠償因行使權利或者其警告給對方造成的損失的責任。但如果是基于實用新型技術評價書的實用新型技術評價、行使其權利或者提出警告的，或者其他的相當謹慎的行使權利或者提出警告的除外。沒有相關規(guī)定沒有相關規(guī)定由于實用新型不進行實質審查，因此行使權利包括“警告”時必須更加的謹慎的判斷，以防止濫用某些瑕疵的權利。實用新型專利權與發(fā)明專利權的法律效力相同，實用新型專利權人擁有使用其專利的獨占權利。獲得實用新型權獨占許可的許

6、可人在商業(yè)上實施實用新型權的，應該在登記的范圍內實施。侵權、仿冒、欺詐的法律后果侵害實用新型權或者專用實施權的人，判五年以下徒刑或者五百萬日元以下罰金，或者兩者并判。法56條發(fā)明：侵害專利權或者專用實施權的人，判十年以下徒刑或者一千萬日元以下罰金，或者兩者并判詐騙，因詐騙或錯誤標記行為而獲得實用新型登記或者審判決定者，判一年以下徒刑或者一百萬日元以下罰金。法57，58條發(fā)明：因詐騙或錯誤標記行為而獲得實用新型登記或者審判決定者，判三年以下徒刑或者三百萬日元以下罰金。侵害罪、詐騙和錯誤標記罪屬于即使沒有控告也可公訴的罪責。假冒專利的，除依法承擔民事責任外，由管理專利工作的部門責令改正并予以公告，

7、沒有違法所得，可以并處違法所得四倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處二十萬元以下的罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。專利法第63條關于實用新型專利侵權或其他犯罪行為的處罰或賠償的規(guī)定與發(fā)明專利相同。實用新型法第45條侵權1對侵犯實用新型權或者獨占許可的行為人，處以7年以下的勞動監(jiān)禁或者1億韓元以下的罰金。2第1款規(guī)定的犯罪由受害的當事人提出控訴啟動。實用新型法第47條虛假標記違反依據本法第44條參照適用的專利法第224條第1款至第3款規(guī)定的人，處以3年以下的勞動監(jiān)禁或者2千萬韓元以下的罰金。實用新型法第48條欺詐通過欺詐或者任何其它非正當行為獲得實用新型注冊、技術評估決定或者關于實用新型注冊

8、異議的行政決定或者審判決定的人，處以3年以下的勞動監(jiān)禁或者2千萬韓元以下的罰金。由于我們一般認為實用新型屬于不是十分重要的發(fā)明，因此對實用新型的相關罪責懲罰要輕于發(fā)明專利。雖然關于實用新型專利侵權或其他犯罪行為的規(guī)定與發(fā)明專利沒有區(qū)別，但在實踐中，人民法院會根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素來確定權利人的損失和侵權人應承擔的責任。實用新型權和獨占許可的設立是為了保護實用新型并促進其應用。然而，為了合理地保護并使用實用新型權和獨占許可，僅授予申請人這樣的權利是不夠的。并且，在實用新型權和獨占許可權被侵犯的情況下，上述法律保護措施應該發(fā)揮作用。從這個意義上來說，實用新型法在民法下對任何違

9、背該制度的侵權負責并促進權利的保護。過失的推定沒有；當權利人要求侵權人作出損害賠償時，必須證明該侵權行為為主觀故意或根據民法案認定為過失的結果。專利法中有關于“過失推定”的規(guī)定。沒有相關規(guī)定實用新型法第30條專利法的參照適用專利法第126條、第128條、第130條、第131條和第132條參照適用于對實用新型權人權利的保護。注：專利法第130條過失的推定侵犯他人專利權或者獨占許可的人在侵權行為上被推定為有過失。由于登記之前沒有實質審查程序，因此讓本領域技術人員研究包括其有效性在內的所有已登記的權利是不恰當的。因此，專利法103條不適用于實用新型法。對于實用新型權侵權情況下的損害索賠，實用新型權利

10、人承擔證明侵權人過失的責任，但是過失行為一般難以被證明。因此，過失推定傾向于將舉證責任轉移給侵權人，其通過基于在實用新型官方公報和實用新型登記簿中的實用新型權的公告來推定侵權人的過失。4. 審查程序登記前的實質審查沒有沒有1一份實用新型注冊申請只有在申請人請求審查時才進行審查。2任何提交實用新型注冊申請的人可以自申請日起3年內向韓國知識產權局局長提出審查請求，但是實用新型注冊申請人只有在申請中附有限定實用新型注冊權利要求范圍的詳細說明的前提下才可以請求審查。實用新型法第12條為了保護那些早期實施的技術。為實用新型專利申請?zhí)峁┛焖?、低成本的審查程序?實質審查在要求審查的申請下進行。請求審查制度

11、與申請公開制度一并引入以減少實用新型注冊申請的積壓。不是所有實用新型專利的申請都需要注冊，例如用作防止其它申請人注冊的防御性申請或由于技術變化或與競爭對手的關系變化而不必注冊的申請。審查程序見最后一頁圖。1. 受理申請；2. 專利分類；3. 初步審查；4. 授予專利權；5. 公告。與專利審查的程序相同審查部門“基本要求”的審查：1.審查促進局實用新型部 分類研究員對“基本要求”的預審查。3人 實用新型部2人審查補正要求及其他相關事宜。 2.審查部門 每個部門選出的專利審查員4人審查“基本要求”對于形式審查形式審查處 (并未區(qū)分專利和實用新型)對于“實用新型技術評價報告”專利審查部門(并未區(qū)分專

12、利和實用新型)國家知識產權局實用新型審查部與專利審查員相同審查周期每周處理200件申請包括撰寫補正通知書；自申請之日起至登記最快需要7周對申請說明書、權利要求范圍，附圖或者摘要的修改，自申請日起1個月內 審查周期為45個月，等待公告時間為23個月與專利申請相同KIPO中實用新型申請的審查周期與專利申請的審查周期相同。2011年專利申請的年平均審查周期為16.8個月5.技術評價報告 提供技術評價報告的義務在提供其有關登記實用新型的實用新型技術評價書并警告之前，實用新型權人或者專用實施權人不能對侵害其實用新型權或者專用實施權的侵害人等行使其權利。(法29條之二) 沒有相關規(guī)定。但在實踐中，當實用新

13、型權利人向人民法院提起專利侵權訴訟時，他必須出示實用新型專利權評價報告。沒有已經通過實質審查評價由于實用新型不經過實質審查即授權，因此目的在于防止濫用權利的同時防止為第三方帶來不可預期的不利。以防止實用新型專利權的濫用。-有資格提出技術評價報告的人任何人都可提出請求。法12條專利權人或利害關系人。專利法實施細則第56條。利害關系人指的是有權就專利侵權糾紛向人民法院起訴或者請求管理專利工作的部門處理的人，例如專利實施許可合同的被許可人和由專利權人授予起訴的專利實施普通許可合同的被許可人。-降低實用新型權利有效期內第三方的監(jiān)督負擔。專利權評價報告是人民法院或管理專利工作的部門處理專利侵權糾紛的證據

14、。它不是確定專利是否有效的行政決定。任何人可以查閱或復制該評價報告。-可提出技術評價報告請求的次數沒有限制任意次數僅一次。有多個請求人請求做出專利權評價報告的，國務院專利行政部門僅做出一份專利權評價報告。專利法實施細則第57條-技術評價報告中有一系列的“原告觀點”。當本領域技術人員不認同評價報告時，應當請求作出另外一份技術評價報告并附上其對原評價報告所持的個人觀點。上述規(guī)定是為了作出高質量的評價報告以滿足本領域技術人員的要求。另外，雖然在出示實用新型技術評價報告之前不允許行使權利，技術評價報告仍可以針對每個權利要求提出，原因在于實用新型權可以按照每個權利要求實施。并且，在實用新型登記日和發(fā)出經

15、正式鑒定的報告副本之日起兩個月內之間的時間內，也可對說明書、權利要求或附圖進行修改。因此，如果將提出實用新型技術評價報告的次數限制為只有一次，則有可能出現為了行使權利而提出技術評價報告的情形和問題出現。因此，對提出請求的次數不作限定。只有專利權人或利害關系人可以請求國家知識產權局做出實用新型專利權評價報告。通常，專利權人或利害關系人不會提供對專利權不利的證據或現有技術。當制作專利權評價報告的部門發(fā)現評價報告中存在錯誤時，可以主動更正其中的錯誤。當請求人認為評價報告中存在錯誤需要更正時，他可以提出更正請求。更正后的評價報告將及時送給請求人。在專利權評價報告作出后，任何人可以查閱或復制該評價報告。

16、-技術評價報告的內容實用新型登記申請的規(guī)定與以下有關：-出版公開或互聯網致公眾所知的新穎性；-現有技術影響和在先申請(包含專利申請)-與實用新型登記有關的可登記性(法12條). 實用新型專利權評價報告的內容包括：1.是否屬于專利保護的客體；2.是否是與產品形狀、構造或其結合相關的適于適用的技術方案；3.是否具備實用性；4.說明書是否公開充分；5.是否具備新穎性；6.是否具備創(chuàng)造性；和專利是否符合專利法第26條第4款、第33條、第9條；專利法實施細則第20條第2款、第43條第1款。專利審查指南第5部分第10章3.2.1節(jié)-JPO為難于根據現有技術判斷新穎性的各方提供客觀材料。并且，這樣也不會影響

17、權利的有效性。為了使專利權人或法院了解實用新型專利權的有效性，專利權評價報告不僅對該專利是否具備新穎性和創(chuàng)造性進行評價，還對其是否符合其他實質性要求進行評價。-是否對公眾開放查詢任何人都可獲得。也可在線獲得。任何人可以查詢或復制該專利權評價報告。專利法實施細則第57條-降低實用新型權利有效期內第三方的監(jiān)督負擔。任何人可以獲得相關實用新型的專利權評價報告以了解其專利的有效性。-6. 第三方意見任何人都可以提供信息，諸如針對實用新型登記申請或實用新型登記的分布式的公開。實用新型法實施細則第22條審查員必須全面考慮所提供信息的內容，這樣有利于作出技術評價報告的準備。(審查指南第十部分第一部分6.(2

18、) )沒有相關規(guī)定。但在實踐中，如果存在第三方意見，審查員將在審查程序以及制作專利權評價報告的過程中考慮該第三方意見。一件專利申請?zhí)峤缓?，任何人可以向韓國知識產權局局長提供拒絕該專利申請的信息或證據法63之二為了提高技術評價報告作出的時效性以及加快作出技術評價報告的準備工作。為了更客觀地審查專利申請或制作專利權評價報告，在實踐中，審查員會考慮第三方提供的意見。在審查過程中參考社會公眾提供的信息以防止不應授權的發(fā)明創(chuàng)造獲得實用新型權。該制度允許那些知曉相關發(fā)明創(chuàng)造不能授予專利權的人提供確切的理由，大大提高了審查質量。7. 實用新型的創(chuàng)造性標準在實用新型登記的申請日之前，如果本領域普通技術人員根據

19、現有文獻的描述能夠極其容易地獲得該設計，那么該實用新型登記基于在先的技術無法獲得授權。 (法3(2)條)根據審查指南對專利申請創(chuàng)造性的規(guī)定，一項發(fā)明是否具有創(chuàng)造性必須按照以下審查審查指南第十部分第1節(jié)42創(chuàng)造性是指，與現有技術相比，發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步，實用新型具有實質性特點和進步。實用新型與發(fā)明創(chuàng)造性要求的主要區(qū)別在于：現有技術中是否存在技術啟示。在確定是否存在技術啟示時，實用新型與發(fā)明的區(qū)別在于兩點：現有技術的領域、現有技術的數量。法4實用新型注冊的條件1適于工業(yè)上實用的，對產品的形狀、構造或者其結合所提出的發(fā)明創(chuàng)造可以授予實用新型，但有以下情形之一的除外：i在實用新型申請

20、日前，在韓國或者外國已被公眾知悉或者實施的發(fā)明創(chuàng)造；或者ii在實用新型申請日前，記載于韓國或者外國出版物上的發(fā)明創(chuàng)造，或者依據總統(tǒng)令公眾可以通過電子通信線路獲知的發(fā)明創(chuàng)造。2盡管發(fā)明創(chuàng)造符合第1款規(guī)定，實用新型申請前，該發(fā)明創(chuàng)造所屬技術領域的普通技術人員基于第1款規(guī)定的任一發(fā)明創(chuàng)造可以容易地做出，也不能對該實用新型注冊。作為一項工業(yè)政策，在實用新型制度設立的時候，在實用新型法中設置不同的條款以保護那些不被專利法保護的小發(fā)明。那時考慮到與國外技術相比，日本的技術水平較低，并且已有的技術主要都是改進型技術。但是規(guī)定條款上的不同并不意味著首先設置了一條定量的邊界線。因此，當實用新型法實施以后，申請量

21、趨勢變化很大，并且在技術領域和實際審查中，對專利和實用新型的審查并無實際區(qū)別。因此，目前在兩者的規(guī)定上并無很大區(qū)別。實用新型制度是一種二級保護體系，也是發(fā)明專利制度的補充。它給那些創(chuàng)造性達不到發(fā)明專利創(chuàng)造性標準的改進發(fā)明或小發(fā)明提供保護。因此，專利法規(guī)定了實用新型專利的創(chuàng)造性要低于發(fā)明專利的創(chuàng)造性。實用新型法第4條第2款的主旨是，對于發(fā)明創(chuàng)造所屬技術領域的普通技術人員能夠容易做出的實用新型不予注冊，因為給予相比現有技術不具備任何創(chuàng)造性的實用新型注冊違背了實用新型制度的目的，不僅給了發(fā)明人獨占權利，且限制了社會公眾使用該技術從而阻礙技術的進步。8. 同日申請或發(fā)明專利與實用新型之間的轉換同日申請

22、發(fā)明專利及實用新型只有經過申請人協商后選出的一個申請可以獲得專利權或者實用新型登記專利法394條。假設法院終審作出該實用新型無效的判決并生效時，該實用新型權被認定為自始即不存在。專利法125條已在實用新型法41條內作出必要的修正。同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權。但是，同一申請人同日對同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請實用新型專利又申請發(fā)明專利，先獲得的實用新型專利權尚未終止，且申請人聲明放棄該實用新型專利權的，可以授予發(fā)明專利權。專利法第9條涉及同樣發(fā)明創(chuàng)造的兩件或者兩件以上申請是同日提交的，只有經所有申請人協商后同意的人可以獲得該發(fā)明創(chuàng)造的實用新型注冊。達不成協議或者不可能進行協商的，所有的申請人都不能

23、獲得該發(fā)明創(chuàng)造的實用新型注冊。法第7條第2款將發(fā)明專利申請轉換為實用新型可以。以下情形除外：-自駁回該專利申請的首次審查決定之副本送達之日起超過三個月后或者自申請之日起經過九年六個月后。法10條不可以。但申請人自發(fā)明或實用新型在在中國第一次提出專利申請之日起十二個月內，又向國務院專利行政部門就相同主題提出專利申請的，可以享有優(yōu)先權。專利法第29條第2款申請人要求本國優(yōu)先權的，其在先申請自后一申請?zhí)岢鲋掌鸺匆暈槌坊亍＠▽嵤┘殑t第32第3款專利申請人可以在專利申請原始說明書或者附圖包含的發(fā)明內容的范圍內將專利申請轉換為實用新型注冊申請，但是申請人收到拒絕專利申請的最初決定的核準文本之日起30

24、日后，不得轉換為實用新型注冊申請。法第10條將實用新型轉換為發(fā)明專利申請可以。以下情形除外：自實用新型登記申請之日起3年屆滿之后。專利法第46條不可以。但申請人自發(fā)明或實用新型在中國第一次提出專利申請之日起十二個月內，又向國務院專利行政部門就相同主題提出專利申請的，可以享有優(yōu)先權。專利法第29條第2款申請人要求本國優(yōu)先權的，其在先申請自后一申請?zhí)岢鲋掌鸺匆暈槌坊?。專利法實施細則第32第3款(1) 申請實用新型注冊的人可以在原實用新型注冊申請說明書和附圖記載內容的范圍內轉換為一件專利申請。但是，申請人在收到拒絕注冊的最初決定的核準副本之日期30日后不得轉換該申請。發(fā)明法第53條基于實用新型登記

25、的專利申請可以。以下情形除外：i自所述實用新型登記申請日起3年以后。ii當實用新型登記申請人或權利人針對實用新型登記申請或實用新型登記要求保護的實用新型請求審查員對其可登記性作出技術評價以下簡稱“實用新型技術評價”時。iii當既不是實用新型登記申請人也不是權利人的其他人根據實用新型法第13(2)條有關對實用新型登記申請或實用新型登記提出技術評價報告請求后，收到第一次通知書的30日之后。iv根據實用新型法第371對實用新型登記提出的無效審判，超出實用新型法第391最初指定的時間限制。 (專利法第 462條).由于申請人在選擇申請表格時專利申請，實用新型登記申請或者外觀設計登記申請會出現錯誤的原因

26、，或者申請人在提出申請以后改變了商業(yè)計劃，都可能引起申請人在提出申請后希望改變申請形式。因此，更改申請形式是被允許的，新申請應當被認為與原申請相同。關于基于實用新型登記的專利申請，實用新型登記申請可以轉換為專利申請。當獲得實用新型權利后，由于有關技術趨勢的形勢等改變而選擇對相同的技術獲得專利權，這在制度上是可行的。同樣的發(fā)明不允許雙重授權。專利法第9條允許申請人提前獲得實用新型專利權從而盡早保護其發(fā)明，之后，申請人可以通過放棄該實用新型專利而獲得發(fā)明專利。當申請人因為基于先申請原則倉促提交申請而錯誤地選擇了申請類型專利，實用新型，或錯誤地理解專利制度，或對于申請人而言很難確定提交申請的主題類型

27、時，轉換申請可以將原始申請轉換為更合適的申請形式，同時保留原始申請的申請日。9. 修改申請說明書、權利要求書保護范圍、附圖或摘要的時機對申請的說明書、權利要求范圍、附圖或者摘要的修改須自申請日起一個月內。另外，程序并未結束。 (實用新型法的實施的順序第22條，第1條).實用新型專利申請人自申請日起2個月內，可以對實用新型專利申請主動提出修改。專利法實施細則第51條當申請人收到補正通知書時，應當在指定期限內按照通知書中指出的缺陷進行修改。指定期限通常為2個月，有時為1個月。1在第42條第5款任何一項規(guī)定的期限內或者審查員根據第66條發(fā)出授予專利權決定的核準副本之前，申請人可以修改專利申請的說明書

28、或者附圖。然而，申請人第一次收到第63條第1款規(guī)定的拒絕理由通知書以下稱“拒絕理由通知書”，申請人僅能在如下段落指定的期限內如iii的情形，在請求重審的時間修改說明書或附圖：發(fā)明法第47條依照實用新型法第11條作出相應修正登記前允許修改的時間限制為自申請日起一個月，其原因在于在該期限內，決定權利范圍的說明書或者附圖沒有被最終確定下來，因而有必要為等待期限結束后再登記。如果允許一個較長的期限，將會延緩登記，這與在早期提供權利保護的制度設置初衷不符。為了確保審查效率，上述規(guī)定要求申請人在指定的期限內修改其申請文件。當申請在審查中時，申請人應當根據審查員的要求在指定的時間內修改其申請文件。對說明書或

29、附圖進行修改的制度是為了解決因申請人基于在先申請原則倉促提交申請導致說明存在缺陷的問題，旨在保護申請人的權利。在先申請原則規(guī)定了對于相同的發(fā)明創(chuàng)造，實用新型權僅授予最先申請的人。 在申請?zhí)峤缓?，申請人在指定期限或特定條件下修改說明書的，該修改認為是在原始申請日作出的。同時，如果修改是在開始審查之后作出的，可能導致審查結果的無效或審查延期。因此，為了審查過程的順利，申請人應在審查開始以前提出修改。但是，在提出駁回理由的通知書發(fā)出后，申請人對說明書的修改將嚴格控制在一定的期限內，以防止審查程序的拖延。而且，如果申請人通過修改增加了新的內容，該修改將不被視為在申請日時作出，這違反了在先申請原則，使得第三方的利益受到損害，因此，修改的范圍是嚴格控制的。10. 分案申請實用新型申請人可以從一個包含兩個或多個發(fā)明的實用新型申請中提取出一個或多個新的實用新型申請，但是提出的時間有以下限制：1在對說明書、權利要求范圍、說明書附圖修改允許的時間界限之內自申請日起1個月，實用新型法實施條例第1條；2自授予實用新型權的核準副本送達之日起30天內；3自拒絕專利申請的最初審查的核準副本送達之日起30日內；專利法44條已在實用新型法11條內作出必要的修正一件專利申請包括兩項以上實用新型的，申請人可以在專利法實施細則第45條第1款規(guī)定的期限屆滿前，向國務院