海事仲裁協(xié)議之有效性研究

1、海事仲裁協(xié)議之有效性研究一、仲裁協(xié)議的有效要件海事仲裁不僅要盡力解決其作出的裁決的正確性，而且要使是有效的和可執(zhí)行的。對(duì)于仲裁員來說，作出有效的能夠得以執(zhí)行的裁決，不僅是當(dāng)事人對(duì)其的期望和信任，也是仲裁員應(yīng)負(fù)的道義上的責(zé)任。如國際商會(huì)仲裁規(guī)則第26條規(guī)定：“凡本規(guī)則未作明確規(guī)定之一切事項(xiàng)，仲裁院和仲裁員參照本規(guī)則的精神處理，并盡力保證仲裁裁決能依法進(jìn)行?！敝俨脜f(xié)議的有限要件是指一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議所必須具備的基本條件。一項(xiàng)有效仲裁協(xié)議的存在，是仲裁得以有效進(jìn)行以及仲裁裁決能夠得到承認(rèn)和執(zhí)行的最重要的基礎(chǔ)。從理論上看，這些要件可分為形式要件和實(shí)質(zhì)要件兩大類，分別指仲裁協(xié)議之所以有效所必須具備、必須

2、排除的形式或?qū)嵸|(zhì)要件。(一)仲裁協(xié)議的形式要件仲裁協(xié)議有口頭和書面之分，一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議必須有合法形式。各國的仲裁立法對(duì)仲裁協(xié)議的形式不盡一致，但多數(shù)國家和公約仲裁協(xié)議必須具備書面形式。要求仲裁協(xié)議采用書面形式，有利于證明當(dāng)事人在主觀上確實(shí)是同意提交仲裁協(xié)議的;另一方面是用以補(bǔ)救各國法律對(duì)仲裁協(xié)議形式上的差異，即達(dá)到所謂統(tǒng)一規(guī)則的目的。其突出體制于1958年紐約公約比未對(duì)仲裁協(xié)議形式作任何規(guī)定的1923年日內(nèi)瓦仲裁條款議定書和1927年日內(nèi)瓦關(guān)于執(zhí)行外國仲裁裁決公約更為先進(jìn)、完善。這也是紐約公約對(duì)仲裁協(xié)議形式的唯一要求。任何依據(jù)公約可實(shí)施的仲裁協(xié)議和可強(qiáng)制的公約裁決所基于的仲裁協(xié)議都必須符合

3、這一形式要件。該條旨在確立一個(gè)可遵循的國際統(tǒng)一規(guī)則，事實(shí)上這一目標(biāo)應(yīng)該已基本實(shí)現(xiàn)。多數(shù)國家在各自的立法中都采納了仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定，如上所述。但也有一些國家并不排斥口頭或默示仲裁協(xié)議。如：英國普通法上的仲裁不要書面的仲裁協(xié)議;荷蘭亦允許口頭或以某種習(xí)慣形式訂立仲裁條款;瑞典、日本、丹麥等均未對(duì)就仲裁協(xié)議的形式作出規(guī)定。(二)仲裁協(xié)議的實(shí)質(zhì)要件仲裁協(xié)議除應(yīng)符合對(duì)形式的要求外，還應(yīng)具備對(duì)實(shí)質(zhì)的要求：1.當(dāng)事人具備完全的行為能力。仲裁協(xié)議應(yīng)只能由具有完全行為能力的自然人、法人及其他組織訂立。(1)自然人的行為能力。對(duì)于自然人而言，確定其是否具有行為能力，一般依其屬人法加以確定。目前可采取本國法作

4、為自然人的屬人法已是當(dāng)今的主要潮流。除了屬人法原則外，許多國家在當(dāng)事人締約合同行為上都主張可選擇適用當(dāng)事人的屬人法或行為地法，以此求得買賣關(guān)系的確定，進(jìn)一步發(fā)展和擴(kuò)大國際海運(yùn)貿(mào)易。這一規(guī)定最早可見于1974年普魯士法典。(2)法人行為能力的法律沖突及其解決。法人的權(quán)利能力和行為能力同生共滅，即從其被批準(zhǔn)成立之日起開始，到其解散時(shí)為止。一國法人到另一國從事民事活動(dòng)，一般須經(jīng)該國核準(zhǔn)或認(rèn)可，并且要遵守當(dāng)?shù)貒业姆?。但如何確定法人的國籍和住所，在國際上并無一致的做法。對(duì)于法人國籍的確定，各國采取了種種不同的學(xué)說和標(biāo)準(zhǔn)，如登記地說、住所地說、投資地說、資本控制說、準(zhǔn)據(jù)法說及復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說等。但是各國實(shí)踐

5、也不一致，通常主張屬地法原則。2.提交仲裁的意思表示真實(shí)。仲裁協(xié)議其本質(zhì)屬于契約，故自愿亦為建立仲裁協(xié)議的基礎(chǔ)。以前理解意思自治僅以無外力的脅迫與欺詐作為完全的意思表示。這其實(shí)僅僅從形式上讓定雙方當(dāng)事人的平等地位和意思的自由表達(dá)，但從實(shí)質(zhì)上加以考證，情形不完全是這樣的。如果一方當(dāng)事人屈從于經(jīng)濟(jì)上的不平等地位，或由于地位上處于弱者的身份而無機(jī)會(huì)、無能力完全地、自由地表達(dá)意思時(shí)，這種當(dāng)事人的意思自治就是不完全的，不真實(shí)的，不徹底的。而若依此選擇仲裁作為處理糾紛的一種手段，必將損害處于弱者地位的當(dāng)事人的利益。當(dāng)事人不真實(shí)的意思表達(dá)完全背離了仲裁制度中所確立的當(dāng)事人意思自治的原則。很多國家的法律明確規(guī)

6、定，這類仲裁協(xié)議無效。如德國民事訴訟法第1025條第2款規(guī)定：如一方當(dāng)事人利用其所擁有的任何經(jīng)濟(jì)或社會(huì)地位迫使另一方當(dāng)事人簽訂仲裁協(xié)議或接受其中的條件，導(dǎo)致仲裁程序有利于一方當(dāng)事人，特別在指定仲裁員或仲裁員不接受指定方面，則該仲裁協(xié)議無效。在中國的海事仲裁實(shí)踐中，顯示公平的仲裁協(xié)議也被認(rèn)為是無效的。但有些國家的法律規(guī)定，這種仲裁協(xié)議在矯正不公平后仍然是有效的，這種矯正主要是依賴法律，在此不做詳述。3.仲裁協(xié)議的內(nèi)容確定可適用的爭(zhēng)議及爭(zhēng)議事項(xiàng)的可仲裁性。仲裁協(xié)議必須在內(nèi)容上明確所適用的爭(zhēng)議，或者從其用語及所處背景可確定其適用的爭(zhēng)議。如我國仲裁法第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有以下內(nèi)容：(1)請(qǐng)求

7、仲裁的意思表示;(2)仲裁事項(xiàng);(3)選定的仲裁委員會(huì)。故可得之，不具備仲裁事項(xiàng)的仲裁協(xié)議實(shí)為一紙空文，不具執(zhí)行力。在仲裁協(xié)議中約定提交仲裁協(xié)議的事項(xiàng)，必須是有關(guān)國家立法所允許用仲裁方式處理的事項(xiàng)。爭(zhēng)議事項(xiàng)的可仲裁性與公共政策概念關(guān)系比較密切。在許多國家，爭(zhēng)議事項(xiàng)可仲裁問題被視為屬于一國公共政策的范疇。各國法律關(guān)于爭(zhēng)議事項(xiàng)可仲裁性的規(guī)定，常常表現(xiàn)為強(qiáng)制性的法律規(guī)則。這是由于國家出于維護(hù)自身重大利益的一些特殊需要。國際社會(huì)普遍認(rèn)為在國際海事仲裁領(lǐng)域不能援引本國法來逃避已接受的海事仲裁，即使是國家本身也不應(yīng)在國有化爭(zhēng)議中依本國法單方取消外國私人投資者之間的仲裁協(xié)議。就海事仲裁委員會(huì)的受案范圍而言，

8、根據(jù)最高人民法院1989年5月13日發(fā)布的關(guān)于海事法院受案范圍的規(guī)定，關(guān)于“海洋、內(nèi)河主管機(jī)關(guān)依法申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的案件;申請(qǐng)執(zhí)行與船舶和船舶營運(yùn)有關(guān)的公證機(jī)關(guān)確認(rèn)的債權(quán)文書的案件;海事請(qǐng)求權(quán)人保全其請(qǐng)求權(quán)，在訴前申請(qǐng)扣押船舶的案件;海事請(qǐng)求權(quán)人依合同規(guī)定，在訴前申請(qǐng)扣押船載貨物或者船用燃油的案件”，都不屬于海事仲裁委員會(huì)可以受理的案件。現(xiàn)今理論與實(shí)踐中，涉及海事與國際貨物買賣的爭(zhēng)議，均允許雙方當(dāng)事人去仲裁。如遇有非法的問題，只要有雙方當(dāng)事人用文字記錄下來同意仲裁即可，其內(nèi)容后述。二、影響海事仲裁協(xié)議有效性的幾個(gè)問題(一)友好仲裁條款在仲裁協(xié)議中的有效性隨著國際海運(yùn)貿(mào)易往來的不斷加深，常于合同中見

9、到授權(quán)仲裁員作友好公斷人的條款，這種條款又稱為公平條款。Equity clause友好仲裁是指仲裁庭經(jīng)雙方當(dāng)事人授權(quán)，在認(rèn)為適用嚴(yán)格的法律會(huì)導(dǎo)致不公平結(jié)果的情況下，不依據(jù)嚴(yán)格的法律規(guī)則，而是依據(jù)它所認(rèn)為的公平的標(biāo)準(zhǔn)作出雙方當(dāng)事人有約束的裁決。值得注意的是，這里所指的“公平”就是公正，但并不是法律上的公正，而是對(duì)法律公正的糾正。因?yàn)槿糠墒瞧胀ǖ?，是針?duì)大多數(shù)情況的，它并不能涵蓋所有的情況，適用于一切情況。故法律是在一定范圍內(nèi)的絕對(duì)正確，當(dāng)特殊情況出現(xiàn)時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)肯定法律上的缺陷，由雙方當(dāng)事人合意授權(quán)仲裁員，依據(jù)它所認(rèn)為的公平的標(biāo)準(zhǔn)作出對(duì)當(dāng)事人有約束力的裁決。一般而言，仲裁員的自由裁量權(quán)僅限于

10、實(shí)體法，而程序法是完全排除在外的。則如果有關(guān)的仲裁法規(guī)定，友好仲裁如違反了公共政策的要求，仲裁庭則不能進(jìn)行友好仲裁。在實(shí)踐中，對(duì)于這種授權(quán)條款的效力，不同的國家持有不同的態(tài)度。一般而言，大陸法國家多在立法或?qū)嵺`當(dāng)中對(duì)此持肯定態(tài)度，而一些英美法國家對(duì)此抱否定態(tài)度，或者態(tài)度不明朗。在中國，1994年中華人民共和國仲裁法明確規(guī)定：“仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛。”按照該條規(guī)定，中國內(nèi)地是不承認(rèn)友好仲裁的，仲裁裁決應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定，除非所適用的法律或慣例沒有明確規(guī)定，方可以依照公平合理原則作出相應(yīng)裁決。(二)沒有選定或明確選定仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁協(xié)議對(duì)于當(dāng)事人沒有選定或明確選定仲裁機(jī)構(gòu)的

11、仲裁協(xié)議，一般大致分為三種情況，分別如下：1.當(dāng)事人僅仲裁或仲裁地點(diǎn)，但沒有指定仲裁機(jī)構(gòu)。在中國，這種仲裁協(xié)議的認(rèn)定，法院的認(rèn)定不太一致-即可能導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效。如在朱國琿訴烏義市對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易公司國際貨物買賣合同爭(zhēng)議案中，最高人民法院致函浙江省高級(jí)法院稱，當(dāng)事人僅約定仲裁地點(diǎn)，沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁條款無效。但在福建省生產(chǎn)資料總公司與金鴿航運(yùn)XXX一案中，最高人民法院在給廣東省高級(jí)法院的復(fù)函中稱，該案約定由國外的臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁糾紛，法院應(yīng)承認(rèn)該仲裁條款的效力，不再受理當(dāng)事人的起訴。在國際海事仲裁的實(shí)踐中，沒有指明仲裁機(jī)構(gòu)的簡(jiǎn)單仲裁協(xié)議在“X地仲裁”是很常見的，國際商會(huì)仲裁院和聯(lián)合國國際貿(mào)易法

12、委員會(huì)推薦的示范仲裁條款均不包含仲裁機(jī)構(gòu)名稱和仲裁地點(diǎn)，但根據(jù)中國仲裁法是無效的，這顯然不合乎國際海事仲裁的慣常實(shí)踐。2.當(dāng)事人選擇機(jī)構(gòu)仲裁，但沒有訂明仲裁機(jī)構(gòu)的名稱。實(shí)踐中，這種情形較為常見。形成的原因主要是由于雙方當(dāng)事人的疏忽或不了解、打印錯(cuò)誤而沒有準(zhǔn)確地訂明仲裁機(jī)構(gòu)的名稱，或是隨意照抄、照搬他人合約中也已錯(cuò)誤的條款，或是自己“發(fā)明”一仲裁條款，將仲裁機(jī)構(gòu)名稱隨意簡(jiǎn)寫。但這在國際上，一般不影響仲裁協(xié)議的有效性。這是比較合理的，不能因?yàn)橐粋€(gè)錯(cuò)誤或錯(cuò)字就輕易地否認(rèn)整個(gè)條款無效。在中國，一般而言是認(rèn)為該種條款為無效的。中國最高人民法院在給浙江省高級(jí)人民法院的某復(fù)函中，認(rèn)為義烏市商城賓館與香港宏生

13、貿(mào)易公司間的仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)不明確，無法執(zhí)行，該條款無效。但如根據(jù)當(dāng)事人的約定和有關(guān)情況，能夠合理地確定仲裁協(xié)議或者推定當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，中國法院并不否認(rèn)這種仲裁協(xié)議的有效性。如在湖南省正泰物業(yè)發(fā)展公司香港冠中集團(tuán)XXX天利?香港?服裝工貿(mào)公司、藍(lán)天?香港?娛樂發(fā)展公司上訴案中，因合同多了一標(biāo)點(diǎn)“、”，既“合同提交中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)、對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁”。湖南省高級(jí)法院認(rèn)為當(dāng)事人約定的仲裁機(jī)構(gòu)為兩個(gè)，無法執(zhí)行，但終審的最高人民法院否定了其觀點(diǎn)，認(rèn)定該仲裁條款有效。符合了國際通行的對(duì)仲裁條款或協(xié)議的解釋，應(yīng)在合理的范圍內(nèi)作推定解釋，而不應(yīng)機(jī)械地拘泥于仲裁協(xié)議的用詞。3.當(dāng)事

14、人選擇的仲裁機(jī)構(gòu)不存在。一般而言，當(dāng)事人選擇了不存在的仲裁機(jī)構(gòu)，在認(rèn)定仲裁機(jī)構(gòu)存在與否時(shí)，不應(yīng)僵硬地拘泥于仲裁協(xié)議的用詞，更不應(yīng)要求當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中訂明的仲裁機(jī)構(gòu)名稱與實(shí)際上該機(jī)構(gòu)的名稱一字不差。故在司法實(shí)踐中，應(yīng)靈活地解釋當(dāng)事人選擇仲裁機(jī)構(gòu)的意思表示。4.當(dāng)事人選擇兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁協(xié)議當(dāng)事人同時(shí)約定兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的情況下，中華人民共和國最高人民法院并沒有以同時(shí)在兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁是不可能的作為否定仲裁約定的理由，而是認(rèn)為仲裁協(xié)議的此種約定是有效的，作為申請(qǐng)人的當(dāng)事人可以任選其中一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁，另一方當(dāng)事人應(yīng)接受該選擇的約束?？梢?，當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中選擇兩個(gè)甚至更多的仲裁機(jī)構(gòu)，雖

15、然該協(xié)議也存在不確定因素，但畢竟只要選擇了其中之一的仲裁機(jī)構(gòu)，該協(xié)議就可得到執(zhí)行，故該種協(xié)議為有效的。5.既選擇仲裁又選擇訴訟的協(xié)議當(dāng)事人在合同中既選擇仲裁又選擇訴訟的，實(shí)則只要其選擇其中一種解決爭(zhēng)議之方法，該選擇即可以執(zhí)行的。在國際海事仲裁領(lǐng)域，當(dāng)事人選擇爭(zhēng)議解決方式的權(quán)利為各國法律所尊重，而且其所選擇的各種爭(zhēng)議解決方式本身也并無高下之分，訴訟優(yōu)先于仲裁的觀念顯然和支持仲裁的國際趨勢(shì)背道而弛。當(dāng)然，既選擇訴訟又選擇仲裁可能造成兩種管轄權(quán)的沖突，但同上述，這種沖突是不難解決的。事實(shí)上，因仲裁裁決在國際上能廣泛得到承認(rèn)與執(zhí)行，法院在認(rèn)定此類爭(zhēng)議解決條款的效力時(shí)，有利于債權(quán)人的因素應(yīng)被優(yōu)先考慮，再

16、考慮到當(dāng)事人意思自治和支持仲裁的國際趨勢(shì)，令當(dāng)事人將爭(zhēng)議提交仲裁應(yīng)是最佳選擇。此種實(shí)為法律對(duì)當(dāng)事人的一種人文關(guān)懷，乃法律追求之本。三、仲裁協(xié)議對(duì)未簽字人的效力眾所周知，書面的仲裁協(xié)議方為有效。故如果一方當(dāng)事人未在書面的仲裁協(xié)議上簽字，既不受仲裁協(xié)議所約束，該原則以被大多數(shù)國家所接受。但由于社會(huì)的進(jìn)步，國家間的交往日益頻繁，一些國家認(rèn)為在某些特殊情況下，仲裁條款對(duì)未簽字的當(dāng)事人亦具有法律的約束力，這一觀點(diǎn)已體現(xiàn)在一些國家之立法、司法以及仲裁活動(dòng)之中。(一)放寬“書面形式”的標(biāo)準(zhǔn)，以使仲裁協(xié)議未經(jīng)簽字就生效。在實(shí)踐中，各國結(jié)合自身實(shí)際靈活、寬泛地解釋“書面”的含義。一些國家的立法和司法實(shí)踐已經(jīng)確認(rèn)

17、或正逐步接受下述仲裁協(xié)議的效力。1.提單。提單通常由承運(yùn)人簽發(fā)，不需要發(fā)貨人和提單持有人簽字。因此，過去通常認(rèn)為提單中的仲裁條款不符合書面的要求，但畢竟提單另一作用是船長對(duì)貨物的收據(jù)，所以只有船長簽字才是合乎常理的。故近年來一些國家拋棄了這種陳舊的觀點(diǎn)和實(shí)踐。如1997年修訂的澳大利亞海上貨物運(yùn)輸法第11條第3款：“提單中的仲裁條款如果定明仲裁在澳大利亞進(jìn)行，則該仲裁條款即為有效。我國法院也有承認(rèn)提單中仲裁效力的實(shí)例。例如，最高人民法院在1995年10月20日致廣東省高級(jí)人民法院的復(fù)函中明確指出，”本案上訴人福建省生產(chǎn)資料總公司雖然不是租船合同和海上貨物合同的簽約人，但其持有承運(yùn)方發(fā)的含有合并

18、和仲裁條款的提單，并明示接受該仲裁條款，因此，該條款對(duì)承運(yùn)人和提單持有人均有約束力。“2.仲裁協(xié)議也包含了雙方文書的往來，如果在合理的時(shí)間內(nèi)沒有相反的意思表示，其中的仲裁條款既為有效。3.在仲裁和司法程序中，當(dāng)事人一方書面主張存在仲裁協(xié)議，對(duì)方未書面予以否定的，仲裁條款有效。聯(lián)合國國際商事仲裁示范法大概是照顧到各個(gè)國家的不同規(guī)定，因此對(duì)于仲裁協(xié)議的書面形式規(guī)定得頗為寬松。它除了規(guī)定仲裁可載于當(dāng)事人各方簽字的文件、往來的書信、電傳電報(bào)、提供協(xié)議記錄的其他電訊手段以及合同中規(guī)定參照載有仲裁條款的文件既為書面仲裁協(xié)議之外還規(guī)定在申訴書和答辯書的交換當(dāng)中當(dāng)事人一方聲稱有仲裁協(xié)議而當(dāng)事人他方不否認(rèn)即為有書面仲裁協(xié)議。這實(shí)際上已是對(duì)口頭協(xié)