擔保合同法律風險及防范

1、擔保合同法律風險及防范314.企業(yè)法律風險防范視角下的部門關系企業(yè)法律風險防范是由多個部門共同努力的結fZiioA 適合血小企業(yè)的、；凈片匕巳二"站為主王務祥分 XZIflt*e»位盤只«»<£ WAMaBAicnnm.、aorniA開用4力tMrf：e小仗業(yè)£t» 務網(wǎng)mxu.»R滋的、trDfte小位肚"篇he竽臺卬小企業(yè) 法努 貝全侍衛(wèi)閒韻定傅軌 ww r -wiht-MWIVItWIAVM. W；l<P-t®«)*W n. wtcanw勞S3用工 尢如駅產(chǎn)牧4M、住

2、他tfilt勢用仝0弟帕 4OM71B-S88 itKttK 吝肉*址 Kix«*»>itMmex«i2oi一、擔保合同的概念：擔保合同是指合同義務人為保證債務人 履行債務而向債權人提供一定財產(chǎn)擔保的合同。二、擔保合同一般應規(guī)定的條款。 根據(jù)我國擔保法 規(guī)定， 擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保方式 為保證、抵押、質押、留置和定金。（一）被擔保的主債權種類、數(shù) 額； （二）債務人履行債務的期限；（三）擔保的方式； （四） 擔保的范圍；（五）擔保的期間；（六）雙方認為需要約定的其他事 項。三、擔保合同的漏洞及欺詐 1. 法律禁止擔保的機構

3、和 單位進行擔保。根據(jù)擔保法下列特殊主體不能進行擔保 : a. 國 家機關，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行 轉貸的除外。 b. 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、 社會團體。 c. 企業(yè)法人的分支機構及職能部門。 d. 銀行等金融 機構 。2 設置虛假的抵押擔保，使對方簽訂正常情況下不可能 簽訂的合同。 合同欺詐人利用擔保合同使對方當事人放松警惕， 簽訂 正常情況下不可能簽訂的合同。 合同欺詐人往往利用虛假的擔保合同 獲取對方當事人的信任，從而獲得利益。3 用擔保合同達到偷梁換柱的目的。欺詐行為人利用擔保達到'偷梁換柱'的目的，這種欺詐中的主合同

4、的內容是真的， 擔保合同提供的財產(chǎn)也是真的， 只是合同義務人欲通過抵押擔保合同 將抵押的財產(chǎn)真正抵給債權人折抵主合同中的債務。 欺詐人雖沒有無 償獲得或不平等的獲得他人的財產(chǎn)， 但其目的實際是促成抵押財產(chǎn)的 流通，事實上形成了對另一方的欺詐。4 抵押人在一項財產(chǎn)上設置多個抵押權，重復抵押，使 抵押財產(chǎn)的價值遠遠大于被擔保的財產(chǎn)價值從而使擔保落空。 法律規(guī) 定一項價值較大的財產(chǎn)可以按次序分別設立不同的債務擔保， 但設立 的抵押其抵押權的價值不能超過抵押財產(chǎn)自身的價值。 欺詐人正是利 用價值較大的財產(chǎn)可以多次進行抵押， 在財產(chǎn)上先后設立多個抵押權 并對有關情況進行隱瞞，致使債權人的資產(chǎn)流失，抵押權

5、落空。5 欺詐人將無權抵押的財產(chǎn)設抵。 一種情況是設置抵押 的主體不合法， 提供財產(chǎn)抵押的人并不是財產(chǎn)的所有權人或是對該財 產(chǎn)不具有處分權， 進行抵押后當財產(chǎn)的真正所有人提出權利要求， 虛 假抵押將不具有法律效力。 另一種情況是， 抵押的標的物不符合我國 法律的有關規(guī)定， 為禁止用于抵押的財產(chǎn)或標的物本身就是法律禁止 流通物。6 對擔保未履行法定的手續(xù)。 我國擔保法對以特 定物進行擔保的形式要件進行了規(guī)定， 要求必須履行向法定部門登記 的手續(xù)，合同自登記之日起生效： a. 以地上定著物的土地使用權抵押 的，由核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門進行登記； b. 以城市房 地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的

6、廠房等建筑物抵押的，由縣級以上地方 人民政府規(guī)定的部門進行登記； c. 以林木抵押的， 由縣級以上林木主 管部門進行登記； d. 以航空器、船舶、車輛抵押的，由運輸工具 的登記部門進行登記； e. 以企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，由財產(chǎn) 所在地的工商行政管理部門進行登記。7. 其他合同陷阱 我國擔保法 中對以保證形式進行 擔保的情況作了一些特殊規(guī)定， 應當注意： 債權人與債務人協(xié)議變更 主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證 人不再承擔保證責任；一般保證的保證人與債權人未約定保證期間 的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月， 在合同約定的保證 期間和前款規(guī)定的保證期間，

7、 債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲 裁的，保證人免除保證責任。四、擔保合同漏洞及欺詐的防范1 充分注意抵押財產(chǎn)的合法性。 抵押財產(chǎn)應當可以進入 民事流轉程序而又不違反法律禁止性規(guī)定， 抵押物合法性應從以下方 面進行考察，如， 抵押物是否為法律禁止流通物，是否為根本不能變 賣的物品， 抵押人是否擁有抵押物的所有權。 同時應對擔保人的身份 進行考察，防止擔保人不符合法律規(guī)定，致使擔保合同無效。2 充分注意抵押財產(chǎn)的真實性。抵押財產(chǎn)應是法律上沒 有缺陷， 真正為抵押人所控制及占有的財產(chǎn)。 抵押財產(chǎn)沒有其它法律 負擔，在此之前沒有設置過抵押， 抵押的價值沒有超過抵押財產(chǎn)自身 的價值，抵押財產(chǎn)沒有設置

8、多重抵押。3 充分考慮抵押財產(chǎn)的變現(xiàn)能力。對抵押財產(chǎn)要充分考 慮其變賣的能力， 即使真實合法的財產(chǎn)其變現(xiàn)能力也會因各種原因降 低，從而使債權人的利益受到損失。 另外應充分考慮到抵押財產(chǎn)不能 變現(xiàn)的可能性，以免出現(xiàn)權利人無力接受該項財產(chǎn)又無法變賣的情 況。另外對一些價值雖然很高， 但專業(yè)性很強的設備等財產(chǎn)應特別注 意，由于專業(yè)性很強這類財產(chǎn)一般很難進行變現(xiàn)， 一般不要接受這樣 的抵押。4 對保證人的資格進行認真考察。 采用保證形式進行擔 保的情況， 對保證人的資信能力及信譽必須進行認真的考察， 同時必 須應當注意擔保人是否為法律限制進行擔保的主體， 以免出現(xiàn)因擔保 主體不符合法律規(guī)定而使擔保無效的情況。5 采用抵押擔保時應切實辦好法律規(guī)定的手續(xù)。首先進行 擔保應當與擔保人訂立擔保合同，合同必須是書面形式。其次，按法 律規(guī)定應當辦理抵押登記的， 應按法律規(guī)定到不同的登記部門去辦理 抵押登記手續(xù)，抵押合同自登記之日起生效。第三，對法律沒有規(guī)定 辦理抵押登記的， 為防止合同欺詐， 可以到當?shù)氐墓C機關去辦理登 記手續(xù)。辦理抵押登記的優(yōu)點在于 : 登記后，抵押物可以對抗第三人 的要求；在辦理登記的審查