《能源憲章條約》關于能源投資與環(huán)境保護關系的規(guī)定及其缺陷

1、    能源憲章條約關于能源投資與環(huán)境保護關系的規(guī)定及其缺陷發(fā)布日期：2010-02-02    文章來源：北大法律信息網(wǎng) 【摘要】與晚近其他投資協(xié)定相比，能源憲章條約存在諸多缺陷：缺少對締約國環(huán)境義務的規(guī)定、針對投資的環(huán)境例外缺失、未明確其與多邊環(huán)境協(xié)定的關系、環(huán)境條款軟化空洞以及爭端解決程序未給環(huán)境保護留出空間等。該條約中對環(huán)境表示一定關注的條款具有軟法性質(zhì)，此雖為妥協(xié)于目前現(xiàn)實需要之結果，仍不失為向生態(tài)正義的能源法理論邁進的一個步驟。 【英文摘要】Comparing with other investment trea

2、ties signed recently, Energy Charter Treaty has some defects: lacking environmental obligations and environmental exceptions, not mentioning relationship between ECT and other environmental treaties, intenerating and cavitating environmental regulations, and not leaving any space for environmental p

3、rotection in the investment dispute settlement procedures. The provisions that somehow pay attention to environment are soft, it is still an important step for energy law towards ecological justice though compromising currently to match realistic and utilitarian needs. 【寫作年份】2009年【正文】  

4、60; 能源憲章條約（以下簡稱ECT）是目前能源領域最有影響的的多邊協(xié)定，其關于投資保護、能源貿(mào)易和運輸、能源效率及爭端解決的規(guī)定對全球能源合作機制的建立具有深遠意義，中國以觀察員身份參與有關工作。由于ECT將能源領域的投資保護作為最重要協(xié)定目標之一，因而也可稱其為第一個具有法律約束力的多邊投資保護協(xié)定。        近年國際投資與環(huán)境保護的法律關系得到廣泛關注，ECT作為投資協(xié)定，其有關環(huán)境的規(guī)定自然成為關注對象，但與多數(shù)雙邊協(xié)定相比，ECT的規(guī)定存在很明顯的缺陷。本文在總結晚近投資協(xié)定關于環(huán)境的規(guī)定后，就ECT有關投資與環(huán)境關系

5、的規(guī)定進行分析，進而指出后者在處理投資與環(huán)境法律關系方面的不足。        一、晚近投資協(xié)定關于環(huán)境的規(guī)定        以美國為首的發(fā)達國家主導簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定和雙邊投資協(xié)定涉及環(huán)境保護的內(nèi)容主要體現(xiàn)在：序言條款，專門環(huán)境條款，環(huán)境例外和豁免條款，爭端解決程序條款，以及投資協(xié)定與環(huán)境協(xié)定效力關系條款等。        （一）序言條款        序

6、言條款沒有實質(zhì)拘束力，但一定程度上可作為解釋條約宗旨的依據(jù)，因而也不能說毫無用處，因而在投資與環(huán)境一體考慮的大趨勢下，多數(shù)投資協(xié)定在序言條款中提及環(huán)境保護，如美國-烏拉圭雙邊投資協(xié)定（BIT）序言中有 “期望以與保護健康、安全和環(huán)境一致的方式達到這些目標”；加拿大-智利自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）等 1規(guī)定“以符合環(huán)境保護與維持的方式執(zhí)行前述各個步驟；促進可持續(xù)發(fā)展；加強環(huán)境法律法規(guī)的發(fā)展與執(zhí)行”。        （二）專門環(huán)境條款        這類條款以北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAF

7、TA）第1114條“環(huán)境措施”為典型，其關于國家采取環(huán)境措施權利的第1款規(guī)定：在其它方面與本章（指第11章“投資”）規(guī)定一致的情況下,本章中的任何規(guī)定都不得被解釋為妨礙任何締約方采取、維持和執(zhí)行任何其認為對確保在其境內(nèi)的投資活動以一種考慮環(huán)境因素的方式展開來說合適的措施。而第2款對締約方施加了一定環(huán)境義務：“締約方承認通過放松國內(nèi)健康、安全及環(huán)境措施來鼓勵投資是不適當?shù)?。因此，各締約方不應為鼓勵投資者在其地域設立、取得、擴張或保持投資而放棄或損抑，或意圖放棄或損抑這種措施。如果締約一方認為締約另一方提供了這種激勵，可以提出與之磋商，雙方應就避免此類激勵進行協(xié)商”。  

8、60;     以后的投資協(xié)定中專門環(huán)境條款的表述方式有所不同，大致有三種：        第一種是將環(huán)境與其它公共政策事項混合規(guī)定的專門條款，如加拿大-秘魯BIT中具有環(huán)境性質(zhì)的專門條款則以 “健康、安全與環(huán)境措施”為標題（第11條），措辭與NAFTA第1114條第2款基本相同，只是不得降低的措施不但包括環(huán)境措施，還包括了健康和安全措施。        第二種是僅以“環(huán)境”為題對投資與環(huán)境關系進行相對全面規(guī)定的專門環(huán)境條款，如比利時-盧森堡經(jīng)濟

9、聯(lián)盟分別與剛果和埃塞俄比亞簽訂的BIT第5條“環(huán)境”的規(guī)定。 2 總體上說，這一專門環(huán)境條款也包括了締約方的環(huán)境權利和環(huán)境義務兩個方面。        第三種則是FTA中的環(huán)境專章。美國后來簽訂的絕大多數(shù)FTA，除了在“投資”專章中設有為國家保留采取、維持和執(zhí)行環(huán)境措施權利空間的“投資與環(huán)境”條款， 3 還另外借鑒NAFTA輔助條約即北美環(huán)境合作協(xié)定（NAAEC）的內(nèi)容形成“環(huán)境”專章對貿(mào)易/投資與環(huán)境整體關系進行了規(guī)定?！碍h(huán)境”專章中“保護水平”和“環(huán)境法規(guī)的執(zhí)行” 兩條對國家采取環(huán)境措施的權利與有效執(zhí)行環(huán)境法規(guī)和不得降低環(huán)境標準的

10、義務作了專門規(guī)定。 4 在處理投資與環(huán)境的關系上，美國FTA“環(huán)境”專章的其它規(guī)定也扮演著重要角色，包括公眾參與、就執(zhí)行事項提交法律意見、環(huán)境合作、環(huán)境磋商、程序事項、加強環(huán)境履行的措施、與環(huán)境協(xié)定的關系等方面。        （三）環(huán)境豁免與例外條款        豁免和例外條款是解決兩種并重利益之間沖突的技術性手段，是常見的處理貿(mào)易/投資與環(huán)境問題的規(guī)則條款。最有廣泛影響的一般環(huán)境例外條款是GATT1994第20條（b）項和（g）項，近年的FTA多將這個經(jīng)典的GATT條款

11、作為處理貨物貿(mào)易和環(huán)境的關系的“一般例外”條款標本，有的甚至直接將其納入，GATS第14條（b）項也在部分FTA處理服務貿(mào)易與環(huán)境關系中承擔這個角色。然而解決貿(mào)易/投資與環(huán)境矛盾的例外條款不止于各種協(xié)定中的“一般例外”，也包括禁止投資履行要求和有關知識產(chǎn)權保護以及征收等條款中的具體例外。        由于“履行要求條款”是“投資”專題的重要內(nèi)容之一，雙邊投資協(xié)定和含有“投資”章節(jié)的FTA大多包含這樣一個條款，對東道國不可以采取的履行要求或業(yè)績要求予以規(guī)定。但是環(huán)境問題敏感性越來越強，在投資與環(huán)境一體考慮的投資規(guī)則中，如果對環(huán)境技術轉

12、移要求與一般技術轉移的履行要求一并禁止，對當?shù)爻煞忠?、當?shù)刭徺I要求不考慮環(huán)境因素絕對禁止，必然與環(huán)境保護目標相矛盾，所以有些BIT和FTA在履行要求條款中設置了環(huán)境例外。 5        征收條款是重要的投資實體規(guī)則，歷來為投資規(guī)則制定者所重視。以前在征收條款中很少有環(huán)境例外的規(guī)定，近年終于可以在少量BIT和部分FTA中看到， 顯然投資規(guī)則制定者吸取了NAFTA條款和仲裁實踐對此問題重視不足的教訓。規(guī)范性環(huán)境措施被作為間接征收的例外而不具有補償性，一般規(guī)定在關于征收的附件里，如美國和澳大利亞FTA附件11-B“征收” 第4條(b)

13、項措辭為：“除極少情況，締約方以保護合法公共利益如公共健康、安全或環(huán)境為目的而采取的非歧視的管制行為不構成間接征收?！?#160;       知識產(chǎn)權保護條款中的環(huán)境例外也是近年貿(mào)易/投資規(guī)則中的新內(nèi)容，從目前包含這類條款的有限協(xié)定看，環(huán)境例外主要是為保護動物、植物和環(huán)境而限制授予某些發(fā)明專利權。典型的是WTO與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議（TRIPS 協(xié)議）第27條，第2款規(guī)定：“各成員可以拒絕對某些發(fā)明授予專利權，如在其領土內(nèi)阻止對這些發(fā)明的商業(yè)利用是維護公共秩序或道德，包括保護人類、動物或植物的生命健康或避免對環(huán)境造成嚴重損害所必需的，只要此

14、種拒絕授予并非僅因為此種利用為其法律所禁止?！?第3款規(guī)定：“各成員可以拒絕對下列內(nèi)容授予專利權：（a）人類或動物的診斷、治療和外科手術方法；（b）除微生物外的植物和動物，以及除非生物和微生物外的生產(chǎn)植物和動物的主要生物方法?！泵绹?秘魯FTA、美國與中美洲-多米尼加FTA分別將此兩款直接納入。        (四)爭端解決程序條款        在處理投資與環(huán)境關系的程序事項方面，美國-烏拉圭BIT、加拿大-智利BIT和幾乎所有含“投資”專章的美國FTA的爭端解決部分都有一

15、個與NAFTA第1133條如出一轍的條款，標題為“專家報告”，規(guī)定：”不違背由可適用仲裁規(guī)則授權的對其他類型專家的指定，應爭議一方請求，或爭議方不同意的情況下依據(jù)爭議方可能同意的條件和要求，仲裁庭主動指定一名或多名專家就一方行為引起的有關環(huán)境、健康、安全或其它科學問題的事實提供書面報告?！边@是投資爭端解決程序中僅有的關于環(huán)境的規(guī)定,其不足之處甚多,即便如此，在投資利益的最終保障程序中添加這一點綠色也是不易的。        （五）處理投資協(xié)定與環(huán)境協(xié)定關系條款       

16、在處理投資協(xié)定與環(huán)境協(xié)定之間關系方面，NAFTA的規(guī)定要明確得多，其第104條題為“與環(huán)境保護協(xié)定的關系”，承認締約方在有關多邊環(huán)境協(xié)定下的義務與NAFTA義務沖突時，前者優(yōu)先，是比較少見的，此條款也成了披著綠裝的NAFTA身上的一個亮點。其后美國FTA雖然也在“環(huán)境”專章中特別說明該自由貿(mào)易協(xié)定與環(huán)境協(xié)定的關系，然而并沒有明確兩類協(xié)定的等級和效力關系。一方面，各方承認多邊環(huán)境協(xié)定在全球和國內(nèi)環(huán)境保護中的重要作用和各自實施這些協(xié)定對實現(xiàn)多邊環(huán)境協(xié)定目標的重要性，以及各方將繼續(xù)努力尋求加強多邊環(huán)境協(xié)定和貿(mào)易協(xié)定之間的相互支持關系的途徑；另一方面，各方承諾將來就環(huán)境事項或關于貿(mào)易規(guī)則與多邊環(huán)境協(xié)定

17、義務關系的談判進行協(xié)商。這只是對多邊環(huán)境協(xié)定及其實施的重要意義的承認，并沒有實質(zhì)上解決投資協(xié)定與環(huán)境協(xié)定之間的關系。        二、能源憲章條約關于能源投資與環(huán)境保護關系的規(guī)定        由于調(diào)整對象和范圍不同，ECT在環(huán)境問題上的規(guī)定與其他投資協(xié)定有很大不同。        （一）序言條款        ECT序言條款有關環(huán)境的規(guī)定應該說又進了一步

18、：“憶及聯(lián)合國氣候變化框架公約、遠距離大氣跨界污染公約及其議定書，并承認日益增長的對環(huán)境保護措施的緊迫需求，包括能源裝置的退役、廢物處置的需要以及為此目的的國際公認的目標和標準?！边@里提到具體的國際環(huán)境公約，是比較少見的。有評論認為，為追求“政治正確”，ECT要盡量獻上環(huán)境保護和可持續(xù)發(fā)展所要求的鞠躬禮，方式之一是將UNFCCC和其它類似公約作為參考文件列在序言條款之中。 6 同樣該序言環(huán)境條款的點睛之筆也因為用語（recalling）不徹底而顯得黯然無神，這些公約在記憶中，在心里，但與投資有實際關聯(lián)的時候，沒有行動也沒有關系，因為沒有強調(diào)遵守這些公約是本協(xié)定下的義務，把它們作為指引可以，但不

19、能作為此能源協(xié)定下的環(huán)境義務根據(jù)。        （二）環(huán)境權利條款        ECT第18條是有關國家對資源和環(huán)境的主權權利的規(guī)定，包括國家對能源資源的主權和至高無上的權利，不得損害締約方關于能源的財產(chǎn)所有權制度，以及與能源開采開發(fā)的地理區(qū)域、資源優(yōu)化恢復、開采的速度和開發(fā)中的環(huán)境管理等有關的權利。        （三）環(huán)境方面條款        以“

20、環(huán)境方面”為標題的第19條是核心環(huán)境條款，該條分3款，第2款為關于該條爭議解決的規(guī)定，第3款則是關于能源周期、環(huán)境影響、提高環(huán)境效率和成本效益幾個概念的定義。涉及實質(zhì)內(nèi)容的是第1款：以可持續(xù)性發(fā)展為目標，考慮作為國際環(huán)境協(xié)定成員的義務，在適當注重安全的同時，各締約方將力爭以經(jīng)濟效率的手段使其領域內(nèi)一切能源周期內(nèi)的操作所帶來的對內(nèi)對外環(huán)境影響最小化。在此過程中，各締約方將遵循成本-效益原則行動。在各項政策和行動中，各締約方將努力采取風險預防措施來防止環(huán)境減損，或使之最小化。締約方同意，所有締約方區(qū)域內(nèi)的污染者原則上應該承擔污染（包括跨境污染）的成本，適當顧及公共利益而且不扭曲能源周期或國際貿(mào)易中

21、的投資。該款以極長的篇幅涉及了如下方面：形成與實施能源政策中考慮環(huán)境因素、提升能源周期中反映環(huán)境成本的市場價格構成、鼓勵在實現(xiàn)憲章環(huán)境目標和能源周期中的國際環(huán)境標準方面合作、提高能源效率開發(fā)使用可再生能源及使用減少污染的技術、促進于環(huán)境有利又經(jīng)濟效率的政策信息和符合成本效益的經(jīng)驗和技術的收集和分享、提高能源系統(tǒng)對環(huán)境影響的公眾意識、在能源效率型環(huán)境無害技術和經(jīng)驗以及工藝的研究開發(fā)和應用方面進行改進與合作、鼓勵此類技術轉移和傳播的有利條件、改善早期或事先的透明性的環(huán)境評估、提高國際意識及環(huán)境項目和標準及其實施的信息交換、應邀參加此類項目的開展與實施等。   

22、60;   （四）與環(huán)境協(xié)定關系條款        ECT并沒有象NAFTA第104條專門處理該協(xié)定與環(huán)境協(xié)定之間關系的條款，其與環(huán)境協(xié)定效力的關系主要體現(xiàn)在第16條“與其它協(xié)定的關系”：“在兩個或多個締約方之間事先已經(jīng)存在著國際協(xié)定或此后參加了國際協(xié)定，而這些協(xié)定的條款與第三部分（投資保護）或第五部分（爭端解決）主題相關的情況下，（1）本協(xié)定第三部分和第五部分的任何規(guī)定不得解釋為損抑其它協(xié)定的此類條款內(nèi)容或與此類條款內(nèi)容有關的該協(xié)定下的爭端解決權利；（2）其它協(xié)定的任何此類條款內(nèi)容不得解釋為損抑本協(xié)定第三部分或第

23、五部分的規(guī)定或與此類條款內(nèi)容有關的本協(xié)定下的爭端解決權利。除非這類條款規(guī)定更有利于投資者或投資?！?#160;       三、能源憲章條約在環(huán)境規(guī)定上的缺陷        盡管ECT在處理能源投資與環(huán)境保護的關系上已經(jīng)向前邁出有重要意義的一步，但從條款的具體內(nèi)容以及權重考量，能源與投資利益        （一）缺少對締約國環(huán)境義務的規(guī)定        在投資領域，締

24、約國為吸引投資而放松或降低環(huán)境標準的事時有發(fā)生，為此，晚近投資協(xié)定多以一個專門條款或其他方式規(guī)定締約方不得放松環(huán)境標準的義務?？墒?，ECT只在第18條中規(guī)定了締約方對能源資源的主權權利（包括對資源的所有權以及對投資活動的管理權等），并未有明確的締約方義務的規(guī)定。第19條有關締約方在管理能源活動中應考慮環(huán)境因素的規(guī)定，似乎可以看成是對締約方環(huán)境義務性的要求，但沒有標準，沒有措施，如此抽象，等于沒有。雖然其他投資協(xié)定中的締約方環(huán)境義務條款的強制效力也一再受到質(zhì)疑，但那些協(xié)定中有明確的義務要求，“有”總是積極的，意味著法律依據(jù)的存在；“沒有”則是消極的，意味著法律依據(jù)上的空白。  

25、;      ECT在環(huán)境問題上相當謹慎，甚至任何條款都沒有提到投資活動應“以對環(huán)境敏感的方式”展開，也沒有規(guī)定締約方對于境內(nèi)的公眾參與提供制度上的保障。        （二）針對投資的環(huán)境例外缺失        ECT第24條關于環(huán)境例外有規(guī)定：本條約條款“不阻礙締約方采納或?qū)嵤卑ā盀楸Ｗo人類、動物或植物的生命與健康所必需”的措施。但該條也明確規(guī)定例外不適用于最重要的投資規(guī)則征收及補償?shù)囊?guī)定。此外，ECT也沒有關于技術履行要求的環(huán)

26、境例外，條約第8條關于技術轉移的規(guī)定中明確技術轉移要符合在商業(yè)基礎上、知識產(chǎn)權保護等條件，等于排除了締約方采取環(huán)境技術轉移履行要求的可能性，與稍后產(chǎn)生的NAFTA相比，表現(xiàn)出明顯的經(jīng)濟功利主義色彩。        （三）未明確其與多邊環(huán)境協(xié)定的關系        ECT第16條明確了其本身與其他條約的關系，但核心內(nèi)容是對投資有利的條約有優(yōu)先適用的效力，而沒有明確涉及環(huán)境義務優(yōu)先性的問題，因為涉及到締約方環(huán)境問題的第四部分不在討論范圍。但是作為特殊領域的國際協(xié)定，ECT中的環(huán)境

27、規(guī)則與一般環(huán)境協(xié)定下的義務發(fā)生沖突也不是不可能的。比如一個更具普遍性的環(huán)境協(xié)定下的更為嚴格的義務，就可能受到ECT下的特別規(guī)定具有優(yōu)先效力的論點的挑戰(zhàn)，這是后法或特別法優(yōu)先于先法或一般法的常見情況。 7 正因為協(xié)定本身沒有明確其環(huán)境規(guī)則與環(huán)境協(xié)定的效力，不但使效力關系問題更為復雜，而且對環(huán)境保護來說可能帶來更多的不確定性。根據(jù)鮑威林的觀點，解決國際法的適用沖突時所適用的優(yōu)先原則是通過三個基本原則來決定的 8：（1）國家的締約自由；（2）條約必須遵守；（3）條約不損害第三國利益原則。前兩者要受到后者的限制。對于先法和后法或者特別法和一般法的締約方相同的情況，這些原則是理解“后法優(yōu)先于先法和特別法

28、優(yōu)先于一般法”的基礎。但是如果存在先法或一般法締約方并非ECT締約方的情況，或者恰好后法本身也是一般法，判斷誰更優(yōu)先就是一個復雜問題了，尤其是后者的情況下。在締約方相同的情況下，從ECT作為后產(chǎn)生的特別法的角度，其效力優(yōu)于先在的一般環(huán)境協(xié)定（多邊環(huán)境協(xié)定一般也明確規(guī)定不影響締約方在其它協(xié)定下的權利和義務），這會使環(huán)境保護效果在能源領域大打折扣；根據(jù)一些人主張的“特別法優(yōu)先原則”優(yōu)于“后法優(yōu)先原則”， 9 該協(xié)定也優(yōu)先于產(chǎn)生在其后的一般環(huán)境協(xié)定，這對環(huán)境保護的長遠利益更是不利的。如果某些一般環(huán)境協(xié)定的締約方不是ECT的締約方，則ECT非締約方對該協(xié)定的締約方可以提出適用一個一般環(huán)境協(xié)定的要求，因

29、為根據(jù)維也納條約法公約第30條第4款（b）項“在為兩條約之當事國與僅為其中一條約當事國間彼此之權利與義務依兩國均為當事國之條約定之”，也符合“條約不損害第三方利益”原則， 10 這超出了ECT締約方之間的投資規(guī)則與環(huán)境協(xié)定效力關系的討論。        在有具體案例可以遵循或修正性的規(guī)定出來之前，我們只能從第16條做出一般推定，即如果涉及到能源投資保護問題，即使是環(huán)境措施引起的，也會以“更有利于投資者或投資”作為唯一標準來解決涉及環(huán)境保護的投資爭議。實際ECT第19條本身已經(jīng)為“污染者付費”的環(huán)境法原則的適用作了限制規(guī)定，即“不得扭曲

30、能源周期中的投資和國際貿(mào)易”，這就是說，在沒有明確效力關系的情況下，任何環(huán)境協(xié)定中所包含的污染者付費原則在能源領域的國際投資中都要受到這個條件的限制，因為“很難想象有這樣一個例子完全不以任何扭曲投資或影響國際貿(mào)易的方式處理污染中的責任，尤其是在競爭不激烈的能源行業(yè)”。 11        （四）環(huán)境條款的軟化空洞        ECT第19條強調(diào)能源領域各個環(huán)節(jié)環(huán)境保護的重要性，但也因幾個方面的用語特點而使環(huán)境保護徒有虛名。特點之一是用語軟弱，如“力爭”、“努力”、“鼓勵”、

31、“提高”以及“促進”等，如此用語出現(xiàn)在這樣的條約正文中，很難說為締約各方設置了實體義務，即使構成義務，也是沒有參照標準沒有履行保障的義務，沒有強制力的“軟法”痕跡顯露無疑。特點之二是用語含糊，如“以經(jīng)濟效率的手段使環(huán)境影響最小化”，“經(jīng)濟效率”的含義空泛，“最小化”也很難確定；“締約方同意，所有締約方區(qū)域內(nèi)的污染者原則上應該承擔污染（包括跨境污染）的成本，適當顧及公共利益而且不扭曲能源周期或國際貿(mào)易中的投資”，此處“公共利益”的含義不清楚；環(huán)境經(jīng)驗和技術以“成本效益”為基礎，對環(huán)境的意義不明確。第三是用語與環(huán)境保護性質(zhì)在邏輯上不合，尤其是以“提升能源周期中反映環(huán)境成本的市場價格構成”作為環(huán)境保

32、護的主要途徑，在邏輯上與基于環(huán)境公益屬性而需要強大公權力介入的環(huán)境保護性質(zhì)不相符合，此處強調(diào)市場機制在環(huán)境保護中的作用，而對市場作用的過分強調(diào)可能造成與傳統(tǒng)經(jīng)濟模式下一樣的環(huán)境后果，因為在經(jīng)濟發(fā)展極不平衡和環(huán)境保護在國際上尚處在軟法層次的現(xiàn)有階段，“反映環(huán)境成本的市場價格構成”對環(huán)境保護目標實現(xiàn)的作用有限?？傊?，第19條目的之一在于，敦促成員國“努力采取預防措施防止或減少環(huán)境損害”，并“在制訂和執(zhí)行能源政策時考慮環(huán)境因素”。其與能源效率和關于環(huán)境方面的議定書一樣列出了人們希望的西方政府在環(huán)境領域的良好習慣做法，但“政府良好習慣做法”以軟性用語表達并以商業(yè)條件限制，正如Waelde教授引用的Sh

33、ine考察該協(xié)定后得出的結論：這些環(huán)境條款只比一套支持良好的環(huán)境習慣做法和國際協(xié)作的宣言強一點點，用語松散，反復強調(diào)以經(jīng)濟效率為標準。無論是協(xié)定還是議定書都沒有包含使締約方承擔可執(zhí)行環(huán)境承諾的實質(zhì)義務。 12 然而“ECT被認為是開了在貿(mào)易投資規(guī)范中強調(diào)能源行業(yè)所有環(huán)節(jié)環(huán)境保護重要性的先河。換句話說，盡管ECT被描述為環(huán)境保護需要與經(jīng)濟需要之間的政治妥協(xié)的代表，環(huán)境義務仍可作為國際法庭解釋協(xié)定其它條款的依據(jù)（比如征收條款）”。 13        （五）爭端解決程序未給環(huán)境保護留出空間     

34、   ECT作為能源領域的多邊投資協(xié)定，其第26條規(guī)定的投資者-東道國投資爭端解決機制具有廣泛的適用范圍。與有此制度規(guī)定的其他投資協(xié)定一樣，ECT要求投資者在訴諸法律解決方式之前，首先應以和解方式解決爭議，如3個月內(nèi)無法達成和解協(xié)議，投資者可以將爭端提交東道國法院或行政法庭，也可以提交雙方事先同意的其他可適用的國際程序，或者依該條規(guī)定提交投資者-東道國投資爭端解決的國際仲裁和和解程序。在投資者母國和爭議締約方為ICSID公約締約國的情況下，提交ICSID解決；在兩者中只有一個是ICSID締約國的情況下，可以提交ICSID適用附加便利規(guī)則解決；可以按照UNCITRAL仲裁規(guī)則

35、指定獨任仲裁員或組成臨時仲裁庭解決；還可以根據(jù)斯德哥爾摩商事仲裁院仲裁程序解決。但在可訴諸該機制的事項范圍上締約國可以做出保留，即可將涉及第10條第1款最后一句“每一締約方應遵守其與任何其他締約方的投資者或投資達成的協(xié)議義務”排除在無條件同意提交國際調(diào)解和仲裁的事項范圍之外；另外做出保留的締約方只要在加入時以書面說明其政策、慣常做法和條件，締約方可以對在當?shù)貙で缶葷蛟V諸事先同意的其他爭端解決程序的投資者，不給與提交國際調(diào)解和仲裁的無條件同意。關于爭端方提交國際仲裁的同意形式，第26條有嚴格要求，投資者在提交仲裁申請時，必須同時以書面形式提交同意書。在仲裁庭適用的法律、仲裁地點選擇和裁決的承認

36、與執(zhí)行問題上，ECT的規(guī)定基本與NAFTA相同（不包括根據(jù)美洲國際商事仲裁公約的仲裁），而且明確，為裁決執(zhí)行之目的，視仲裁請求緣起于商事關系和交易。        ECT第26條規(guī)定的投資爭端解決機制適用于因第三部分“投資促進與保護”引起的投資者與東道國之間的爭議，而該部分第10條第1款規(guī)定的投資行為僅包括管理、維持、使用、享有和處置投資而沒有提及投資設立和擴展等字樣，可知該爭端解決機制不適用于因投資準入引起的爭議，由此看ECT的受案范圍比NAFTA要小。但由于締約國數(shù)量多，范圍廣，ECT被稱為第一個賦予投資者直接針對條約締約國違反條

37、約義務提請國際仲裁的全球性多邊條約。 14 這使其在適用范圍上比NAFTA有更廣泛的影響?？墒桥cNAFTA程序規(guī)則適當關注環(huán)境保護有所不同，ECT沒有關于允許專家提交環(huán)境報告的規(guī)定，加上也犯所有投資協(xié)定一致的通病沒有要求必須有環(huán)境專家參加仲裁庭，ECT的投資爭端解決程序根本沒有顧及環(huán)境保護的問題。        四、小結        ECT在締約方環(huán)境權利、環(huán)境義務、與其他環(huán)境協(xié)定的關系以及程序規(guī)則等方面存在明顯的缺陷，其對環(huán)境保護的關注不足，是歷史和經(jīng)濟發(fā)展局限性所至，更

38、是經(jīng)濟功利主義哲學在現(xiàn)實主義國際政治理論主導下的有效應用。ECT有關環(huán)境的規(guī)定雖然是十足的軟法性規(guī)范，但“正是有了國際軟法的協(xié)商、督促、指引、支持實施機制，該價值才有可能經(jīng)由國際論壇的平臺最大范圍地進入各國的國內(nèi)立法和政策制定之中；正是有了支撐國際軟法規(guī)范適用的多元構成和專業(yè)構成之國際組織和機構，該價值才有可能在最廣泛的層面上得以研討、深化和升華,并配之以具體的行動指南和導則；正是有了國際軟法規(guī)范的基礎,該價值才有可能最終成為國際硬法規(guī)范”。 15 因而ECT的環(huán)境軟法規(guī)范對于能源法中的生態(tài)正義理念的形成有著重要意義。【作者簡介】王艷冰，女，上海政法學院副教授，法學博士?！緟⒖嘉墨I】1 北美自

39、由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）之后此類FTA中多包含一個投資專章，包含實體條款和程序條款，相當于專門投資協(xié)定的內(nèi)容，因而這類FTA也被視為投資協(xié)定的一種。2 1承認各締約方有建立自己的國內(nèi)環(huán)境保護標準和環(huán)境發(fā)展政策以及優(yōu)先事項，并采取或修改其環(huán)境立法的權利，各方應努力確保通過立法規(guī)定高水平的環(huán)境保護并應努力不斷改善這方面的法律制訂狀況。2各締約方承認通過放松國內(nèi)環(huán)境立法來鼓勵投資是不適當?shù)?。因此，各締約方應努力確保不為鼓勵在其地域內(nèi)設立、維持或擴大投資而放棄或減損或意圖放棄或減損這一立法。3締約方重申在它們所接受的國際環(huán)境協(xié)定下的承諾。它們應努力確保這些承諾在國內(nèi)立法中得到充分承認和執(zhí)行。4.締約方

40、承認它們之間的合作為提高環(huán)境保護水平提供了有利機會。如果締約任何一方提出要求，另一方都應該同意就本章目的舉行專家磋商。3對于美國來說比較特別的是與巴林簽訂的FTA，雖然在一定程度上它也包含了投資內(nèi)容，但并沒有“投資”專章，它也有一個長達10條的“環(huán)境”專章（第16章）。4 參見美國和新加坡FTA第18章“環(huán)境”第1條“保護水平”和第2條“環(huán)境法的適用與執(zhí)行”。5 NAFTA第1106條“履行要求”第2款規(guī)定：“一項為滿足一般可適用的健康、安全或環(huán)境需要而要求某一投資使用某項技術的措施，不得被解釋為與第1款（f）項不符。第1102條和第1103條無疑適用于這一措施?！?#160; 這里的第1款（

41、f）項禁止的是東道國采取技術履行要求的措施。該條第6款規(guī)定：如果此類措施不是任意或不合理地適用，并且不構成對國際貿(mào)易及投資的變相限制，第1款（b）、（c）項和第3款（a）、（b）項不得被解釋為阻止締約方采取或維持如下包括環(huán)境事項的措施：（a）為確保符合并非與本協(xié)定不一致之法律或規(guī)章所必需的措施；（b）為保護人類、動物或植物之生命或健康所必需的措施；（c）為保護有生命或無生命可枯竭之自然資源所必需的措施。第1款（b）和（c）項禁止投資設業(yè)、購買取得、擴展、經(jīng)營、管理和操作等過程中的當?shù)爻煞忠蠛唾徺I、使用或優(yōu)先選擇在其地域或由其地域內(nèi)的人生產(chǎn)的貨物或提供的服務的要求；第3款（a）和（b）項分別禁

42、止的是以獲得優(yōu)惠或繼續(xù)獲得優(yōu)惠為條件實施第1款（b）和（c）項禁止的當?shù)爻煞忠蠛彤數(shù)刭徺I要求。6 SeeThomas W. Waelde, Sustainable Development and the 1994 Energy Charter Treaty: between PSEUDO-action and the Management of Environmental Investment Risk, in Friedl Weiss ,Erik Denters, Paul de Waart, International Economic Law with a Human Face, Martinus Nijhoff (1998), 236.7 Thomas W. Waelde, Sustainable Development and the 1994 Ene