大前提的建構(gòu)及方法

1、大前提的建構(gòu)及方法：一、大前提建構(gòu)大前提建構(gòu)就是尋找和建構(gòu)法律規(guī)范。尋找規(guī)范看起來是尋找某個規(guī)范，實則涉及整個法律體系。這就首先涉及法源的問題，通常包括制定法、判例法、習慣法、學理、道德。其次，尋找不同類別的規(guī)范。再次，存在規(guī)范競爭。 除法源、規(guī)范類別和規(guī)范競爭外，能否找到或是否應去建構(gòu)規(guī)范，主要取決于生活事實與規(guī)范適應與否及適應程度，這大體包括5種情形： A事實與規(guī)范關系相適應。B事實與規(guī)范關系相對 C事實與規(guī)范關系不相適應。 D事實缺乏規(guī)范標準。 E事實與規(guī)范關系形式相適應實質(zhì)不適應。從上可見，除在情形A中可找到明確的法律規(guī)范，可直接通過演繹應用法律外，從B到E都存在事實與規(guī)范關系不同程度

2、的不對稱情形，這便是要進行大前提建構(gòu)即法律發(fā)現(xiàn)的依據(jù)，大前提建構(gòu)的核心是使規(guī)范具體化。這四種不對稱情形又可分為兩類，解決不對稱的具體方法和過程也各有不同。 （一）有法律規(guī)定的情形 這又分為兩種情況：在多數(shù)情況（B、C）中，雖有法律規(guī)定，但不明確，不能直接獲得具體規(guī)范，具體規(guī)范的獲得要借助法律解釋方法。即在存在大體適合事實的法律規(guī)范，但對具體規(guī)范能否適用于某一事實因語詞含義有懷疑（B、C情形）時，通過解釋來確定法律規(guī)范的語詞含義；在少數(shù)情況（E）中，雖有法律規(guī)定，但違背客觀目的，應對這類情況的方法分別是客觀目的探究?？陀^目的探究是指在法律規(guī)定的字義明確包括事實但違背法律的客觀目的時，不僅字義解釋

3、而且體系解釋和歷史解釋都不適用，便發(fā)生客觀目的探究。流行說法是客觀目的解釋，又稱意義解釋，它探求的是法律的客觀目的和意義。當法律規(guī)定不合理時應對這類情況的方法是法律修正和正當違背法律。發(fā)生法律修正的條件是法律中存在明顯的內(nèi)容錯誤及編排疏忽，不可能進行目的論限縮或擴張。正當違背法律就是指當法律的不公達到了不能忍受的程度時，法官可正當?shù)剡`背法律。（二）無法律規(guī)定的情形 在字義不包括事實時，即存在法律應規(guī)定卻未規(guī)定的情況，就存在法律漏洞。這里的法律指制定法。填補法律漏洞的方式有：類比、法律補充和反向推論，這些方法具有造法性質(zhì)，它們適用于事實缺乏規(guī)范標準情形（D）。當有類似的規(guī)范參照時可以采用類比的方

4、法；無類似的規(guī)范參照時可以采用法律補充的方法；事項列舉窮盡時可以采用反向推論的方法。 二、建構(gòu)大小前提的方法（一）演繹、歸納和設證演繹是從規(guī)則出發(fā)的推論，它從規(guī)則到案件，從一般到特殊，其過程為：大前提一小前提一結(jié)論。與演繹不同，歸納是獲取規(guī)則的亞推論，它從案件到規(guī)則，從特殊到一般，其過程為：小前提一結(jié)論一大前提。設證就是假設原因，假設小前提結(jié)論。（二）類比通常人們也把類比看作是亞推論的一種，它是從案件經(jīng)由規(guī)則亞推論到結(jié)論，從特殊經(jīng)由一般到特殊，其過程為：小前提一大前提一結(jié)論。（三）論證和詮釋在邏緝學中，論證指由斷定若干命題（論據(jù)）的真實性進而斷定另一命題（結(jié)論）的真實性。一般論證理論包括論證什么（命題、結(jié)論），依據(jù)什么論證（論據(jù)）和如何論證（方法）三個內(nèi)容。論證分為形式