建立刑事司法案例指導(dǎo)制度的探討（上）

1、建立刑事司法案例指導(dǎo)制度的探討（上）         11-02-19 15:01:00     作者：孫謙    編輯：凌月仙仙關(guān)鍵詞: 案例指導(dǎo)制度；指導(dǎo)性案例；司法改革  內(nèi)容提要: 探索建立刑事司法案例指導(dǎo)制度，是當(dāng)前我國司法改革的一項重要內(nèi)容。建立案例指導(dǎo)制度的必要性、功能和價值、效力和發(fā)揮作用的方式、與司法解釋的關(guān)系以及我國的案例指導(dǎo)制度與英美等國的判例制度的區(qū)別等，是需要研究的重大問題。本文通過對上述問題的探討，

2、對我國刑事司法中建立案例指導(dǎo)制度的具體內(nèi)容、案例選擇標(biāo)準(zhǔn)、選擇范圍、確認(rèn)程序、發(fā)布主體和方式、編纂、清理、廢止等進(jìn)行了系統(tǒng)的構(gòu)想，以期為構(gòu)建我國的案例指導(dǎo)制度提供理論支撐        長期以來，最高人民法院、最高人民檢察院積極運用典型案例的形式進(jìn)行工作指導(dǎo)，發(fā)揮了指導(dǎo)執(zhí)法辦案、統(tǒng)一執(zhí)法尺度的重要作用。2003年，最高人民檢察院發(fā)布了關(guān)于加強案件管理的規(guī)定，提出要進(jìn)一步加強案例編纂工作，對帶有普遍指導(dǎo)意義的案件進(jìn)行深入分析，及時編纂和印發(fā)。2005年，最高人民法院發(fā)布人民法院第二個五年改革綱要，明確提出要建立和完善案例指導(dǎo)制度，把案例

3、指導(dǎo)制度作為“建立法院之間、法院內(nèi)部審判機構(gòu)之間和審判組織之間法律觀點和認(rèn)識的協(xié)調(diào)機制”之一，以“統(tǒng)一司法尺度，準(zhǔn)確適用法律”。最高人民法院綱要的發(fā)布，使研究建立案例指導(dǎo)制度成為人民法院著力推進(jìn)的司法改革項目，引起了法學(xué)理論界和司法實務(wù)部門的廣泛關(guān)注。但是，對于案例指導(dǎo)制度的若干重大問題，如，建立案例指導(dǎo)制度的必要性、指導(dǎo)性案例的效力、指導(dǎo)性案例與立法和司法解釋的關(guān)系、案例指導(dǎo)制度與判例制度的區(qū)別等，各方面仍然存在較大爭議；對于案例指導(dǎo)制度的具體內(nèi)容，如，指導(dǎo)性案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)、選擇范圍、確認(rèn)程序、發(fā)布主體和方式、編纂、清理、廢止等具體操作性問題，仍然有待于作進(jìn)一步的研究。  

4、0;  一、建立案例指導(dǎo)制度的必要性    （一）建立案例指導(dǎo)制度，是規(guī)范案例指導(dǎo)的需要    以案例來指導(dǎo)執(zhí)法辦案，不僅古已有之，也是新中國建立后我國司法機關(guān)一直堅持的行之有效的做法。最高人民法院公報、最高人民檢察院公報自創(chuàng)刊以來，發(fā)布了一大批典型案例?！皟筛摺钡囊恍I(yè)務(wù)部門也通過編選下發(fā)典型案例的方式指導(dǎo)工作?？梢哉f，以案例指導(dǎo)執(zhí)法辦案早已成為司法工作實踐的重要內(nèi)容。建立司法機關(guān)案例指導(dǎo)制度，已經(jīng)具備了比較充實的實踐基礎(chǔ)。同時也要看到，由于缺乏明確的制度規(guī)范和相關(guān)工作機制，司法機關(guān)的案例指導(dǎo)工作不可避免地存在一些問題，如

5、：各級司法機關(guān)均可選編案例，選擇案例的標(biāo)準(zhǔn)模糊、不明確；已公布的案例數(shù)量不能滿足司法工作實踐的需要；案例的遴選發(fā)布程序不完善；缺乏統(tǒng)一的清理與變更程序；缺乏相應(yīng)的監(jiān)督保障機制，等等。更重要的是，由于缺乏明確的約束機制，案例是否具有指導(dǎo)作用，在很大程度上取決于執(zhí)法者個體的取舍。這就使得司法機關(guān)案例指導(dǎo)工作長期停留在隨機的、偶發(fā)的層面，在很大程度上影響了典型案例指導(dǎo)作用的發(fā)揮，未能有效解決司法實踐中執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題。因此，我們要及時把握、適應(yīng)司法工作實踐的客觀需要，逐步探索建立案例指導(dǎo)制度，以科學(xué)的制度來規(guī)范和引導(dǎo)豐富多彩的司法實踐，進(jìn)一步規(guī)范司法工作，促進(jìn)司法公正。  &

6、#160; （二）建立案例指導(dǎo)制度，是彌補成文法局限性的需要    我國是成文法國家，具有悠久的成文法傳統(tǒng)。當(dāng)前，以憲法為核心，以涵蓋7個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等3個層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)基本形成，國家經(jīng)濟、政治、文化、社會生活各個方面基本做到有法可依， 1成文法已經(jīng)成為治國理政的主要手段。但是，應(yīng)當(dāng)看到，成文法在具有規(guī)范明確、內(nèi)部協(xié)調(diào)、內(nèi)容完整、體系清晰、邏輯嚴(yán)密、結(jié)構(gòu)科學(xué)等優(yōu)勢的同時，也具有一定的局限性，主要表現(xiàn)在：    第一，將一般規(guī)則適用于具體的個案，必然存在缺乏平衡性的局

7、限。成文法是對社會實際生活中反復(fù)出現(xiàn)的問題和現(xiàn)象進(jìn)行適度歸納、抽象的產(chǎn)物，是總結(jié)提煉共性、剔除個性后建立起來的一般規(guī)則，是調(diào)整某一類社會關(guān)系而不是某一個社會關(guān)系的普遍性規(guī)則，其普遍性也就意味著對事物的特殊性和個別性的舍棄。在實際運用中，以一般規(guī)則為矩尺去衡量具體的案件，勢必產(chǎn)生一定的不一致性，即一般與特殊、抽象與具體、共性與個性的差異。因此，執(zhí)行法律的過程往往是追求確定性、一致性但同時也是犧牲個別化正義 2的過程。司法活動是實現(xiàn)法律正義的專門活動，確定性與個別化都應(yīng)當(dāng)作為法律追求的目標(biāo)。如果只追求確定性而徹底犧牲了個別化，可能會走向正義的反面。 3因此，有必要兼顧確定性與個別化，在二者之間建立

8、一種必要的協(xié)調(diào)機制。在堅持成文法傳統(tǒng)的前提下，發(fā)揮典型案例的指導(dǎo)作用，應(yīng)當(dāng)是一個理想的選擇。    第二，在成文法穩(wěn)定性特征的背面是滯后性和缺乏靈活性。法律是國家管理和社會治理的重要手段，其實施主要是通過預(yù)先的宣告、明示，對人們的行為方式、方向和后果進(jìn)行提示，使人們可以具有一定的預(yù)見性，能夠妥當(dāng)?shù)匕才殴ぷ骱蜕?。因此，依靠法律進(jìn)行治理，主要是通過自覺地遵守法律、法律“默默無聞”地發(fā)揮作用進(jìn)行的。維護(hù)法律的穩(wěn)定性、安定性是法律能夠發(fā)揮作用的一個前提。然而法律是對已經(jīng)存在的社會生活的類型化和規(guī)則化反映，社會生活卻總是變動不居的，“法律規(guī)則并不是要陳述事實，而是要設(shè)定行

9、為的模式；它們并不是要探究既定條件下的行動后果，而是要制定關(guān)于給定條件下會產(chǎn)生何種行為后果的規(guī)則；它們并不是提供一個本屬于現(xiàn)實世界的模式，而是要為現(xiàn)實世界提供一個模式?！?4這就決定了成文法總是落后于社會生活。與社會生活的變化相適應(yīng)，人們的價值觀也處在不斷變化之中，這也影響、左右了人們對法律中蘊含的價值觀的認(rèn)同。我國改革開放以來，經(jīng)濟快速發(fā)展，各種利益關(guān)系深刻變動，社會發(fā)展處在一個前所未有的深刻變革時期，法律于社會生活的滯后性比以往任何時候都更顯突出。    第三，成文法不可避免地具有一定的模糊性和不確定性。這種模糊性和不確定性的主要原因：一是語詞的限制。語言不是

10、精確的表意工具，相對于復(fù)雜多樣、變動不居的社會生活而言，語言的表達(dá)能力是有限的甚至是貧乏的，“不管我們的詞匯是多么詳盡完善，多么具有識別力，現(xiàn)實中始終會存在著為嚴(yán)格和明確的語言分類所無能為力的細(xì)微差異與不規(guī)則的情形。雖然許多概念可以被認(rèn)為是對存在于自然世界中的關(guān)系與一致性的精神映象，但對現(xiàn)實的這種精神復(fù)制，往往是不精確的、過于簡化的和不全面的?！?5此外，語言本身也始終是發(fā)展變化的，在不同的社會生活條件下，特定語詞的含義可能不一樣。二是認(rèn)識能力的限制?！盁o論一項法律什么時候被提出來考慮，人們都沒有能力預(yù)見到在實際生活中可能出現(xiàn)的多種多樣的情況。即使人們有這種預(yù)見能力，也不可能用沒有任何歧義的措

11、詞把這些情況都包括進(jìn)去。” 6認(rèn)識能力的這種限制不僅可以從立法環(huán)節(jié)體現(xiàn)出來，也可以從對法律的理解適用上得到反映。三是立法技術(shù)的限制。主要體現(xiàn)在法律文本當(dāng)中不可避免的彈性條款、原則性規(guī)定和法律規(guī)定的相互沖突等。這是其客觀原因。從主觀原因上看，立法者為了保證法律的涵蓋性和適應(yīng)性，也會運用一些彈性的語言來表述法條，使得一些法律條文與其他法律條文相比，顯得更加原則，從而也增加了成文法的不確定性和模糊性。對這類法律條款，不同的司法人員會因為個體的知識結(jié)構(gòu)、性格特征、工作經(jīng)驗和能力等差異而作出不同的理解，對同樣的案件作出不同的處理。    （三）建立案例指導(dǎo)制度，是約束自由裁

12、量權(quán)的需要    第一，案例指導(dǎo)制度不僅具有指導(dǎo)功能，還具有監(jiān)督、制約作用。司法活動是一個判斷是非、分析利害、平衡利益的思辨活動，是復(fù)雜的綜合的智力活動。由法律的原則性、彈性規(guī)定及司法分配正義的目的所決定，自由裁量權(quán)是實現(xiàn)司法功能不可缺少的要素和條件。倘若沒有一定的自由裁量的余地，不僅法律本身無法容納各種各樣具體的案件情況，司法活動也會淪為“自動售貨機”式的機械作業(yè)，難以實現(xiàn)其功能。因此，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，司法人員獨立行使自由裁量權(quán)，是由司法的專業(yè)性、中立性等裁判理性所決定的，也是司法機關(guān)發(fā)揮其專門職能并排除外部干擾的客觀需要。同時，獨立行使職權(quán)并不是絕對的。對權(quán)力的

13、有效制約和監(jiān)督是我國政治體制和司法體制的重要內(nèi)容，是人民主權(quán)的必然要求，也是規(guī)范權(quán)力運行，防止權(quán)力腐敗和權(quán)力濫用的重要保障。改革開放以來的法治建設(shè)和司法實踐表明，僅僅強調(diào)司法機關(guān)獨立行使職權(quán)原則是不夠的，還必須加強對司法權(quán)的制約和監(jiān)督，并保持兩者之間的平衡。 7如果不對司法機關(guān)、司法人員行使自由裁量權(quán)進(jìn)行合理的限制和科學(xué)的引導(dǎo)，不僅容易造成司法的隨意性，而且也會破壞法制的統(tǒng)一、權(quán)威和尊嚴(yán)。這些年來比較突出的現(xiàn)象是類似案件在不同層級、不同地區(qū)甚至同一個司法機關(guān)得到不同處理，通俗的說法是“同案不同判”。據(jù)有的學(xué)者統(tǒng)計，最近幾年來，全國法院審理的二審案件改判、發(fā)回重審的比率高達(dá)20%以上，審判監(jiān)督案

14、件改判、發(fā)回重審的比率更是高達(dá)40%以上 8。    避免“同案不同判”現(xiàn)象成為司法機關(guān)探索建立案例指導(dǎo)制度的主要動因。同樣情況同樣處理，是一種直觀的公正；同樣情況不同處理，就是一種顯見的也是直觀的不公正。民眾看司法是否公正，一般總是用樸素的思維、直觀的比較來判斷。本杰明·卡多佐說過：“如果有一組案件所涉及的要點相同，那么各方當(dāng)事人就會期望有同樣的決定。如果依據(jù)相互對立的原則交替決定這些案件，那么這就是一種很大的不公。如果在昨天的一個案件中，判決不利于作為被告的我；那么如果今天我是原告，我就會期待對此案的判決相同。如果不同，我胸中就會升起一種憤怒和不公的

15、感覺；那將是對我的實質(zhì)性權(quán)利和道德權(quán)利的侵犯?！?9法律適用上的平等是“法律面前人人平等”這一現(xiàn)代社會基本原則在司法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，“同案不同判”的現(xiàn)象，引發(fā)了上訴、申訴和上訪等多方面的消極影響，同時也損害了法律和司法的權(quán)威。通過公布指導(dǎo)性案例，客觀上就為辦理某類案件提供了一個權(quán)威的參照物，不僅司法人員可以參照辦理有關(guān)案件，廣大群眾也可以之作為評判司法人員對具體案件的處理是否公正、合法的標(biāo)尺。    第二，案例指導(dǎo)制度是維持司法的連續(xù)性、一致性，樹立司法權(quán)威的重要手段。同樣情況同樣處理構(gòu)成了司法的一致性，這種一致性持續(xù)下去，就構(gòu)成了司法的連續(xù)性。司法的一致性和連續(xù)

16、性為民眾保持對法律決定的可預(yù)測性（形式法治的要求）和正當(dāng)性（實質(zhì)法治的要求）提供了可能。如果說法律的公開是公正的一個前提，那么，司法的一致性和連續(xù)性則是公正的一個重要內(nèi)容，也是公正得以實現(xiàn)的一個基本途徑。司法的權(quán)威性是指司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)享有的威信和公信力，體現(xiàn)在法律和司法的尊嚴(yán)得到民眾的信賴和認(rèn)同上。司法機構(gòu)的職責(zé)是代表國家執(zhí)行法律、裁決糾紛。司法具有權(quán)威性，實際上表明了法律的權(quán)威性。 10司法為什么要有權(quán)威？其一，司法權(quán)的權(quán)威性是依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的必然要求，司法無權(quán)威，法律也不可能有權(quán)威。其二，司法的權(quán)威性是由司法機關(guān)的固有性質(zhì)所決定的，是實現(xiàn)司法功能的必然要求，沒有權(quán)威的司法無法

17、實現(xiàn)定分止?fàn)?、?quán)利救濟等目的。第三，司法的權(quán)威性正是司法能夠有效運作并能夠發(fā)揮其應(yīng)有作用的基礎(chǔ)和前提。 11信任來源于公正。公正是司法的核心和靈魂，雖然影響和構(gòu)成司法權(quán)威的因素有很多，但是有權(quán)威的司法一定是公正的司法。司法權(quán)威代表著公眾的信任、承認(rèn)和尊重，是司法權(quán)能夠有效運作并發(fā)揮其應(yīng)有功能的基礎(chǔ)與前提。 12    要維護(hù)司法權(quán)威和司法公正，就必須規(guī)范和約束自由裁量權(quán)，統(tǒng)一司法尺度。規(guī)范和約束自由裁量權(quán)，除了提高立法水平、完善立法技術(shù)，加強司法解釋工作，強化監(jiān)督外，實行案例指導(dǎo)制度是一個重要的途徑。指導(dǎo)性案例對其后的案件辦理具有對比參照作用，實際地監(jiān)督和規(guī)范了自

18、由裁量權(quán)的行使。    （四）建立案例指導(dǎo)制度，是總結(jié)推廣司法經(jīng)驗和司法智慧的需要    案件是社會關(guān)系、社會觀念、社會知識的聚合體，經(jīng)過司法機關(guān)審理并作出決定的案例還包含了司法經(jīng)驗和智慧。成文法的制定是一個從個別現(xiàn)象到一般規(guī)則的過程，與此相同，司法的發(fā)達(dá)也是一個從個案到經(jīng)驗再到制度的過程。沒有辦理個案的大量經(jīng)驗積累，司法不可能實現(xiàn)專業(yè)化、規(guī)則化并日臻成熟。重視個案研究，深入挖掘和發(fā)揮其指導(dǎo)作用，是總結(jié)司法經(jīng)驗、借鑒司法智慧的重要途徑。    首先，司法活動是一種特殊的、理性的法律思維活動，要遵循一定的認(rèn)

19、知模式和一般規(guī)則。司法人員要將抽象的法律規(guī)范適用于具體個案，至少要同時完成兩種邏輯思考：一是對法律事實的認(rèn)知和判斷；二是對法律規(guī)則的合理解釋和價值追問， 13并在此基礎(chǔ)上經(jīng)演繹推理得出案件結(jié)論，最后還要進(jìn)行艱苦的文書寫作工作。法律思維過程的曲折性和思維內(nèi)容的復(fù)雜性，決定了司法認(rèn)知活動必須形成共同的、科學(xué)的認(rèn)知模式，并遵循司法思維的基本原則和一般規(guī)則， 14從而避免司法思維的盲目性，確保思維過程和結(jié)論正確。案例是對司法人員進(jìn)行法律思維活動的過程的直觀、具體的反映，是司法人員學(xué)習(xí)提高司法思維能力的重要素材。    其次，運用法律方法和司法技術(shù)，是司法行為的理性保證。

20、15司法活動離不開技術(shù)，無論是對案件事實的查證，對法律規(guī)則的選擇，還是對糾紛做出判決，都需要相應(yīng)的司法技能。法律推理技術(shù)和司法判決技術(shù)，是長期司法經(jīng)驗的積累和理性升華，客觀上也不可能同時為所有司法人員熟練掌握和運用，也就是說，司法人員的職業(yè)素養(yǎng)和工作經(jīng)驗存在很大的個體差異。此外，現(xiàn)代社會關(guān)系十分復(fù)雜，社會分工日益精密，法律門類和訴訟類型眾多，案件的辦理日益呈現(xiàn)高度的專業(yè)化，這其實又對司法經(jīng)驗的積累提出了更為急迫的要求。一個成功的、典型的案例，不僅蘊含了司法人員對司法規(guī)律、法律方法的總結(jié)探索，而且凝結(jié)了司法人員的經(jīng)驗和智慧，對其他司法人員正確理解法律、熟練掌握和運用司法技術(shù)具有不可替代的學(xué)習(xí)借鑒

21、意義。    最后，社會關(guān)系的重復(fù)性和人類善于模仿的特性決定了案例的內(nèi)在指導(dǎo)功能。雖然社會關(guān)系各個不同，不同案件的法律事實也千差萬別，但是，仍然具有重復(fù)性和類似性。這既為社會生活經(jīng)驗所證實，也為制定一般的法律規(guī)則提供了可能性。此外，人是善于模仿的動物，遇見難題時求助于他人的經(jīng)驗是人類認(rèn)識問題和處理問題的固有習(xí)慣。指導(dǎo)性案例能夠結(jié)合具體的案件事實去闡釋法律規(guī)定，使抽象、枯燥的法律條文或法律原則變得生動、具體。這種以案釋法的方式，是幫助理解法律的最生動的教材。但是，由于缺乏一定的制度和機制，目前每一個案例實際發(fā)揮的作用很有限。通過案例指導(dǎo)制度，可以使個案的影響力不局限

22、于本案而延伸到同類的案件，有助于幫助司法人員形成正確的思維方式，形成理解法律、感受事實的最佳視角，可以使司法經(jīng)驗和司法智慧得到傳承、發(fā)揚。誠如卡爾·拉倫茨所言：“借其說理的內(nèi)容，法院的裁判常能超越其所判斷的個案，對其他事件產(chǎn)生間接的影響。假使其系正確的裁判之主張確實，那么對未來涉及同樣法律問題的裁判而言，它就是一個標(biāo)準(zhǔn)的范例?！?16確定并公布指導(dǎo)性案例，是發(fā)現(xiàn)和實現(xiàn)個案的潛在價值的過程。     11-02-19 15:01:00     作者：孫謙    編輯：

23、凌月仙仙    二、案例指導(dǎo)制度的功能與價值    （一）有助于強化上級司法機關(guān)對下級司法機關(guān)執(zhí)法辦案工作的監(jiān)督和指導(dǎo)    司法機關(guān)的職責(zé)是通過行使司法權(quán)，維護(hù)國家法律的統(tǒng)一正確實施，維護(hù)社會公平正義。要履行好這一職責(zé)，司法機關(guān)自身首先要做到嚴(yán)格公正統(tǒng)一執(zhí)法。在理解、解釋和適用成文法的時候，上級司法機關(guān)也同樣要面對下級司法機關(guān)所面對的問題和困難，同樣存在上級司法機關(guān)和下級司法機關(guān)對法律的理解、解釋和適用不一致的危險。指導(dǎo)性案例的確認(rèn)和發(fā)布，不僅有助于在上下級司法機關(guān)之間建立統(tǒng)一的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，也有助于強化上

24、級司法機關(guān)對下級司法機關(guān)執(zhí)法辦案的指導(dǎo)和監(jiān)督。人類社會多年的司法經(jīng)驗表明，只有法律的明確規(guī)定并不足以產(chǎn)生統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)的效果，上級司法機關(guān)指導(dǎo)和監(jiān)督下級司法機關(guān)的執(zhí)法辦案行為，對統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)是不可或缺的途徑。    （二）有助于彌補司法解釋之不足    針對司法機關(guān)執(zhí)法辦案中提出的法律適用問題制作司法解釋，是最高人民法院和最高人民檢察院對下進(jìn)行工作指導(dǎo)的重要方式。不可否認(rèn)，司法解釋在一定程度上克服了成文法的缺陷，為正確理解和適用法律提供了明確、具體的指引。但是，司法解釋也仍然是一種抽象性解釋，不能擺脫作為一般規(guī)則必然具有的原則性和局限性

25、，還存在一個需要統(tǒng)一理解和執(zhí)行的問題。司法解釋“不能結(jié)合具體的案件事實去闡釋某一法律規(guī)定的含義，它走的是從一般到一般的道理，而從一般到個別這條路子仍然是封閉的”。 17正是由于司法解釋對成文法缺陷的彌補作用仍然具有局限性，而判例法對成文法有很好的補充作用，借鑒判例法的有利因素，建立一個對我國司法體系有促進(jìn)作用的案例指導(dǎo)制度是十分必要的。按照案例指導(dǎo)制度的運行模式，最高司法機關(guān)將隨機的、零散的案例加以篩選，經(jīng)過一定的程序確認(rèn)和公布，既具有權(quán)威性，又具有普遍指導(dǎo)性，同時對我國司法管理制度也是重大的創(chuàng)新。    （三）有助于提高司法工作效率，節(jié)約司法資源 &#

26、160;  先例的指導(dǎo)作用在人類的認(rèn)識活動中是自然存在的，遇見難題，人們習(xí)慣于去尋找此前的處理辦法；遇見利益分配，習(xí)慣于與其他類似情況的處理作橫向比較?！皩で笙壤臎_動存在于任何官員的行為之中，不考慮他是否需要，也不顧及先例是否存在?！?18先例有助于提高效率，降低直接成本。如每個案件都當(dāng)作初見案件處理，司法機關(guān)的負(fù)擔(dān)就會加重，提請上級處理的案件將大量增加。典型案例蘊含著司法人員發(fā)現(xiàn)案件事實、準(zhǔn)確詮釋法理的司法智慧和經(jīng)驗，成功的案例本身即是一個新型案件或者疑難案件得到妥善解決的生動樣板，通過對典型案例的分析、參考，可以大大減輕司法人員的工作量，節(jié)約司法資源，提高司法效率。 

27、   （四）有助于增強法律的確定性和可預(yù)測性    成文法雖然具有明確的內(nèi)容，但由于充斥了大量的專業(yè)術(shù)語，同時又存在比較抽象和原則的問題，伴隨著社會的發(fā)展，法律自身也不斷精細(xì)化、精密化、專業(yè)化，這就給法律的理解帶來很大困難。即使是法律專業(yè)人士，至多也只能做到對一兩個法律領(lǐng)域比較熟悉，其他人要熟悉和理解法律基本上不可能。從社會實際生活看，民眾對案例這種形式比較容易接受，案例使得公民預(yù)測法律具有了可能性。此外，從某種意義上講，司法機關(guān)對案件作出的處理決定，可以視為一種承諾，司法機關(guān)對類似情況作接近的處理，是踐行這種承諾的表現(xiàn)。通過建立案例指導(dǎo)制度，

28、確認(rèn)并公布的案例就會對司法機關(guān)構(gòu)成無形的約束，訴訟當(dāng)事人如果以指導(dǎo)性案例為依據(jù)，要求司法機關(guān)說明對類似情況的處理相差過大的理由時，就會對司法機關(guān)統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)格公正司法產(chǎn)生積極的約束和促進(jìn)作用。在這種情況下，指導(dǎo)性案例就在約束司法權(quán)力與保護(hù)公民對法律和司法的信賴之間搭起了溝通的橋梁，通過司法的連續(xù)性維護(hù)法律的確定性和統(tǒng)一性。    三、案例指導(dǎo)制度的性質(zhì)和定位    構(gòu)建案例指導(dǎo)制度最根本的一個問題在于如何定位指導(dǎo)性案例的效力。    從名稱的表述上看，我們要研究建立的是“案例”“指導(dǎo)”制度，絕非判例制

29、度，指導(dǎo)性案例也不具有法律效力或者強制拘束力。雖然判例與案例僅僅是一字之差，判例二字并不當(dāng)然意味著遵循判例或遵循先例，但在我國的語境下以及人們的認(rèn)知習(xí)慣中，判例二字更傾向于特指英美判例法國家的判例。使用“案例”的表述，就是要刻意表明：我們要建立的制度不是英美法意義上的判例制度；使用“指導(dǎo)”的表述，則進(jìn)一步表明了指導(dǎo)性案例的法律地位和效力。因此，我們的案例指導(dǎo)制度不是一種新的“造法”制度，它在本質(zhì)上仍是一種法律適用活動和制度。 19這是對案例指導(dǎo)制度名稱上的一點說明。    對于我國的指導(dǎo)性案例到底應(yīng)當(dāng)具有何種效力，理論界和實務(wù)部門認(rèn)識分歧較大。一種觀點認(rèn)為，將先前的判決作為有實際約束力的法律規(guī)范來對待與我國的憲政制度不符，因此指導(dǎo)性案例不應(yīng)當(dāng)具有正式的法律效力，不屬于正式的法律淵源，但對于處理同類案件不僅具有參考作用，還應(yīng)具有事實上的約束力。另一種觀點認(rèn)為，為了進(jìn)一步發(fā)揮指導(dǎo)性案例的作用，可以將指導(dǎo)性案例逐步發(fā)展成為司法解釋的一種形式。還有觀點主張，借鑒西方國家判例法制度，建立具有中國特色的判例制度。    筆者認(rèn)為，主張將指導(dǎo)性案例發(fā)展成為一種司法解釋形式的觀點只看到既有的司法解釋中有案例形式，而沒有認(rèn)識到司法解釋和指導(dǎo)性