建設(shè)工程施工合同糾紛案件常見問題整理

1、建設(shè)工程施工合同糾紛案件常見問題整理一、被掛靠施工單位對掛靠人的對外債務(wù)如何承擔(dān)問題粵高各地法院觀點 福建高級人民法院 關(guān)于審理建設(shè)工程施工 合同糾紛案件疑難問題的解答 3、問：被掛靠單位 （出借名 義的建筑施工企業(yè) ）是否應(yīng)對掛靠人在施工過程中的轉(zhuǎn)包、 購 買施工材料等行為承擔(dān)責(zé)任 ? 答：掛靠人以自已的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商 簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商起訴要求被 掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位 的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同的， 一般應(yīng)由被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任，但實際施工人或者材料 設(shè)備供應(yīng)商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起

2、訴要求掛靠人 承擔(dān)合同責(zé)任的，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任。 江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件 若干問題的意見 （蘇高法審委 200826 號 ）25、掛靠人以被掛靠 人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責(zé) 任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。江蘇高院建設(shè)工 程施工合同案件審理指南施工企業(yè)仍應(yīng)對掛靠的實際承包 人在工程項目上的行為負(fù)責(zé)，實務(wù)中目前普遍的做法是施工 企業(yè)與掛靠的實際承包人對外承擔(dān)連帶責(zé)任。 廣東省高級人民法院全省民事審判工作會議紀(jì)要法【 2012】 240號） 16.借用資質(zhì)的實際施工人以自己的名義 獨立向第三人購買建筑材料等商品的，出借資質(zhì)方無需對實 際施

3、工人的欠付貨款承擔(dān)民事責(zé)任。 北京市高級人民法院關(guān)于印發(fā)北京市高級人民法院審理民 商事案件若干問題的解答之五（試行） 47.在建筑行業(yè)的掛 靠經(jīng)營中，掛靠者以被掛靠者的名義從事對外經(jīng)濟(jì)活動的， 被掛靠者是否承擔(dān)民事責(zé)任？合同相對人同時起訴掛靠者 和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛 靠者與被掛靠者承擔(dān)連帶民事責(zé)任；如果合同相對人對于掛 靠事實明知，首先由掛靠者承擔(dān)責(zé)任，被掛靠者承擔(dān)補(bǔ)充的 民事責(zé)任。合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應(yīng) 先行承擔(dān)民事責(zé)任。在被掛靠者對外承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)，被 掛靠者對掛靠者享有追償權(quán)。二、如何認(rèn)定掛靠關(guān)系 各地高院觀點 北京市高級人民法 院關(guān)

4、于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解 答 2、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件 適用法律問題的解釋 （以下簡稱解釋 ）第一條第（二） 項規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企 業(yè)名義”承攬建設(shè)工程（即“掛靠” ）具體包括哪些情形？ 具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為解釋規(guī)定的“掛靠” 行為：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織 或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承 攬工程；（2）資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建 筑施工企業(yè)的名義承攬工程； （ 3）不具有施工總承包資質(zhì)的 建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名 義承攬工

5、程；（4）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、 合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承 攬工程。廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)合同糾紛案件的暫行 規(guī)定9.有下列情形之一，并以被掛靠建筑企業(yè)名義簽訂的建筑工 程合同無效：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企 業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名 義承攬工程；（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建 筑企業(yè)的名義承攬工程。江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案 件若干問題的意見第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定 為沒有資質(zhì)的實際施

6、工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義 承攬建設(shè)工程 （即通常所稱的“掛靠” ）：（一）不具有從事建筑 活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動 資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程 ;（二 ）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程;（三 ）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬 工程 ;（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本 企業(yè)的名義承攬工程的情形。第五條 承包人之間具有下列 情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：（一 ）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn) 的;（二）無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨立核算

7、 的;（三 ）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的;（四 ）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形 安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件 適用法律問題的指導(dǎo)意見（一） 4同時符合下列情形的， 應(yīng)認(rèn)定為掛靠經(jīng)營，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：（1）實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；（2）實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、施工隊或者項目 部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn) 權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動 或聘用手續(xù)；（3）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收 取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng) 濟(jì)責(zé)

8、任山東高院 2005 年紀(jì)要承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給 第三人，或者以內(nèi)部聯(lián)營、掛靠等方式承包給第三人，或者 將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包 給第三人，或者將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位， 以及分包單位將承包的工程再分包的，應(yīng)依法認(rèn)定為無效。三、施工方借用有資質(zhì)施工企業(yè)名義與發(fā)包方簽訂的建設(shè)工 程施工合同無效。注 合同既然無效， 則不存在違約責(zé)任的問題。 法律依據(jù) 中 華人民共和國建筑法第十二條 從事建筑活動的建筑施工 企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)具備下列 條件： （一）有符合國家規(guī)定的注冊資本； （二）有與其從事的建 筑活動相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資

9、格的專業(yè)技術(shù)人員；（三 ）有從事相關(guān)建筑活動所應(yīng)有的技術(shù)裝備； （四 ）法律、行政法規(guī) 規(guī)定的其他條件 第二十六條 承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持 有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi) 承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或 者以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止 建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企 業(yè)的資質(zhì)證書、 營業(yè)執(zhí)照， 以本企業(yè)的名義承攬工程。 中 華人民共和國合同法 第五十二條：“有下列情形之一的， 合同無效： （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律 問題的解釋第一條： “

10、建設(shè)工程施工合同具有下列情形之 一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法五十二條第 （五 ）項的規(guī)定，認(rèn)定無效： （二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義 的。四、合同無效后，案涉工程款如何計算根據(jù)合同法第五 十八條“合同無效后，因合同取得的財產(chǎn)，不能返還或沒有 返還的必要的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償”之規(guī)定，由于施工方的勞動 和建筑材料實際上已經(jīng)物化在案涉工程中，因此應(yīng)當(dāng)采用折 價補(bǔ)償?shù)姆绞健?有兩種折價補(bǔ)償方式，一是以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確 定建設(shè)工程價值，另一種則是參照合同約定結(jié)算工程價款。 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用 法律問題的解釋考慮到參照合同約定結(jié)算工程價款的折價 補(bǔ)償?shù)姆?/p>

11、式不僅符合雙方當(dāng)事人在訂立合同時的真實意思， 而且還可以節(jié)省鑒定費用，提高訴訟效率，故確立了參照合 同約定結(jié)算工程價款的折價補(bǔ)償原則。注施工方要求支付工程款的前提條件是工程經(jīng)竣工驗收合 格。施工方負(fù)有證明其所作工程經(jīng)竣工驗收合格的責(zé)任。 注工程僅完成部分的，應(yīng)按照實際完成的工程量以合同約 定的結(jié)算辦法來計算工程造價，增加、減少或變更的工程造 價應(yīng)參考合同約定及鑒定單位通常做法來計算。參考案例 （2011）民提字第 235 號法律依據(jù) 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛 案件適用法律問題的解釋 第二條 建設(shè)工程施工合同無 效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定 支付工程價款的

12、，應(yīng)予支持。第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不 合格的，按照以下情形分別處理： （一）修復(fù)后的建設(shè)工程 經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予 支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人 請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的 損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 中華人民共和國合同法第五十八條 合同無效或者被撤 銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者 沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對 方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng) 的責(zé)任。五、施工方要求可以要求發(fā)包方返還履約保證金根據(jù)中

13、 華人民共和國合同法 第五十八條 “合同無效或者被撤銷后， 因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還”之規(guī)定，實際施工人 可以要求發(fā)包方返還履約保證金。注合同中關(guān)于履約保證金利息如何計算，有約定的按約定； 無約定的，施工方可以要求發(fā)包方從施工方起訴之日起按中 國人民銀行同期同類貸款利率計付。六、發(fā)包方可以要求施工方返還多付的工程款并支付利息 根據(jù)中華人民共和國合同法第五十八條“合同無效或者 被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還”之規(guī)定， 發(fā)包方實際上已墊付了全部工程款且施工方實際占有資金， 然而施工方僅完成了部分工程。根據(jù)公平原則，施工方應(yīng)向 發(fā)包方返還多墊付工程款并支付資金占用利息。多支付的工

14、程款的利息，起算時間為合同約定的竣工日期的 第二日。 若施工方起訴時并未竣工， 則應(yīng)從施工方起訴之日， 按中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率計付多支付的工 程款的利息。 參考案例 （2011）民提字第 235 號七、掛靠 人向被掛靠企業(yè)支付一定的費用，借用被掛靠企業(yè)資質(zhì)，對 外以被掛靠企業(yè)名義簽訂合同，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé) 任 注掛靠人與被掛靠企業(yè)對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任已被司法實 踐所接受。第一，被掛靠企業(yè)為自身利益在明知掛靠想行為 違法的情況下仍允許掛靠人以其名義與第三人訂立合同，使 得第三人做出了錯誤的意思表示（在沒有證據(jù)證明第三人明 知掛靠關(guān)系的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為第三人是基于被掛靠企業(yè)的

15、 信用與資質(zhì)才與掛靠方進(jìn)行交易的） ，該行為嚴(yán)重違反誠實 信用原則， 從保護(hù)善意第三人， 維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的角度看， 承擔(dān)連帶責(zé)任是正確的、合理的；第二，判決被掛靠企業(yè)承 擔(dān)連帶責(zé)任才能更好地實現(xiàn)司法裁判的社會效果， 從而有 效引導(dǎo)建設(shè)施工企業(yè)合法從事建設(shè)施工活動； 第三，被掛靠企業(yè)為自身利益將信用、資質(zhì)“出借”給沒有 資質(zhì)的其他民事主體，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此產(chǎn)生的風(fēng)險。因此， 被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。注如果掛靠人參與工程后，僅僅是借用被掛靠企業(yè)資質(zhì)， 被掛靠企業(yè)實際未參與工程，掛靠人對外仍以自己的名義與 第三人簽訂合同，第三人也無證據(jù)證明被掛靠企業(yè)從中有獲 取了利潤。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為第三人在簽訂合同時信賴的主體是掛靠 人而非被掛靠企業(yè)，第三人與被掛靠企業(yè)之間不存在直接的 法律關(guān)系。 因此， 被掛靠企業(yè)無需承擔(dān)連帶責(zé)任。 參考案例 （2013）民申字第 1538號八、 發(fā)包方只在欠付工程價款范圍 內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工 程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第二十六條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴 的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主 張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案 當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款