論破產(chǎn)債權(quán)（上）

1、論破產(chǎn)債權(quán)（上）     一、破產(chǎn)債權(quán)的概念與性質(zhì)債務(wù)人破產(chǎn)時所欠的各種債務(wù)性質(zhì)不同，負債時間也不同，要做到對債權(quán)人的公平清償，首先就必須解決在破產(chǎn)程序中，哪些種類的債權(quán)享有受償權(quán)利，即明確破產(chǎn)債權(quán)的性質(zhì)、范圍與清償方法等問題。對破產(chǎn)債權(quán)的性質(zhì)與范圍，有的國家從廣義上認定，即凡是與破產(chǎn)人有關(guān)的債權(quán)均屬于破產(chǎn)債權(quán)，無論其是否設(shè)有財產(chǎn)擔保，如美國。有的國家則從狹義上認定，只有對破產(chǎn)人發(fā)生的無擔保物擔保的債權(quán)才屬于破產(chǎn)債權(quán)，如日本、英國等國。目前我國立法采取后一種立法模式。根據(jù)我國現(xiàn)行破產(chǎn)法律的有關(guān)規(guī)定，破產(chǎn)債權(quán)是在破產(chǎn)宣告前成立的，對破產(chǎn)人發(fā)生的，經(jīng)依法申報

2、確認，并得由破產(chǎn)財產(chǎn)中獲得公平清償?shù)目蓮娭茍?zhí)行的財產(chǎn)請求權(quán)。破產(chǎn)債權(quán)系特定性質(zhì)的債權(quán)在破產(chǎn)宣告后依法演化而來，它應(yīng)具備以下幾個特征：（一）基于破產(chǎn)宣告前的原因成立根據(jù)各國破產(chǎn)立法的規(guī)定，破產(chǎn)債權(quán)應(yīng)當是基于債務(wù)人受破產(chǎn)宣告之前存在的原因成立的債權(quán)。法院作出的破產(chǎn)宣告為破產(chǎn)債權(quán)成立的時點，只有在破產(chǎn)宣告之后才存在普通債權(quán)轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)債權(quán)的問題。我國破產(chǎn)法第30條也明確規(guī)定，只有破產(chǎn)宣告前成立的債權(quán)才屬于破產(chǎn)債權(quán)。所以，從時間上講，除法律有特別規(guī)定者外，破產(chǎn)債權(quán)必須是在債務(wù)人受破產(chǎn)宣告之前成立的債權(quán)。對“基于破產(chǎn)宣告前原因成立的債權(quán)”的構(gòu)成要件，存在兩種學說。一種為全部完備說，即主張構(gòu)成債權(quán)發(fā)生之一切

3、要件，于破產(chǎn)宣告前必須全部具備，即債權(quán)應(yīng)當已經(jīng)發(fā)生法律效力，不存在附期限、附條件及其他或然性限制等問題。另一種為一部完備說，即認為構(gòu)成債權(quán)發(fā)生之基礎(chǔ)主要要件，于破產(chǎn)宣告時具備即可，無需具備一切要件1.后者為日本的通說，也為我國現(xiàn)行破產(chǎn)立法所采納。據(jù)此，破產(chǎn)宣告之前成立的債權(quán)，包括未到期的債權(quán)、附條件的債權(quán)、保證擔保之債權(quán)等，雖然這些債權(quán)成立的全部要件尚未完備，但均屬破產(chǎn)債權(quán)。至于遺贈之請求權(quán)，僅系單純之期待權(quán)，不得為破產(chǎn)債權(quán)2.在破產(chǎn)宣告之后，破產(chǎn)企業(yè)即喪失對財產(chǎn)的管理、處分權(quán)，破產(chǎn)財產(chǎn)由清算組接管，任何其他人以破產(chǎn)企業(yè)名義進行民事活動，所發(fā)生的債務(wù)都不屬于破產(chǎn)債權(quán)，應(yīng)由行為人自行負責清償。原

4、有債權(quán)在破產(chǎn)宣告后所產(chǎn)生的利息，債權(quán)人為個人利益參加破產(chǎn)程序的費用，不屬于破產(chǎn)債權(quán)，在破產(chǎn)程序中不予清償。破產(chǎn)宣告后，清算組為破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、變賣、分配等而進行的必要民事活動中形成的債權(quán)，依現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定，屬于破產(chǎn)費用，優(yōu)先從破產(chǎn)財產(chǎn)中撥付，也不在破產(chǎn)債權(quán)之列。但破產(chǎn)債權(quán)應(yīng)在破產(chǎn)宣告前成立，僅是一項一般性原則，有時，為維系社會公平，法律也特別明文規(guī)定，某些在破產(chǎn)宣告后發(fā)生的債權(quán)也屬于破產(chǎn)債權(quán)。如破產(chǎn)法第26條規(guī)定，清算組解除破產(chǎn)企業(yè)未履行合同而使對方當事人遭到損害時，其損害賠償額雖發(fā)生于破產(chǎn)宣告之后，仍可作為破產(chǎn)債權(quán)受償。再如，最高人民法院的司法解釋破產(chǎn)法意見中規(guī)定，票據(jù)發(fā)票人或背書人被宣告破

5、產(chǎn)，而付款人或承兌人不知其事實而付款或承兌，由此所產(chǎn)生的債權(quán)也為破產(chǎn)債權(quán)。通常，在破產(chǎn)宣告后發(fā)生的債權(quán)要作為破產(chǎn)債權(quán)，必須有法律明文規(guī)定。規(guī)定破產(chǎn)宣告之前成立的債權(quán)屬于破產(chǎn)債權(quán)，對于以破產(chǎn)宣告為破產(chǎn)程序之開始的立法模式，不存在理解差異問題。但是對于以破產(chǎn)案件受理為破產(chǎn)程序之開始的立法模式，如我國的立法規(guī)定，便存在對破產(chǎn)案件受理后至破產(chǎn)宣告之時的期間內(nèi)發(fā)生的債權(quán)是否屬于破產(chǎn)債權(quán)的問題。學者間對此意見不一。有的認為，根據(jù)破產(chǎn)法第30條的規(guī)定，應(yīng)屬于破產(chǎn)債權(quán)。有的認為，該種債權(quán)應(yīng)作為財團債權(quán)，即我國立法規(guī)定的破產(chǎn)費用，給予其優(yōu)先受償權(quán)利，而不應(yīng)作為破產(chǎn)債權(quán)，否則，在此期間債務(wù)人將因無人與其進行交易而

6、無法生存。筆者認為，從現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定看，認定此類債權(quán)為財團債權(quán)或破產(chǎn)費用無法律依據(jù)，仍應(yīng)認定為破產(chǎn)債權(quán)。至于在此期間的交易安全問題，交易人可以通過即時清結(jié)、擔保等方法解決。（二）破產(chǎn)債權(quán)是對破產(chǎn)人發(fā)生的無財產(chǎn)擔保的債權(quán)，或放棄優(yōu)先受償權(quán)利的有財產(chǎn)擔保的債權(quán)根據(jù)我國立法規(guī)定，并非所有對破產(chǎn)人發(fā)生的債權(quán)都是破產(chǎn)債權(quán)。債權(quán)分為有擔保的債權(quán)與無擔保的債權(quán)兩種。根據(jù)擔保形式的不同，有擔保的債權(quán)又分為由物（或稱財產(chǎn)）擔保的債權(quán)和由保證人擔保的債權(quán)。無擔保的債權(quán)與保證人擔保的債權(quán)統(tǒng)稱為無擔保物的債權(quán)。這種債權(quán)是針對債務(wù)人設(shè)立的，即以債務(wù)人所有的非特定的全部財產(chǎn)為清償保障，債務(wù)的清償必須經(jīng)過債務(wù)人的履行行為

7、。因其是設(shè)定于債務(wù)人非特定財產(chǎn)上的權(quán)利，沒有因物權(quán)擔保而產(chǎn)生的優(yōu)先受償權(quán)，故在破產(chǎn)宣告后屬于破產(chǎn)債權(quán)，必須依破產(chǎn)程序受償。有物擔保的債權(quán)，如以抵押、質(zhì)押、留置等形式擔保的債權(quán)，享有針對債務(wù)人財產(chǎn)中設(shè)立擔保的特定物品的優(yōu)先受償權(quán)。由于此種債權(quán)以債務(wù)人的特定物為清償保障，當債務(wù)人不能清償債務(wù)時，債權(quán)人享有就擔保物的優(yōu)先受償權(quán)，在破產(chǎn)程序中構(gòu)成別除權(quán)，仍可以不受破產(chǎn)程序限制優(yōu)先清償，自然也就不屬破產(chǎn)債權(quán)。只有在擔保物價款不足清償擔保債額時，余債才可以作為破產(chǎn)債權(quán)要求清償。此外，如有財產(chǎn)擔保的債權(quán)人放棄其優(yōu)先受償權(quán)利，其債權(quán)便轉(zhuǎn)為破產(chǎn)債權(quán)。但是，如財產(chǎn)擔保是破產(chǎn)人為他人債務(wù)提供的，債權(quán)人雖享有別除權(quán)，

8、但因破產(chǎn)人不是主債務(wù)人，在擔保物價款不足清償擔保債額時，余債不得作為破產(chǎn)債權(quán)向破產(chǎn)人要求清償，只能向原債務(wù)人求償。此時，別除權(quán)人如放棄優(yōu)先受償權(quán)利，其債權(quán)也不得轉(zhuǎn)為對破產(chǎn)人的破產(chǎn)債權(quán)，因二人之間只有擔保關(guān)系，無債務(wù)關(guān)系。在實踐中，除有物擔保的債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)利外，其他有關(guān)法律規(guī)定的針對債務(wù)人全部財產(chǎn)的各種優(yōu)先權(quán)在破產(chǎn)程序中也構(gòu)成別除權(quán)，可享有優(yōu)先受償權(quán)利，故性質(zhì)上也不屬于破產(chǎn)債權(quán)。（三）破產(chǎn)債權(quán)是財產(chǎn)上的請求權(quán)這是指破產(chǎn)債權(quán)必須表現(xiàn)為或能夠折合為一定數(shù)額的貨幣。債權(quán)在設(shè)立時目的本不相同，有的是要求交付貨物，有的是要求支付金錢，還有的則是要求提供勞務(wù)或技術(shù)等。但是，在債務(wù)人破產(chǎn)之后，諸多債務(wù)

9、已不可能再實際履行，只能以貨幣形式對債權(quán)人給予清償。所以必須把債權(quán)貨幣化，才能以統(tǒng)一標準計算清償數(shù)額與比例，才能在破產(chǎn)程序中實際償還，做到清償?shù)墓健Ｒ虼?，破產(chǎn)債權(quán)必須是財產(chǎn)上的請求權(quán)，即可表現(xiàn)為貨幣形式的債權(quán)。非貨幣形式的各種債權(quán)，應(yīng)以破產(chǎn)宣告時的價格標準折為貨幣，或?qū)⒁騻鶆?wù)不能履行造成的損害賠償額作為破產(chǎn)債權(quán)。凡是不能折合為貨幣形式的債權(quán)，如某些以破產(chǎn)人作為或不作為為目的的請求權(quán)，具有不可替代性，如果不能轉(zhuǎn)換為損害賠償請求權(quán)，便不能作為破產(chǎn)債權(quán)。其他具有人身性質(zhì)的權(quán)利，如賠禮道歉、恢復(fù)名譽等請求權(quán)，也是如此。對那些具有不可替代性的請求權(quán)在破產(chǎn)宣告后，因破產(chǎn)管理人解除合同的不履行而產(chǎn)生的損害

10、賠償請求權(quán)，可否成為破產(chǎn)債權(quán)，在學術(shù)界中則觀點不一。有的認為，依現(xiàn)行破產(chǎn)法第26條規(guī)定的文意，應(yīng)當可以成為破產(chǎn)債權(quán)。有的認為，此種情況與破產(chǎn)法第26條的規(guī)定情況不同，該類請求權(quán)性質(zhì)上本不屬于破產(chǎn)債權(quán)，故其在破產(chǎn)宣告后才產(chǎn)生的不履行合同的損害賠償請求權(quán) ，也不能成為破產(chǎn)債權(quán)。筆者認為，第一種觀點更為合理。在原本不屬于破產(chǎn)債權(quán)的債權(quán)轉(zhuǎn)化為損害賠償請求權(quán)后，就具備了破產(chǎn)債權(quán)的特性，可以成為破產(chǎn)債權(quán)。（四）破產(chǎn)債權(quán)是可以強制執(zhí)行的債權(quán)破產(chǎn)本是在債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)情況下，對其財產(chǎn)的一種一般強制執(zhí)行程序，所以破產(chǎn)債權(quán)的性質(zhì)必須是能夠強制執(zhí)行的。由于破產(chǎn)執(zhí)行與一般民事執(zhí)行不同，只有對金錢的執(zhí)行一種形式。

11、因此這里的可以強制執(zhí)行，其一，是指債權(quán)的標的在破產(chǎn)程序中可以強制執(zhí)行，可表現(xiàn)為貨幣形式，并且債權(quán)的種類在破產(chǎn)程序中依法可以受償，在破產(chǎn)宣告后產(chǎn)生的利息、因破產(chǎn)管理人解除未履行合同而產(chǎn)生的違約金等依法在破產(chǎn)程序中不能強制執(zhí)行的債權(quán)，不屬于破產(chǎn)債權(quán)。其二，是指債權(quán)受司法機關(guān)訴訟保護，依法允許強制執(zhí)行。已超過訴訟時效、失去勝訴權(quán)的自然債權(quán)，或因走私、賭博等違法行為形成的非法債權(quán)，因不受司法保護，不得強制執(zhí)行，自然也就不屬破產(chǎn)債權(quán)的范圍。也有的學者認為，“可以強制執(zhí)行”不是破產(chǎn)債權(quán)的特征，而只是民法上一般債權(quán)的權(quán)利保護要件，不應(yīng)將其作為破產(chǎn)債權(quán)的構(gòu)成要件3.（五）須是經(jīng)依法申報并取得確認、有權(quán)在破產(chǎn)程

12、序中受償?shù)膫鶛?quán)債權(quán)人客觀上享有債權(quán)，還必須主動、及時地行使權(quán)利，才能獲得清償。對權(quán)利的行使，法律一般均規(guī)定有一定的程序和時效期間，破產(chǎn)債權(quán)也是如此。債權(quán)人必須在破產(chǎn)案件受理后，或破產(chǎn)宣告后，依照法定期限向人民法院申報登記債權(quán)。根據(jù)現(xiàn)行破產(chǎn)法律規(guī)定，債權(quán)人逾期未申報債權(quán)，便視為自動放棄債權(quán)，在破產(chǎn)程序中不予清償（如前所述，盡管這一規(guī)定是不妥的，但其目前仍有法律效力）。債權(quán)人不能以債務(wù)人或法院已知道其債權(quán)為由，不加申報，否則在破產(chǎn)程序中便會喪失受償權(quán)利。債權(quán)人申報的債權(quán)，依現(xiàn)行法律規(guī)定，要經(jīng)債權(quán)人會議審查，確認其債權(quán)的存在與數(shù)額。有的債權(quán)可能客觀上存在，但因缺乏證據(jù)而得不到確認，同樣會被排除出破產(chǎn)

13、債權(quán)范圍。只有得到確認的債權(quán)才最終具備破產(chǎn)債權(quán)的資格。根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)債權(quán)在權(quán)利行使上的特點，一方面是有權(quán)依破產(chǎn)程序得到公平受償，另一方面，是必須依破產(chǎn)程序行使權(quán)利，即必須依破產(chǎn)程序申報、確認債權(quán)，從破產(chǎn)管理人處接收破產(chǎn)分配，要受破產(chǎn)程序約束，不能單獨、自由地受償，不得違反破產(chǎn)法公平清償?shù)脑瓌t。但是，破產(chǎn)程序外的人自愿代替破產(chǎn)人對破產(chǎn)債權(quán)作出個別清償是允許的，不視為違背公平清償?shù)脑瓌t。二、破產(chǎn)債權(quán)的范圍對破產(chǎn)債權(quán)的具體范圍，各國破產(chǎn)法均以明文加以規(guī)定。在我國有關(guān)的破產(chǎn)立法中，民事訴訟法第19章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”對破產(chǎn)債權(quán)的范圍未作具體規(guī)定，在破產(chǎn)法及最高人民法院有關(guān)司法解釋文件中，

14、對破產(chǎn)債權(quán)的范圍主要從以下幾個方面作出規(guī)定。1、破產(chǎn)法第30條規(guī)定：“破產(chǎn)宣告前成立的無財產(chǎn)擔保的債權(quán)和放棄優(yōu)先受償權(quán)利的有財產(chǎn)擔保的債權(quán)為破產(chǎn)債權(quán)”。根據(jù)此項規(guī)定，破產(chǎn)宣告前成立的無財產(chǎn)擔保的債權(quán)為對債務(wù)人發(fā)生的無優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)，故屬于破產(chǎn)債權(quán)。有財產(chǎn)擔保的債權(quán)因某種原因放棄其優(yōu)先受償權(quán)利，性質(zhì)即與無財產(chǎn)擔保的債權(quán)相同，故也屬于破產(chǎn)債權(quán)。在確認當事人的債權(quán)是否屬于破產(chǎn)債權(quán)時應(yīng)當注意，確認的時間標準是破產(chǎn)宣告，而不是破產(chǎn)案件的受理。所以，破產(chǎn)宣告前成立的債權(quán)不僅包括那些在破產(chǎn)案件受理前成立的，已經(jīng)申報確認的債權(quán)，而且還包括在破產(chǎn)案件受理后至破產(chǎn)宣告的期間內(nèi)，新發(fā)生的可能尚未經(jīng)申報確認的債權(quán)。

15、如破產(chǎn)案件受理后，債務(wù)人為維持生產(chǎn)經(jīng)營而發(fā)生的、在破產(chǎn)宣告前未能清償?shù)膫鶛?quán)；在和解整頓期間發(fā)生的債權(quán)；破產(chǎn)案件受理后至破產(chǎn)宣告時原有債權(quán)所生的利息，以及其他應(yīng)當連續(xù)計算的賠償金、違約金等等。所以，破產(chǎn)案件受理時申報、確認的債權(quán)數(shù)額，可能與破產(chǎn)宣告時依法應(yīng)當確認的債權(quán)數(shù)額并不一致。這是因為我國破產(chǎn)法律規(guī)定，在破產(chǎn)案件受理后即進行債權(quán)申報，與破產(chǎn)債權(quán)的法定確定時間-破產(chǎn)宣告不一致。此外，由于在破產(chǎn)宣告前、破產(chǎn)案件受理以后的期間內(nèi)，新債權(quán)可能不斷的產(chǎn)生，已經(jīng)申報確認的債權(quán)也可能有數(shù)額變化，特別是經(jīng)過和解程序的案件，不僅使有關(guān)破產(chǎn)債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額發(fā)生變化，對其他債權(quán)人權(quán)利的行使也可能產(chǎn)生影響。如債權(quán)人

16、會議中有表決權(quán)者人數(shù)可能增加或減少，債權(quán)人表決時代表的債額可能有變化，決議通過的標準、無財產(chǎn)擔保債權(quán)的總額等都可能有變動。破產(chǎn)債權(quán)的這些變化均應(yīng)在破產(chǎn)程序中隨時得到正確的調(diào)整，以免使破產(chǎn)程序的進行和當事人的權(quán)益受到影響。2、破產(chǎn)法第32條第2款規(guī)定：“有財產(chǎn)擔保的債權(quán)，其數(shù)額超過擔保物的價款的，未受清償?shù)牟糠郑鳛槠飘a(chǎn)債權(quán)，依照破產(chǎn)程序受償”。破產(chǎn)案件受理后，有財產(chǎn)擔保的債權(quán)已經(jīng)到期的，債權(quán)人應(yīng)及時依照法律程序?qū)Ｎ镄惺箖?yōu)先受償權(quán)，以便發(fā)現(xiàn)擔保物的價款是否足以清償債權(quán)，及早將未受償?shù)膫鶛?quán)部分申請作為破產(chǎn)債權(quán)，主張自己在債權(quán)人會議上相應(yīng)的表決權(quán)，以及在破產(chǎn)程序中的受償權(quán)等權(quán)利。對破產(chǎn)宣告前未到

17、期的債權(quán)，如能事先估算出擔保物價款不足清償?shù)膫鶛?quán)部分，應(yīng)提前要求作為破產(chǎn)債權(quán)申報登記，以便當事人可及時行使破產(chǎn)債權(quán)人的有關(guān)權(quán)利。事先難以對此作出估算的，債權(quán)人在破產(chǎn)宣告后，應(yīng)及時向清算組要求行使優(yōu)先受償權(quán)利，確認有無擔保物價款不足以清償債權(quán)的情況，以免在權(quán)利行使方面受到不利影響。在此須注意的是，有財產(chǎn)擔保的債權(quán)人對擔保物行使優(yōu)先受償權(quán)后，發(fā)現(xiàn)其債權(quán)數(shù)額超過擔保物的價款的，未受清償?shù)牟糠?，可直接依?jù)破產(chǎn)法的上述規(guī)定取得破產(chǎn)債權(quán)的地位。債權(quán)人是否在破產(chǎn)案件受理時將未受償?shù)膫鶛?quán)部分單獨作為破產(chǎn)債權(quán)申報，不影響其作為破產(chǎn)債權(quán)依照破產(chǎn)程序受償?shù)臋?quán)利。但是，原未作為破產(chǎn)債權(quán)申報者，在其因擔保物不足清償而產(chǎn)

18、生的破產(chǎn)債權(quán)得以確認之前，不得主張在債權(quán)人會議上的權(quán)利。3、破產(chǎn)法第26條第2款規(guī)定，清算組決定解除破產(chǎn)企業(yè)未履行的合同，“另一方當事人因合同解除受到損害的，其損害賠償額作為破產(chǎn)債權(quán)”。根據(jù)本條規(guī)定，破產(chǎn)宣告后，對破產(chǎn)企業(yè)已經(jīng)訂立而尚未履行的合同，無論其履行期限是在破產(chǎn)案件受理之前，還是在破產(chǎn)案件受理之后，是在破產(chǎn)宣告之前，還是在破產(chǎn)宣告之后，清算組均可以根據(jù)維護債權(quán)人最大利益的原則，決定解除或者繼續(xù)履行。清算組決定解除合同時，對方當事人因此受到損害之賠償額屬于破產(chǎn)債權(quán)。此種破產(chǎn)債權(quán)是因法律特別規(guī)定而于破產(chǎn)宣告之后成立的，由于債權(quán)產(chǎn)生的時間在破產(chǎn)宣告之后，所以無需經(jīng)過債權(quán)申報、確認程序。此類債

19、權(quán)人應(yīng)當及時主張權(quán)利，否則便可能出現(xiàn)當債權(quán)人提出賠償要求時，破產(chǎn)財產(chǎn)已分配完畢，無從受償?shù)那闆r。破產(chǎn)宣告后，當事人與破產(chǎn)企業(yè)間有未履行完畢的合同的，可以向清算組提出催告，要求其在合理的期間內(nèi)決定合同是否繼續(xù)履行。如果清算組決定解除合同，或因在合理的催告期間內(nèi)未作出合同是否繼續(xù)履行的決定而被視為解除合同，另一方當事人便可據(jù)此向其提出索賠要求。對破產(chǎn)企業(yè)與他人簽訂的合資、聯(lián)營合同的解除，也依據(jù)此原則處理。 在此應(yīng)當注意，在正常的民事活動中，合同的違約責任有支付違約金、賠償金等多種形式。但在破產(chǎn)案件中，合同對方當事人因清算組解除合同受到損害時，可提出作為破產(chǎn)債權(quán)受償?shù)模梢?guī)定僅限于賠償金，而不包括

20、違約金。因為合同違約金的支付，不以當事人客觀上已受到實際損害為條件，規(guī)定的數(shù)額也可能與實際損害額不一致。如以違約金作為破產(chǎn)債權(quán)確認的標準，就可能出現(xiàn)解除合同未給合同對方當事人造成實際損失，對方卻以合同約定的高額違約金作為破產(chǎn)債權(quán)參加分配，影響其他破產(chǎn)債權(quán)人利益的不合理現(xiàn)象。但是，清算組解除合同，致使對方當事人因無法履行對他人的合同而支付的違約金，依照合同法的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)考慮劃入破產(chǎn)債權(quán)的范圍，以保障債權(quán)人的利益，不過要有確已實際支付的事實作為證據(jù)，該項債權(quán)才能予以確認。對此項債權(quán)是否屬于破產(chǎn)債權(quán)，各國家及地區(qū)立法規(guī)定有所不同。以我國臺灣地區(qū)破產(chǎn)法為例，依該法第103條規(guī)定，“因破產(chǎn)宣告后之不履

21、行所生之損害賠償及違約金”，不屬于破產(chǎn)債權(quán)。日本破產(chǎn)法也有相同規(guī)定。按照這一規(guī)定，凡是合同履行期規(guī)定于破產(chǎn)宣告之后者，破產(chǎn)管理人如解除該合同不再履行，由此所生之損害賠償及違約金，便不屬于破產(chǎn)債權(quán)。臺灣學者耿云卿解釋其理由為，“破產(chǎn)宣告后破產(chǎn)人對其一定之財產(chǎn)喪失管理權(quán)與處分權(quán)。凡履行期訂在宣告破產(chǎn)之后者，破產(chǎn)人均無從履行其財產(chǎn)上之給付，咎不在破產(chǎn)人，乃法律之規(guī)定使然；且同樣情形之債權(quán)人，均遭到相同之損害，為求破產(chǎn)程序之簡化與圓滑進行，乃有本款規(guī)定”4.在此須注意的是，按照臺灣學者的解釋，如果合同履行期規(guī)定于破產(chǎn)宣告之前，破產(chǎn)管理人如解除該合同不再履行，由此所生之損害賠償及違約金，仍應(yīng)當屬于破產(chǎn)債

22、權(quán)，因其不屬于“破產(chǎn)宣告后之不履行”。而我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，沒有區(qū)分合同履行期是在破產(chǎn)宣告之前后，完全承認對方當事人因解除合同而受到損害之賠償額為破產(chǎn)債權(quán)，反映出我國立法在維持對全體債權(quán)人的清償公平與保護個別債權(quán)人的利益之間的不同取舍。有的破產(chǎn)法書籍中，機械地照抄國外的立法規(guī)定，將“因破產(chǎn)宣告后不履行發(fā)生的損害賠償及違約金”也列為我國破產(chǎn)債權(quán)的例外5，即列入除斥債權(quán)的范圍，實是對我國破產(chǎn)法第26條規(guī)定的誤解。4、最高人民法院的司法解釋破產(chǎn)法意見第62條規(guī)定：“票據(jù)（匯票、本票、支票）發(fā)票人或背書人被宣告破產(chǎn)，而付款人或承兌人不知其事實而付款或承兌，由此所產(chǎn)生的債權(quán)為破產(chǎn)債權(quán)，付款人或承兌人為

23、債權(quán)人”。這是為了維護票據(jù)（匯票、本票、支票）作為無因證券（指持有票據(jù)者行使權(quán)利時無須說明取得原因，支付義務(wù)人對此也無審查的權(quán)利，即使原因關(guān)系無效對票據(jù)支付關(guān)系也無影響）的地位，保障付款人或承兌人的合法權(quán)益，保證票據(jù)的流通信用。票據(jù)作為流通證券，經(jīng)背書后可不斷地轉(zhuǎn)讓，所以其債務(wù)人是特定的，而債權(quán)人則是不確定的，凡持票人即為債權(quán)人。由于票據(jù)為無因支付的票據(jù)，持票人向付款人或承兌人要求付款或承兌時，在正常情況下，付款人或承兌人便應(yīng)當予以付款或承兌。在票據(jù)的發(fā)票人或背書人被宣告破產(chǎn)后，如付款人或承兌人明知其破產(chǎn)的事實仍然付款或承兌，自然應(yīng)當自行承擔由此發(fā)生的損失。但在宣告破產(chǎn)后，如果付款人或承兌人不

24、知其破產(chǎn)的事實而付款或承兌，由此所產(chǎn)生的債權(quán)如不能作為破產(chǎn)債權(quán)，付款人或承兌人便會受到損失。為避免此種情況發(fā)生，付款人或承兌人在付款或承兌時，便要對票據(jù)進行嚴格的審查，這必然會造成票據(jù)支付的拖延，從而影響其流通性。因此給經(jīng)濟造成的損失和不良影響，要遠比承認付款人或承兌人的破產(chǎn)債權(quán)為大。故而，各國在立法中往往規(guī)定，在此種情況下，付款人或承兌人的債權(quán)為破產(chǎn)債權(quán)，如日本破產(chǎn)法第57條的規(guī)定6.最高人民法院司法解釋的規(guī)定，彌補了破產(chǎn)法在破產(chǎn)債權(quán)方面規(guī)定的空白。因?qū)ζ睋?jù)的付款而產(chǎn)生的債權(quán)，屬于現(xiàn)實之債權(quán)，可不受限制地參加破產(chǎn)清償。但因?qū)ζ睋?jù)的承兌而產(chǎn)生的債權(quán)，則屬于將來之債權(quán)，性質(zhì)為附停止條件的債權(quán)，對

25、其清償應(yīng)遵循有關(guān)對附條件債權(quán)清償?shù)脑瓌t。此項規(guī)定不適用于票據(jù)的付款人或承兌人事先已經(jīng)收受票據(jù)資金的情況，因在已有預(yù)受資金時，付款人或承兌人本不存對破產(chǎn)人的債權(quán)。此外，通常各國立法還規(guī)定，上述清償原則可適用于其他以金錢或其他物的給付為標的的有價證券。5、最高人民法院的司法解釋破產(chǎn)法意見第61條規(guī)定：“依據(jù)民法通則第89條和企業(yè)破產(chǎn)法第13條第1款的規(guī)定，凡被保證人被宣告破產(chǎn)前，保證人代替被保證人清償債務(wù)的，保證人有權(quán)以其清償數(shù)額作為破產(chǎn)債權(quán)向人民法院申報并參加分配；凡被保證人被宣告破產(chǎn)前，保證人未代替被保證人清償債務(wù)的，分以下兩種情況：（1）債權(quán)人可以作為破產(chǎn)債權(quán)人參加破產(chǎn)程序，以其全部債權(quán)額作

26、為破產(chǎn)債權(quán)申報并參加分配，還可就不足受償部分向保證人追償；（2）保證人在申報債權(quán)的期限屆滿以前得知債權(quán)人不參加破產(chǎn)程序的情事后，可以其保證的債務(wù)數(shù)額作為破產(chǎn)債權(quán)申報并參加分配”。擔保法第32條中也規(guī)定：“人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)”。上述規(guī)定是為避免在債權(quán)人不參加破產(chǎn)清償而直接向保證人要求清償?shù)那闆r下，保證人在履行保證責任后，卻因未能及時申報債權(quán)，或被保證人的破產(chǎn)程序已終結(jié)，無法行使代位追償權(quán)，追索代被保證人清償?shù)膫鶆?wù)。所以，立法賦予保證人預(yù)先行使追償權(quán)的權(quán)利。破產(chǎn)程序中的保證問題十分復(fù)雜，本書將在后面以專篇詳細論述。6、破產(chǎn)管

27、理人根據(jù)破產(chǎn)法第35條規(guī)定行使撤銷權(quán)，也可能使相對人產(chǎn)生破產(chǎn)債權(quán)。如債務(wù)人在無效期間內(nèi)非法為無財產(chǎn)擔保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔保，在擔保行為被撤銷之后，相對人的債權(quán)便由享有優(yōu)先權(quán)之債權(quán)變?yōu)槠飘a(chǎn)債權(quán)。再如破產(chǎn)企業(yè)在無效期間對未到期的債務(wù)提前清償，一旦其清償行為被撤銷，財產(chǎn)被追回，相對人由此恢復(fù)的債權(quán)也只能作為破產(chǎn)債權(quán)受償。7、為指導并規(guī)范國有企業(yè)的破產(chǎn)試點工作，國務(wù)院下發(fā)的兩通知中對國有企業(yè)的破產(chǎn)試點工作作有一些特殊政策規(guī)定。根據(jù)這些政策，財政部于1997年3月25日印發(fā)了關(guān)于試行破產(chǎn)的國有企業(yè)清償中央基本建設(shè)預(yù)算內(nèi)資金債務(wù)的若干規(guī)定。規(guī)定指出，國有企業(yè)試行破產(chǎn)涉及清償?shù)闹醒胴斦椈窘ㄔO(shè)資金債務(wù)包括

28、：國家預(yù)算內(nèi)中央基本建設(shè)“撥改貸”資金、特種“撥改貸”資金、中央基本建設(shè)經(jīng)營性基金，都屬于國家享有的破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)企業(yè)三項基建資金債務(wù)的利息計算時間至企業(yè)破產(chǎn)宣告日止。破產(chǎn)企業(yè)應(yīng)以破產(chǎn)財產(chǎn)按照法定程序清償三項基建資金。能償還部分，由建設(shè)銀行負責收回，上交財政。破產(chǎn)財產(chǎn)不足以清償三項基建資金貸款本息的部分，建設(shè)銀行經(jīng)辦行應(yīng)對破產(chǎn)企業(yè)情況、基本建設(shè)資金回收和損失情況寫出報告并提出處理意見，經(jīng)當?shù)刎斦O(jiān)察專員辦事機構(gòu)簽署意見后，上報建設(shè)銀行總行；建設(shè)銀行總行報財政部、國家計委批準后，由建設(shè)銀行據(jù)此辦理沖銷有關(guān)貸款本息手續(xù)。集體企業(yè)破產(chǎn)清償三項基建資金債務(wù)，比照該規(guī)定辦理。此外，依據(jù)合同法之原理，委托

29、合同本應(yīng)當因破產(chǎn)宣告而終止。但是，如果受委托人未接到破產(chǎn)宣告通知、且不知有破產(chǎn)宣告的事實，繼續(xù)處理委托事務(wù)的，由此發(fā)生的債 權(quán)應(yīng)當可以作為破產(chǎn)債權(quán)，以公平維護受委托人的正當權(quán)益。各國破產(chǎn)立法通常除規(guī)定哪些債權(quán)可作為破產(chǎn)債權(quán)外，還規(guī)定哪些債權(quán)不屬破產(chǎn)債權(quán)，不得在破產(chǎn)程序中受償，或處于最后清償順序。此類債權(quán)在理論上被稱為除斥債權(quán)或劣后債權(quán)。除斥債權(quán)，指根據(jù)破產(chǎn)法規(guī)定因特定原因被排斥于破產(chǎn)程序外，不得由破產(chǎn)財產(chǎn)中受償?shù)膫鶛?quán)。劣后債權(quán)，指在破產(chǎn)清償順序上排列于普通破產(chǎn)債權(quán)之后的債權(quán)。德國破產(chǎn)立法采取前一種立法模式，日本破產(chǎn)立法則采取后一種立法模式。如日本破產(chǎn)法第46條規(guī)定：“下列請求權(quán)后于其他破產(chǎn)債權(quán)

30、：1、破產(chǎn)宣告后的利息；2、因破產(chǎn)宣告后的不履行而產(chǎn)生的損害賠償及違約金；3、參加破產(chǎn)程序的費用；4、罰金、罰款、刑事訴訟費、追征金；5、債權(quán)系無利息且其期限于破產(chǎn)宣告后屆至，以破產(chǎn)宣告至期限的依法定利率計算而得的本息合計額為債權(quán)額時，依此計算出利息的相當部分；6、債權(quán)無利息且其期限不確定時，其債權(quán)額與破產(chǎn)宣告時估價額的差額的相當額；7、債權(quán)為金額及存在期間確定的定期金債權(quán)時，就各定期金按第5項規(guī)定算出利息額的合計額的相當部分，以及就各定期金按第5項規(guī)定算出的原本額的合計額，超過依法定利率可以產(chǎn)生相當于定期金利息的原本額時，相當于超過額的部分”7.通常而言，除斥債權(quán)或劣后債權(quán)的范圍主要包括：債

31、權(quán)在破產(chǎn)宣告后產(chǎn)生的利息，因破產(chǎn)宣告后不履行而產(chǎn)生的賠償金、違約金（我國破產(chǎn)法規(guī)定，因破產(chǎn)宣告后不履行而產(chǎn)生的損害賠償金也屬于破產(chǎn)債權(quán)），債權(quán)人為個人利益參加破產(chǎn)程序的費用，對破產(chǎn)人的行政罰款、刑事罰金、追繳金、追征金等等。破產(chǎn)宣告前對債務(wù)人的罰金、罰款、沒收財產(chǎn)、追繳金等刑事、行政處罰，在破產(chǎn)宣告后不得作為破產(chǎn)債權(quán)。因為罰金、罰款等是國家有關(guān)機關(guān)針對債務(wù)人違法行為采取的刑事或行政處罰措施，它們具有特定的實施對象，是具有人身不可代替性質(zhì)的處罰。債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后，其資產(chǎn)已不足以償還全部債務(wù)，這時若再將罰金、罰款等作為破產(chǎn)債權(quán)追繳，只能使全體破產(chǎn)債權(quán)人應(yīng)分得的財產(chǎn)減少，實際受到處罰的并不是破產(chǎn)的

32、債務(wù)人，而是全體破產(chǎn)債權(quán)人。故為使行政與刑事處罰的實施符合其設(shè)立的目的，避免處罰對象的實際轉(zhuǎn)移，在破產(chǎn)宣告后，罰金、罰款等均不應(yīng)再作為破產(chǎn)債權(quán)清償。從一般破產(chǎn)案件的實際清償結(jié)果看，除斥債權(quán)或劣后債權(quán)往往都不能得到分文清償，并無區(qū)別。但在權(quán)利設(shè)置上，兩者則有不同。除斥債權(quán)在破產(chǎn)程序中完全沒有受償權(quán)利。劣后債權(quán)雖僅在普通破產(chǎn)債權(quán)完全受償后，仍有剩余破產(chǎn)財產(chǎn)時才可能受償，但其在破產(chǎn)程序中可受清償?shù)臋?quán)利未被剝奪。通常，劣后債權(quán)的債權(quán)人可參加債權(quán)人會議，但無表決權(quán)。有些對破產(chǎn)人采取免責主義（即債務(wù)人在破產(chǎn)程序終結(jié)后未能清償?shù)挠鄠枰悦獬┑膰以O(shè)定劣后債權(quán)，目的是避免出現(xiàn)債務(wù)人破產(chǎn)清算后仍有剩余財產(chǎn)時，

33、卻因這些債權(quán)不屬破產(chǎn)債權(quán)，對本有義務(wù)償還的債務(wù)有錢不還的不合理現(xiàn)象。故而，有的學者建議我國破產(chǎn)立法也應(yīng)采取設(shè)置劣后債權(quán)的立法模式8.筆者也認為，此種立法模式較為合理，尤其是在目前我國破產(chǎn)欺詐行為較為猖獗的情況下，新破產(chǎn)立法應(yīng)采取劣后債權(quán)而非除斥債權(quán)的立法模式，以為債權(quán)人的利益提供更為全面的保護。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法中未使用除斥債權(quán)或劣后債權(quán)的概念，僅在第30條中規(guī)定，債權(quán)人參加破產(chǎn)程序的費用不得作為破產(chǎn)債權(quán)。對此條應(yīng)理解為債權(quán)人為個人利益參加破產(chǎn)程序支出的費用，如各個債權(quán)人參加債權(quán)人會議的差旅費用、在破產(chǎn)程序中發(fā)生的通訊費用、文件復(fù)制費用等等，均不得作為破產(chǎn)債權(quán)。但是為債權(quán)人共同利益支出的費用，如提

34、出破產(chǎn)申請時交納的案件受理費、破產(chǎn)財產(chǎn)的管理費用等，雖不能作為破產(chǎn)債權(quán)，卻可作為破產(chǎn)費用優(yōu)先從破產(chǎn)財產(chǎn)中撥付，并非不予清償。對因破產(chǎn)宣告后不履行合同產(chǎn)生的損害賠償金，我國允許作為破產(chǎn)債權(quán)受償，與有些國家（如德國）立法規(guī)定有所不同。至于破產(chǎn)債權(quán)在破產(chǎn)宣告后所生利息，因非破產(chǎn)宣告前成立的債權(quán)，自然不屬破產(chǎn)債權(quán)，無須贅述。但許多國家的破產(chǎn)立法規(guī)定，由物權(quán)擔保的債權(quán)即別除權(quán)在破產(chǎn)宣告后產(chǎn)生的利息，仍屬于有權(quán)得到清償?shù)膫鶛?quán)。對母公司享有的對子公司的債權(quán)（含擔保債權(quán)）在破產(chǎn)程序中應(yīng)否加以限制，涉及到公司法人格否定問題，需要具體分析。簡言之，如果母公司對子公司經(jīng)營決策存在過度干預(yù)，存在不公平的關(guān)聯(lián)交易，存在

35、濫用子公司法人格等違法行為，導致子公司的法人格依法應(yīng)被否定，則母公司對子公司享有的債權(quán)便可能要作為劣后于一般破產(chǎn)債權(quán)和一般股東債權(quán)的劣后權(quán)利行使，甚至不能作為破產(chǎn)債權(quán)。如無此情況，其債權(quán)與一般破產(chǎn)債權(quán)相同。對因母子公司關(guān)系以外的關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生的債權(quán)，也應(yīng)按照此原則處理。在美國破產(chǎn)法中，對與破產(chǎn)人有特殊密切關(guān)系的內(nèi)部人員，如其親屬、公司的董事等高級管理人員、合伙人、律師等，因向破產(chǎn)人提供服務(wù)而產(chǎn)生的債權(quán)，法院可以根據(jù)情況將其限制在合理的限度內(nèi)，以避免發(fā)生提供虛假或過度服務(wù)、虛報債權(quán)等欺詐行為9.我國也應(yīng)當借鑒這一立法經(jīng)驗。除上述對破產(chǎn)債權(quán)的一般規(guī)定外，對某些特殊情況下的破產(chǎn)債權(quán)，各國立法作有特別規(guī)

36、定，下面將分別論述。三、附條件的破產(chǎn)債權(quán)各國破產(chǎn)立法均規(guī)定，在破產(chǎn)宣告前成立的附條件的債權(quán)，在破產(chǎn)宣告后可以作為破產(chǎn)債權(quán)。但是，由于此種債權(quán)的生效附有條件，故在破產(chǎn)程序中，其權(quán)利行使的一些方面，與其他債權(quán)有所不同。在我國的司法實踐中，附條件的債權(quán)運用得不甚普遍，破產(chǎn)法中對此無明文規(guī)定。但是，附條件的債權(quán)在破產(chǎn)宣告后的清償?shù)匚蝗绾危鳛榭陀^存在的問題，必須予以解決。附條件的債權(quán)所附條件分為延緩條件即停止條件與解除條件兩種。前者是指債雖已設(shè)立，但其效力處于停止狀態(tài)，直至所附條件成就時，債才發(fā)生效力；后者是指已經(jīng)生效的債權(quán)在所附條件成就時，便失效解除。破產(chǎn)宣告前成立的附條件債權(quán)，應(yīng)以全額作為破產(chǎn)債權(quán)

37、參加破產(chǎn)清償。因為附解除條件的債權(quán)，當條件未成就時，其效力與普通債權(quán)相同，理應(yīng)予以清償。附延緩條件的債權(quán)，雖然在破產(chǎn)宣告時尚未生效，但其設(shè)立是在破產(chǎn)宣告之前，而且在破產(chǎn)宣告之后條件仍有可能成就，所以也應(yīng)屬于破產(chǎn)債權(quán)。這兩種債權(quán)雖享有破產(chǎn)債權(quán)的地位，但因其在現(xiàn)實之法律效力不同，所附條件有可能成就，也有可能不成就，債權(quán)在將來有發(fā)生或失去效力的可能，因此在破產(chǎn)清償?shù)姆峙浞椒ㄉ吓c其他債權(quán)要有所不同。破產(chǎn)分配依分配之時間，有中間分配與最后分配的區(qū)別。各國根據(jù)分配時間的不同，對附條件債權(quán)規(guī)定了不同的限制方法。在中間分配時，附解除條件的債權(quán)是已經(jīng)生效可以行使之權(quán)利，可以領(lǐng)受分配，但應(yīng)當就領(lǐng)取分配額向清算組提

38、供相當?shù)膿?。因其所附解除條件一旦成就，債權(quán)失效消滅，必須歸還領(lǐng)取的分配額，如無擔保，將使分配額的追索出現(xiàn)困難。如果債權(quán)人不能提供擔保，便應(yīng)將所受分配額提存，暫不得領(lǐng)取。附延緩條件的債權(quán)因尚未生效而不能行使權(quán)利，無權(quán)領(lǐng)取分配額，應(yīng)將分配額予以提存。在中間分配時給附延緩條件的債權(quán)相應(yīng)的分配份額，是為防止其債權(quán)人在將來條件成就時利益受到損失。破產(chǎn)最后分配的處理情況與中間分配又有不同。各國破產(chǎn)法通常規(guī)定，在最后分配表公告后的一定期間為分配除斥期間 。附延緩條件的債權(quán)在此期間，如其條件仍未成就，不能行使權(quán)利，便不得加入分配，其在歷次分配中提存的分配額，重新分配給其他破產(chǎn)債權(quán)人。附解除條件的債權(quán)在此期間

39、，如解除條件未成就，便可與其他破產(chǎn)債權(quán)人一樣享受正常分配，其原為分配額提供的擔保予以解除，對其原有分配額的提存也應(yīng)交還債權(quán)人自由支配。實踐中，與附條件債權(quán)情況相似的，還有因訴訟未終結(jié)、權(quán)利尚未確定的債權(quán)等。對這類債權(quán)也應(yīng)視為破產(chǎn)債權(quán)給予分配，但對分配額應(yīng)加以提存，等其權(quán)利確定后再作處理。四、未到期破產(chǎn)債權(quán)的清償破產(chǎn)法第31條規(guī)定：“破產(chǎn)宣告時未到期的債權(quán)，視為已到期債權(quán)，但是應(yīng)當減去未到期的利息”。破產(chǎn)宣告時未到期的債權(quán)，即所謂附期限的債權(quán)，它成立于破產(chǎn)宣告之前，原定于破產(chǎn)宣告之后確定期日到來之時受償。對未到期的債權(quán)，各國破產(chǎn)法均規(guī)定，在破產(chǎn)宣告時視為到期債權(quán)參加破產(chǎn)清償。因為此類債權(quán)雖未到期

40、，但作為既存之債權(quán)與一般破產(chǎn)債權(quán)在性質(zhì)上并無區(qū)別，同樣有權(quán)利獲得清償。破產(chǎn)宣告之后，若要求債權(quán)人在債權(quán)到期后才能行使受償權(quán)利，往往破產(chǎn)人的財產(chǎn)已被分配殆盡，無法再獲清償；若待其債權(quán)到期后再一并對其他債權(quán)進行破產(chǎn)分配，破產(chǎn)程序便不得不中止，勢必影響其他當事人的權(quán)益。所以，立法上便規(guī)定將其視為到期債權(quán)，立即予以清償，但為公平起見，應(yīng)當減去該債權(quán)未到期的利息。在實踐中，如何扣除未到期債權(quán)的利息，怎樣計算合理，并不是一個簡單的問題。破產(chǎn)宣告時未到期的債權(quán)可分為兩類，即有利息的債權(quán)與無利息即無償借予的債權(quán)。其中有利息的債權(quán)又分為附利息的債權(quán)與不附利息的債權(quán)。附利息的債權(quán)，是指借貸時當事人明確規(guī)定債務(wù)本金

41、數(shù)額與利率的債權(quán)。不附利息的債權(quán)，是指在債務(wù)關(guān)系中沒有規(guī)定本金與利率數(shù)額，僅規(guī)定到期應(yīng)償還總額的債權(quán)。這種債權(quán)到期應(yīng)償還之債額也稱為名義債額，實際上也是一定數(shù)額本金與利息之和，只不過當事人為計算方便等原因，不再加以具體規(guī)定，僅以總額概括而已。它并非是債權(quán)人不要利息、無償借與，同無利息債權(quán)的性質(zhì)不同，不可混淆。附利息的債權(quán)由于本金與利率明確，無論是用從到期應(yīng)償還的債務(wù)總額中扣除未到期利息的方法，還是用本金加上到期利息的方法，都可以正確地計算出破產(chǎn)債權(quán)的數(shù)額。例如，債務(wù)本金為100萬元，約定年利率為10%（單利制），清償期限為15年，到期應(yīng)償還的債務(wù)總額為250萬元（注意：此例中之各項情況與數(shù)字，

42、也適用于在后文中的舉例，可供對照參考，驗證有關(guān)公式是否正確）。債務(wù)人距清償期限一年時被宣告破產(chǎn)，扣除利息10萬元，破產(chǎn)債權(quán)為240萬元；距原定清償期限還有10年，應(yīng)扣除債權(quán)人100萬元的未到期利息，破產(chǎn)債權(quán)為150萬元；距原定清償期限還有12年，應(yīng)扣除未到期的利息為120萬元，破產(chǎn)債權(quán)為130萬元。扣息計算問題十分簡單，無須贅述。問題復(fù)雜的是，不附利息的債權(quán)如何扣息和無利息的債權(quán)應(yīng)否扣息。下面分別予以分析。（一）不附利息債權(quán)的扣息問題不附利息的債權(quán)，是指在債務(wù)關(guān)系中沒有規(guī)定本金與利率的數(shù)額，僅規(guī)定到期應(yīng)償還總額的債權(quán)。這個債權(quán)總額通常稱為名義債額。此類債權(quán)在實踐中較為少見，往往是多種債務(wù)關(guān)系、

43、不同合同形式在相同當事人間同時并存時，為簡化權(quán)利義務(wù)關(guān)系而設(shè)置。在各國破產(chǎn)法的發(fā)展過程中，對不附利息的未到期債權(quán)曾產(chǎn)生過不同的扣息公式。由于未到期的債權(quán)所附利息的計算有單利制與復(fù)利制之別，扣息公式自然也不相同。在國外破產(chǎn)立法與司法實踐中，對復(fù)利制（即以利滾利的方法計息）的不附利息的未到期債權(quán)，采取萊布尼茲公式扣息。萊布尼茲公式如下：破產(chǎn)債權(quán)額名義債額÷（1法定年利率）的n次方n為債權(quán)自破產(chǎn)宣告至原約定清償期限的年數(shù)，即未到期的年數(shù)。在司法實踐中，我國適用復(fù)利制計息的情況頗為少見，所以，該公式的實際應(yīng)用范圍十分有限，故不在此贅述。對單利制的不附利息的未到期債權(quán)，最簡單的扣息公式為：破產(chǎn)

44、債權(quán)額名義債額一名義債額×法定年利率×未到期年數(shù)這一公式在國際上稱為卡爾普左夫公式（Carpsow）（亦有譯為卡爾蒲佐式）。它雖然計算比較簡便，但卻不夠合理，尤其是對宣告破產(chǎn)時距原定清償期限時間越長的債權(quán)，其不合理性越加明顯。仍以前面舉例之各項數(shù)額說明，但為適應(yīng)不附利息未到期債權(quán)的具體情況，隱去債務(wù)本金數(shù)額，并將約定利率改為法定利率。甲方將資金、設(shè)備借予乙方，又以技術(shù)、勞務(wù)等為乙方提供服務(wù)，援助其建一座小水電站，約定15年后乙方向甲方一次性償付250萬元（名義債額）。水電站建成后，乙方因經(jīng)營不善，未到債務(wù)清償期限即被宣告破產(chǎn)。如按照上述計算公式扣除甲方未到期債權(quán)的利息，當距

45、原定清償期限只有一年時，假定法定年利率為10%（因當事人未約定利率，故只能采用法定利率），扣除未到期的利息25萬元，破產(chǎn)債權(quán)為225萬元，不合理性尚不太明顯。但如債務(wù)人宣告破產(chǎn)時距原定清償期限還有10年，依該公式計算的結(jié)果，要扣除債權(quán)人250萬元的未到期利息，債權(quán)人將分文不獲。若距原定清償期限還有12年，則要扣除債權(quán)人300萬元的未到期利息，債權(quán)人不僅分文未得，反倒要向債務(wù)人支付50萬元才能了結(jié)債務(wù)關(guān)系。顯然，在債務(wù)人被宣告破產(chǎn)時，采用這一公式對債權(quán)人不附利息的未到期債權(quán)扣息是極為不妥的。這一公式的錯誤之處，在于把名義債額當作了扣除利息的計算基數(shù)，基數(shù)過大造成扣息過多。不附利息的未到期債權(quán)，雖

46、然僅規(guī)定到期應(yīng)償還的名義債額，但該債額實質(zhì)上仍是一定數(shù)額的本金與利息之和，只不過在設(shè)定債務(wù)關(guān)系時，雙方為求計算方便，不再對之具體規(guī)定。在債務(wù)關(guān)系中，無論是支付利息還是扣除利息，都應(yīng)當以借貸本金為基數(shù)計算，而不能以到期后應(yīng)償還的、己將全部利息包括在內(nèi)的名義債額作為基數(shù)。否則，必然會出現(xiàn)利息扣除過多，甚至超過名義債額的荒誕現(xiàn)象。所以，在司法實踐中，該公式已不被采用。目前，各國司法實踐中對適用單利制的不附利息的未到期債權(quán)，較為通行的扣息方法是所謂荷夫曼（Hoffman）公式（亦有譯為霍夫曼式）。荷夫曼公式如下：破產(chǎn)債權(quán)額名義債額一破產(chǎn)債權(quán)額×法定年利率×未到期年數(shù)（注：此乘積為應(yīng)

47、扣除的利息額）經(jīng)簡化為：破產(chǎn)債權(quán)額名義債額÷（1法定年利率×未到期年數(shù)）前述案例中的情況，在這一公式之下的計算結(jié)果為：當債務(wù)人被宣告破產(chǎn)時距原定清償期限尚有一年時，應(yīng)扣除未到期的利息為23萬元（萬元以下均四舍五入，下同），破產(chǎn)債權(quán)為227萬元；距原定清償期限還有10年，應(yīng)扣除債權(quán)人125萬元的未到期利息，破產(chǎn)債權(quán)為125萬元；距原定清償期限還有12年，應(yīng)扣除未到期的利息為136萬元，破產(chǎn)債權(quán)為114萬元。應(yīng)當說，與前述卡爾普左夫公式相比，這一公式己較為合理，但仍不夠準確。因為它是以破產(chǎn)債權(quán)額作為扣息的基數(shù)，但破產(chǎn)債權(quán)額實際上仍是債務(wù)本金與至 破產(chǎn)宣告時已取得的利息之和，而在

48、單利制下，扣息應(yīng)當僅以債務(wù)本金為基數(shù)。所以，此公式仍有基數(shù)不當，扣息過多，不公正地損害債權(quán)人利益的失誤之處（可與前述對附利息未到期債權(quán)的扣息案例相比較）。由于我國法律對不附利息的未到期債權(quán)的扣息方法未作規(guī)定，學者間觀點各異，在實踐中也就難免做法不一。有的學者主張，采用荷夫曼公式。有的學者主張，對不附利息的未到期債權(quán)的扣息，按照票據(jù)貼現(xiàn)的有關(guān)規(guī)定辦理10.筆者認為，這種做法也是不妥的。對不附利息未到期破產(chǎn)債權(quán)的扣息與對票據(jù)貼現(xiàn)的扣息，兩者的法律關(guān)系是不同的，計息與扣息的原則也是不同的，不宜替代適用。而且，按照票據(jù)貼現(xiàn)的有關(guān)規(guī)定對不附利息未到期破產(chǎn)債權(quán)的扣息，可能出現(xiàn)扣息過多，更不合理的現(xiàn)象。在我

49、國的立法規(guī)定和司法實踐中，債務(wù)利息的計算一般采用單利制。而且，對不附利息的未到期債權(quán)而言，由于當事人本來就沒有規(guī)定計息利率，更不可能適用復(fù)利制來計息或扣息，所以立法上應(yīng)當采用單利制的扣息公式。為了解決不附利息債權(quán)的扣息問題，筆者通過計算，曾在律師新業(yè)務(wù)11一書中列出一計算公式（故妄稱為王氏公式），現(xiàn)在此分析，以供參考。要正確的扣息，首先，要計算出不附利息債權(quán)債務(wù)本金的數(shù)額，以作扣息計算的基數(shù)。公式為：債務(wù)本金名義債額一債務(wù)本金×法定年利率×原定清償期限（前式）因借貸雙方在合同中未約定債務(wù)的具體利率，故計算時應(yīng)以同期法定年利率為準。在求出債務(wù)本金數(shù)額后，即可通過以下公式，準確

50、計算出破產(chǎn)宣告時債權(quán)的數(shù)額，或應(yīng)從名義債額中扣除的利息數(shù)額。破產(chǎn)債權(quán)額名義債額一債務(wù)本金×法定年利率×未到期年數(shù)（注：此乘積為應(yīng)扣除的利息額）（后式）將前式代入后式合并簡化后，整個扣息公式應(yīng)為：破產(chǎn)債權(quán)額名義債額×1法定年利率×（原定償還年限未到期年數(shù)）÷（1法定年利率×原定償還年限）仍以前面的例子來說明此扣息公式。名義債額為250萬元，法定年利率為10%，原定償還期限為15年。當債務(wù)人宣告破產(chǎn)時距清償期限為1年時，依此公式計算，破產(chǎn)債權(quán)額應(yīng)為240萬元，應(yīng)扣除未到期的利息10萬元。當債務(wù)人宣告破產(chǎn)時距清償期限為10年時，破產(chǎn)債權(quán)額應(yīng)

51、為150萬元，應(yīng)扣除未到期的利息100萬元。當債務(wù)人宣告破產(chǎn)時距清償期限為12年時，破產(chǎn)債權(quán)額應(yīng)為130萬元，應(yīng)扣除未到期的利息120萬元。這一公式雖然由于強制采用法定年利率，因而可能與當事人設(shè)定債務(wù)時估算的本金及利息數(shù)額略有差異，但作為對債務(wù)人破產(chǎn)時未到期的不附利息債權(quán)的扣息公式，卻較其他已有公式更為合理。這一點只需與前述對附利息未到期債權(quán)的扣息案例中債務(wù)本金、名義債額、年利率等數(shù)值明確的附利息債權(quán)計算結(jié)果相比，便可證明，而其他公式的反向運算是得不出債務(wù)本金已知的正確數(shù)值的。此外，這一公式推定債務(wù)本金為一次性借出，若實際債務(wù)本金是分期借出的，也可借用此公式分時段推算出來，不過運算方式略為復(fù)雜

52、一些，就不在這里詳述了。（二）無利息債權(quán)的扣息問題無利息的債權(quán)，是指不收取利息，債務(wù)到期時只需歸還原來借出的本金的債權(quán)，即無償借與的債權(quán)。對未到期的無利息債權(quán)，在破產(chǎn)宣告時是否也應(yīng)扣除未到期的法定利息，學者們觀點就不一致了。一些學者主張，對這種債權(quán)也應(yīng)扣息12.筆者以為，此種觀點恐有不妥，值得商榷。主張在破產(chǎn)宣告時對未到期無利息債權(quán)扣息的理由是，提前清償使債權(quán)人得到了未到期的法定利息，不加扣除，就會使債權(quán)人不當?shù)美?，而使破產(chǎn)之債務(wù)人無形中受到經(jīng)濟損失13.這種觀點的表述，本身就存在錯誤。由于無利息的債權(quán)本來就沒有計算、收取利息，所以即使再提前清償，債權(quán)人得到的也不過只是原來借出的本金而已，根本

53、得不到利息，包括法定利息。因此，主張者之意，大概是指債務(wù)人提前歸還了本金，債權(quán)人便可將這筆錢存入銀行，得到法定利息，而在不提前清償?shù)那闆r下，這筆錢如由債務(wù)人存入銀行，這部分利息本應(yīng)由債務(wù)人獲得，所以對債權(quán)人來說便是不當?shù)美?，而債?wù)人也就于無形之中受到了損失。這種觀點貌似公平，但確似是而非，實際上是不能成立的。其錯誤之處在于，把債務(wù)人的期限利益與利息問題混為一談，將債權(quán)人的合法利益當作了不當?shù)美?。凡?guī)定有期限的債務(wù)，在到期之前債務(wù)人無清償義務(wù)，這就是其期限利益。對于計息的債權(quán)，債務(wù)人有義務(wù)還本付息，但同時也有權(quán)利只按借貸時間支付約定或法定利息。對這種權(quán)利稱之為利息利益。期限利益決定的，是債還早還

54、晚的問題，而利息利益決定的，是債還多還少的問題，兩者性質(zhì)是不同的。它們之間的聯(lián)系則在于，當債權(quán)計息時，借貸時間長短與利息多少成正比例關(guān)系。債務(wù)人的利息利益作為實體權(quán)利，是不可剝奪的，但其期限利益在法律規(guī)定的特殊情況下卻可能被取消，以保障對各方當事人利益之公平處理，債務(wù)人的破產(chǎn)便是典型一例。我國破產(chǎn)法第31條前半部分的規(guī)定，“破產(chǎn)宣告時未到期的債權(quán)，視為已到期債權(quán)”，便是取消了債務(wù)人的期限利益，而后半部分之規(guī)定，“但是應(yīng)當減去未到期的利息”，則是為了做到在債務(wù)提前清償?shù)那闆r下，保障債務(wù)人的利息利益，防止債權(quán)人不當?shù)美?。如前所述，立法取消債?wù)人的期限利益，是為保障破產(chǎn)程序順利進行-這一更為重大的社會利益。根據(jù)我國民法通則的規(guī)定，所謂不當?shù)美侵笡]有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失。在破產(chǎn)宣告時，如對未到期的無利息債權(quán)提前清償而不扣除利息，是否會造成債權(quán)人的不當?shù)美?？顯然是不會的。從利息利益的角度看，無利息債權(quán)的債權(quán)人，在債務(wù)關(guān)系中沒有收取債務(wù)人一文錢的利息，本沒有從中得利，自然也就談不上得之“當”與“不當”的問題。破產(chǎn)法規(guī)定，提前清償時應(yīng)當扣除的是“未到期的利息”，也就是說，扣除利息是以債務(wù)計息為前提的。而無利息的債權(quán)，不存在法律規(guī)定應(yīng)當扣除的“未到期的利