我國合同法債權人代位權制度評析

1、我國合同法債權人代位權制度評析張馳 華東政法學院 教授 關鍵詞: 統(tǒng)一合同法/債權保全與形成機制/債權人代位權內容提要: 我國統(tǒng)一合同法吸取大陸法系民法理論和立法經(jīng)驗,第一次規(guī)定了債權人代位權制度。債權保全包括債權人代位權和撤銷權。債權保全制度的形成是對傳統(tǒng)民法合同相對性理論的突破。債權人代位權性質屬于法定的民事實體權利,是從屬于債權的一種特別權利,目的在于保全債權,行使效果直接歸屬于債務人。合同法在債的擔保之外設立債權人代位權制度,是我國債法立法的一大突破,具有深遠的理論意義和實踐意義。中華人民共和國合同法已于1999年10月1日起開始施行,它是新中國首部統(tǒng)一的合同法。借鑒先進立法經(jīng)驗,注重

2、合同實踐,完善合同制度,是其價值取向之一。該部合同法吸取了大陸法系民法理論和立法經(jīng)驗,第一次規(guī)定了債權保全制度。筆者試就合同法規(guī)定的債權保全方式之一的債權人代位權制度作以下評述。一大陸法系中的債權保全與債權人代位權(一)債權保全概念及形成機制債權保全,又稱債的保全,是指依據(jù)法律規(guī)定,在債務人不行使權利或者債務人與第三人的行為危害債權人債權實現(xiàn)時,債權人有權代替?zhèn)鶆杖诵惺箼嗬蛘埱蠓ㄔ河枰猿蜂N,以排除債權危害、保障債權實現(xiàn)的一種法律制度。債全保全包括兩種保全方式,即債權人的代位權與撤銷權。對于債權的實現(xiàn),基于合同相對性理論,原則上只有合同當事人一方能夠向另一方提出請求或提起訴訟,與合同當事人沒有

3、發(fā)生合同上權利義務關系的第三人不能依據(jù)合同向當事人提出請求或訴訟,也不應承擔合同的義務或責任。因此,在合同履行期屆滿時,債權人只能向債務人請求履行,不及于第三人。為實現(xiàn)債權,在合同關系成立時,當事人可以采取保證、抵押、質押、留置、定金等幾種擔保形式,民法理論稱之為債的特殊擔保。同時,依照法理,合同關系一經(jīng)合法成立,債務人的全部財產(chǎn)就成了債權的一般擔保,當債務人不履行債務時,根據(jù)債權人的請求,債務人的財產(chǎn)就可以成為強制執(zhí)行的對象。但是,并非所有合同都設立擔保條款用以保障債權。當未設立擔保條款的合同當事人不能實現(xiàn)債權時,只有靠法院裁判依照強制執(zhí)行程序來實現(xiàn),而強制執(zhí)行的對象只能是債務人不能履行后的

4、現(xiàn)有財產(chǎn)。該財產(chǎn)可能因債務人的原因出現(xiàn)應增加而未增加、不應減少而減少的情況,從而危及債權實現(xiàn)。于是,當債務人與第三人行為危及債權人的利益時,法律上在債的擔保之外,又設立了債權保全制度,允許債權人對債務人與第三人的行為行使一定的權利,以排除對其債權的危害。在債的保全制度中,以債權人的代位權來保持、增加債務人的財產(chǎn),以債權人的撤銷權來恢復債務人的財產(chǎn)。因此,債的保全又稱債的對外效力。債權保全制度的形成是對傳統(tǒng)民法合同相對性理論的突破。債權人的代位權,是指債權人享有的對于債務人不積極行使自己的權利而危及債權人債權時,債權人得以自己的名義代替?zhèn)鶆杖酥苯酉虻谌诵惺箼嗬臋嗬?。債權保全制度起源于羅馬法,

5、但僅設有債權人的撤銷權制度。1804年的法國民法典在此基礎上增設了債權人的代位權制度。該法典第1166條規(guī)定:“但債權人得行使其債務人的一切權利和訴權,惟權利和訴權屬于債務人個人者,不在此限?！睂男ЯU及到第三人。大陸法系國家中,德國、瑞士因強制執(zhí)行法較為完備,不認為有設債權人代位權的必要,僅設有債權人的撤銷權。日本民法、意大利民法、西班牙民法卻同時規(guī)定了債權人的代位權和撤銷權,我國臺灣民法也設立了此項制度。(二)債權人代位權性質、作用及效力關于債權人的代位權的性質,民法學界有不同觀點。有學者認為該項權利是“債權人為了保全其債權而不受損害,以自己的名義代債務人行使權利的權利。從權利的性質觀

6、之,屬形成權” 1。有學者認為它并非純粹之形成權,而是以行使他人權利為內容的管理權,稱之為“類似形成權之管理權” 2。也有學者認為代位權行使的結果,使債務人與第三人的法律關系發(fā)生變更,但此種變更是基于債務人權利的作用,與固有的形成權也不相同。因此認為代位權是“從屬于債權的一種特別權利,屬廣義的形成權” 3。筆者認為,債權人的代位權發(fā)生依據(jù)并非僅依債權人單方意思表示,而是基于債務人對第三人已有的債權,基于債務人怠于行使權利危及債權的事實,代位權實施目的在于保全債權而非直接實現(xiàn)債權人的權利,因此,不宜將其歸入傳統(tǒng)民事權利中的形成權。就代位權性質而言,它屬于民事實體權利而非訴訟上的權利,屬于法定的民

7、事權利而非約定的民事權利,它是從屬于債權的一種特別權利。債權人行使代位權的目的在于保全債權,所以債權人行使代位權的結果是使第三人向債務人履行債務,從而使債務人的責任財產(chǎn)得以增加,使得債權人的債權得到更充分的保障。債權人通過行使代位權而收取的財產(chǎn)不能直接受領而實現(xiàn)債權,必須將其加入到債務人的財產(chǎn)中去。在債務人有多個債權人時,行使代位權的債權人也不得就第三人清償?shù)呢敭a(chǎn)優(yōu)先受償。關于代位權的效力,設立債權人代位權的國家普遍認為有以下幾個方面:代位權的行使效果直接歸屬于債務人,在債務人怠于受領時,債權人可代為受領,從而消滅第三人對債務人的債務,但其受領后債務人仍可請求債權人向其交付受領的財產(chǎn);代位權的

8、行使并不影響第三人的法律地位及其利益,其對抗債務人的一切抗辯,均得對抗于債權人,但對抗債權的抗辯權卻不能對抗債權人代位權的行使。二我國合同法債權人代位權制度的內容及其評析需要指出的是,在合同法頒布施行之前,民法通則、已廢止的經(jīng)濟合同法、技術合同法、涉外合同法以及其他民事立法都無有關債權人代位權制度的立法規(guī)定。也就是說,在合同關系中既使出現(xiàn)了債務人怠于受領對第三人債權而危及債權人債權實現(xiàn)時,因沒有行使代位權之法律依據(jù),債權人只能消極等待法院強制執(zhí)行。而強制執(zhí)行法無法防范債務人的財產(chǎn)不當減少對債權實現(xiàn)的危害,因為它只針對債務人現(xiàn)存的財產(chǎn)。這樣便會導致一種結果,債權人往往是拿到了勝訴判決但已無可執(zhí)行

9、財產(chǎn),出現(xiàn)“勝訴白條”現(xiàn)象。為保障當事人合法權益,維護交易安全,防止債務人財產(chǎn)的不當減少危害債權,我國合同法在債的擔保之外,借鑒大陸法系國家、地區(qū)成熟的立法經(jīng)驗,設立了債權人代位權制度,這是債法立法的一大突破,具有深遠的理論和實踐意義。合同法總則第4章第73條規(guī)定:“因債務人怠于行使到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人自身的除外?！边@就是關于債權人代位權的規(guī)定,據(jù)此,其行使要件及特征如下:1.債務人須享有對于第三人的權利。代位權是債的對外效力的體現(xiàn),它涉及第三人的權利,如果債務人不享有第三人的權利,代位權就沒有了行使的標的

10、,債務人自無代位可言。代位權行使的目的是增加債務人的財產(chǎn)總額,因此,債務人享有對于第三人的權利須是能夠增加自己的財產(chǎn)的權利。否則,即使能夠行使對第三人的權利,也達不到設立代位權的目的。所以,債權人可代位行使的債務人的權利是受法律限制的。專屬于債務人的權利、不得轉讓的權利、非財產(chǎn)權利等,不是代位權行使的對象。能為債權人代位行使的債務人的權利,通常只能是純粹的財產(chǎn)權利。依據(jù)合同法第73條的規(guī)定,僅限于到期債權,即因契約所生債權、因無因管理或不當?shù)美约扒謾嘀畟姆颠€、償還請求權和損害賠償請求權,物權和未到期債權都不能作為代位權標的。此外,因重大誤解、顯失公平的民事行為所產(chǎn)生的撤銷權、為取得財產(chǎn)

11、權利的訴訟權利,理論上認為也可以作為代位權行使的對象。我國合同法規(guī)定的債權人代位權中債務人享有的權利較大陸法系國家窄,不包括物權和物上請求權。當債務人對第三人享有所有物返還請求權、保存財產(chǎn)行為的請求權(如中斷時效請求權)而怠于行使時,債權人不能行使代位權,對實現(xiàn)債權不利。建議最高人民法院在對合同法作出司法解釋時,能對債務人享有的第三人權利作出擴大解釋,以利于保護債權人的利益。2.債權人須怠于行使其權利。對“怠于行使”的理解容易引起分歧。既可以理解為債務人應當行使而且能夠行使但不行使,也可理解為因債務人主觀上有過錯,應行使并能行使而不行使?；趥谋Ｈ康?對“怠于行使”應理解為不問債務人主觀上

12、是否存在過錯,應行使、能行使而不行使。不應當行使的權利、不能夠行使的權利或者應當行使且能夠行使而債務人不當行使的權利也不得代位行使。無_行為能力人、限制行為能力人享有對第三人的權利而又不行使時,筆者認為不應拘于“怠于行使”這一要件,因為其不具備或不完全具備行為能力,只要具備“不行使”要件即可。此種情況下債權人能否行使代位權,筆者認為,從保障債權人利益角度出發(fā),可不經(jīng)其監(jiān)護人同意,行使代位權以實現(xiàn)債權。在債務人因宣告破產(chǎn),債務人不能行使權利而由破產(chǎn)管理人行使情況下,債權人依法不能行使代位權。3.債權已屆履行期限。如果債務履行還未到履行期限,債權人權利是否能夠實現(xiàn)還難以預料,此時允許債權人行使代位

13、權有可能導致債權人濫用權利,危害債務人利益,這對債務人顯失公平。因此,只有在債務履行已到期限,債權人才可行使代位權。對于該項規(guī)定,我國臺灣民法有例外規(guī)定,臺灣民法第243條說:專為保全債務人權利的行為,其目的在于防止債務人權利之變更或消滅,雖在清償期未屆至前,亦得為之。此規(guī)定在于減少債權人代位權制度的消極影響,對我國代位權制度的立法有借鑒作用。4.須債務人的怠于行使行為損害了債權人的債權。也就是說,債權人有保全自己債權的必要。債務人在債務履行期限屆滿未清償債務,并且無足夠責任財產(chǎn)清償?shù)那闆r下,不行使對第三人的權利,危害債權實現(xiàn),此時債權人可行使代位權對其債權予以保全。如果債務人有足夠責任財產(chǎn)而

14、不清償債務,債權人應該申請強制執(zhí)行,而不應該行使代位權。如果債務人的財產(chǎn)本身已不足以清償全部債務,其應增加而未增加財產(chǎn)的行為就是危及債權實現(xiàn)的行為,債權人就有行使代位權的必要。“給債權人造成損害”是合同法規(guī)定行使代位權的條件之一。該法定條件似對債權人要求過高,因為債權人負舉證責任,須有確鑿證據(jù)證明自己債權已受到侵害,才能行使權利。而大陸法系民法對此要件的要求是“債權人債權有不能實現(xiàn)的危險”或“債權人有保全自己債權的必要”。在法國,其民法規(guī)定以債務人無資力為債權受到危害的標準,而日本民法、中國臺灣民法對特定債務及其他與債務人資力無關的債務,只要求債權有不能實現(xiàn)的危險,就可以行使代位權。與我國合同法的規(guī)定相比較,日本、中國臺灣立法更注重保護債權人利益的實現(xiàn),在此要件上的規(guī)定有可取之處。5.債權人代位權的行使須通過法院進行。依照法理,代位權是一種實體民事權利,在具備代位權發(fā)生要件時,債權人便可以以自己的名義代替?zhèn)鶆杖酥鲝垯嗬?既無須以訴訟方式確認,也無須訴請法院強制執(zhí)行。但合同法第73條規(guī)定:“可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權?！奔磦鶛嗳诵惺勾粰囗氁圆门蟹绞竭M行。筆者認為合同法的規(guī)定更為合理,因為與債權人直接行使代位權方式相比,這種代位權行使方式能夠有效地確保行使結果的公開、公平,防止濫用代位權現(xiàn)象的發(fā)生,尤其是能夠保證代位權的行使以保全債權為必要限度