2014浙大商法離線作業(yè)參考答案

1、浙江大學(xué)遠(yuǎn)程教育學(xué)院商法課程作業(yè)一、名詞解釋1商人 商法規(guī)范的主體。2 商號(hào) 商人的名稱。就像普通人的姓名，商號(hào)是商人對(duì)外活動(dòng)時(shí)外部認(rèn)識(shí)該商人的標(biāo)志。商號(hào)對(duì)于商人具有人格上財(cái)產(chǎn)上的價(jià)值。3 股份有限公司 對(duì)外發(fā)行股份籌集資本，股東以其認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的公司類型。4 有限責(zé)任公司 少人數(shù)的股東出資設(shè)立，股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的公司類型。5 無(wú)限公司、兩合公司 全體股東對(duì)公司承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的公司類型。兩合公司：無(wú)限責(zé)任股東與有限責(zé)任股東并存的公司類型。6 公眾公司、閉鎖公司 公司股份自由流通的公司類型。閉鎖公司：公司股份不對(duì)外開放的公司類型。 閉鎖型公司（closely

2、held corporation）是指股東人數(shù)甚寡，且股權(quán)流通性很低的公司。7 股東 公司的所有者。對(duì)公司承擔(dān)出資義務(wù)的同時(shí)對(duì)公司享有股東權(quán)。8 董事 公司的經(jīng)營(yíng)者。處理公司日常的經(jīng)營(yíng)事務(wù)，對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，受監(jiān)事監(jiān)督。9 監(jiān)事 公司的監(jiān)督者。傳統(tǒng)大陸法系的監(jiān)督部門，對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，對(duì)董事、高管人員進(jìn)行監(jiān)督。10 公司章程 公司的內(nèi)部規(guī)范文件，對(duì)公司的重大事項(xiàng)，例如經(jīng)營(yíng)范圍、注冊(cè)資本、股東等作出規(guī)定。公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。11 資本多數(shù)決 資本多數(shù)決，又稱股份多數(shù)決，是指在符合法定人數(shù)或表決權(quán)數(shù)的股東大會(huì)上，決議以出席股東大會(huì)股東表決權(quán)的多數(shù)通過才能生效，法律則將

3、股東大會(huì)中多數(shù)股東的意思視為公司的意思，并對(duì)少數(shù)派股東產(chǎn)生拘束力。12 累積投票制 累積投票制指股東大會(huì)選舉兩名以上的董事時(shí)，股東所持的每一股份擁有與待選董事總?cè)藬?shù)相等的投票權(quán)，股東既可用所有的投票權(quán)集中投票選舉一人，也可分散投票選舉數(shù)人，按得票多少依次決定董事入選的表決權(quán)制度。13 一人公司 一人有限責(zé)任公司，又稱一人公司，是指只有一個(gè)自然人股東或者一個(gè)法人股東的有限責(zé)任公司。14 隱名股東 隱名股東是指為了規(guī)避法律或出于其他原因，借用他人名義設(shè)立公司或者以他人名義出資，但在公司的章程、股東名冊(cè)和工商登記中卻記載為他人的出資人。15 股票 股票是股份有限公司股份證券化的形式，是股份有限公司簽

4、發(fā)的證明股東所持股份的憑證。16 上市公司 上市公司是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。17 發(fā)起人 發(fā)起人是指按照公司法規(guī)定制訂公司章程，承擔(dān)公司籌辦事務(wù)的人。18 自益權(quán) 自益權(quán)是指股東專為自己利益的目的而行使的權(quán)利。19 共益權(quán) 凡股東以自己的利益并兼以公司的利益為目的而行使的權(quán)利是共益權(quán)。20 發(fā)起設(shè)立 發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。21 募集設(shè)立 募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會(huì)公開募集或者向特定對(duì)象募集而設(shè)立公司。22 單獨(dú)股東權(quán) 單獨(dú)股東權(quán)就是指每一單獨(dú)股份均享有的權(quán)利，即只持有一股股份的股東也可單獨(dú)行使的權(quán)利

5、，如自益權(quán)、表決權(quán)等。23 少數(shù)股東權(quán) 少數(shù)股東權(quán)是指持有已發(fā)行股份的一定比例以上的股東才能行使的權(quán)利。24 公司僵局 “公司僵局”(corporate deadlock)是指公司在存續(xù)運(yùn)行中由于股東、董事之間矛盾激化而處于僵持狀況，導(dǎo)致股東會(huì)、董事會(huì)等公司機(jī)關(guān)不能按照法定程序作出決策，從而使公司陷入無(wú)法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，甚至癱瘓的狀況。25 發(fā)行市場(chǎng) 是通過發(fā)行股票進(jìn)行籌資活動(dòng)的市場(chǎng)，一方面為資本的需求者提供籌集資金的渠道，另一方面為資本的供應(yīng)者提供投資場(chǎng)所。26 流通市場(chǎng) 是已發(fā)行股票進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的市場(chǎng)，又稱“二級(jí)市場(chǎng)”。流通市場(chǎng)一方面為股票持有者提供隨時(shí)變現(xiàn)的機(jī)會(huì)，另一方面又為新的投資者提供投資機(jī)會(huì)

6、。與發(fā)行市場(chǎng)的一次性行為不同，在流通市場(chǎng)上股票可以不斷地進(jìn)行交易。27 創(chuàng)業(yè)板 創(chuàng)業(yè)板又稱二板市場(chǎng)，即第二股票交易市場(chǎng)。28 可轉(zhuǎn)換公司債券 可轉(zhuǎn)換債券是債券的一種，它可以轉(zhuǎn)換為債券發(fā)行公司的股票，通常具有較低的票面利率。從本質(zhì)上講，可轉(zhuǎn)換債券是在發(fā)行公司債券的基礎(chǔ)上，附加了一份期權(quán)，并允許購(gòu)買人在規(guī)定的時(shí)間范圍內(nèi)將其購(gòu)買的債券轉(zhuǎn)換成指定公司的股票。29 財(cái)務(wù)報(bào)表 財(cái)務(wù)報(bào)表亦稱對(duì)外會(huì)計(jì)報(bào)表，是會(huì)計(jì)主體對(duì)外提供的反映會(huì)計(jì)主體財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營(yíng)的會(huì)計(jì)報(bào)表，包括資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、現(xiàn)金流量表或財(cái)務(wù)狀況變動(dòng)表、附表和附注。30 公積金制度 根據(jù)1999年頒布、2002年修訂的住房公積金管理?xiàng)l例，住房公積金

7、是指國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營(yíng)企業(yè)及其他城鎮(zhèn)企業(yè)、事業(yè)單位及其在職職工繳存的長(zhǎng)期住房?jī)?chǔ)金。31 清算中公司 清算所又稱清算公司，是負(fù)責(zé)對(duì)期貨交易所內(nèi)進(jìn)行的期貨合同進(jìn)行交割、對(duì)沖和結(jié)算的獨(dú)立機(jī)構(gòu)。清算所是隨期貨交易的發(fā)展以及標(biāo)準(zhǔn)化期貨合同的出現(xiàn)而設(shè)立的清算結(jié)算結(jié)構(gòu)。32 設(shè)立中公司 設(shè)立中公司指公司發(fā)起人（或稱設(shè)立人）訂立設(shè)立公司的合同或協(xié)議，根據(jù)公司法及相關(guān)公司法規(guī)的規(guī)定著手進(jìn)行公司成立的各種準(zhǔn)備工作過程中形成的特殊組織。33 強(qiáng)制清算 強(qiáng)制清算 英語(yǔ)為：enforced liquidation。名。不可數(shù)。當(dāng)開展信用交易的投資者賬戶中保證金不足時(shí)，證券公司對(duì)其實(shí)

8、施的強(qiáng)制措施，如賣出抵押證券、追加保證存款等。34 短期交易收益 上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東將其持有的該公司的股票在六個(gè)月內(nèi)買賣時(shí)其所得收益歸該公司所有。35要約收購(gòu) 要約收購(gòu)是各國(guó)證券市場(chǎng)最主要的收購(gòu)形式，它通過公開向全體股東發(fā)出要約，達(dá)到控制目標(biāo)公司的目的。二、簡(jiǎn)答題1營(yíng)利社團(tuán)法人的內(nèi)涵 營(yíng)利性。作為商人或企業(yè)的本質(zhì)特性。社團(tuán)性。與財(cái)團(tuán)的區(qū)別。法人性。與合伙企業(yè)、個(gè)人企業(yè)的區(qū)別。2 股東權(quán)的內(nèi)容 我國(guó)公司法第4條規(guī)定，公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。除該條之外，公司法在很多其他條文中都規(guī)定了股東的具體權(quán)利。 股東權(quán)利歸納起

9、來可分為以下幾類：(1)發(fā)給股票或其他股權(quán)證明請(qǐng)求權(quán)；(2)股份轉(zhuǎn)讓權(quán)；(3)股息紅利分配請(qǐng)求權(quán)，即資產(chǎn)收益權(quán)；(4)股東會(huì)臨時(shí)召集請(qǐng)求權(quán)或自行召集權(quán)；(5)出席股東會(huì)并行使表決權(quán)，即參與重大決策權(quán)和選擇管理者的權(quán)利；(6)對(duì)公司財(cái)務(wù)的監(jiān)督檢查權(quán)和會(huì)計(jì)賬簿的查閱權(quán)；(7)公司章程和股東會(huì)、股東大會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決定、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決定的查閱權(quán)和復(fù)制權(quán)，但股份有限公司的股東沒有復(fù)制權(quán)；(8)優(yōu)先認(rèn)購(gòu)新股權(quán)；(9)公司剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)；(10)權(quán)利損害救濟(jì)權(quán)和股東代表訴訟權(quán)；(11)公司重整申請(qǐng)權(quán)；(12)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的建議與質(zhì)詢權(quán)。其中，第(1)、(2)、(3)、(8)、(9)項(xiàng)為股東權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)

10、，第(4)、(5)、(6)、(7)、(10)、(11)、(12)項(xiàng)為股東權(quán)中的管理參與權(quán)。3 公司法人格否認(rèn)法理 定義：公司法人人格是指公司以其自己的名義享有民事權(quán)利和獨(dú)立承擔(dān)民事義務(wù)的主體資格。公司的股東以其出資額對(duì)公司債務(wù)承當(dāng)責(zé)任，這就是有限責(zé)任。公司法人人格否認(rèn),又稱“刺破公司面紗”或“揭開公司面紗”，指為阻止公司獨(dú)立人格的濫用和保護(hù)公司債權(quán)人利益及社會(huì)公共利益，就具體法律關(guān)系中的特定事實(shí)，否認(rèn)公司與其背后的股東各自獨(dú)立的人格及股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司的股東(包括自然人股東和法人股東)對(duì)公司債權(quán)人或公共利益直接負(fù)責(zé)，以實(shí)現(xiàn)公平、正義目標(biāo)之要求而設(shè)立的一種法律措施。探究公司獨(dú)立人格制度的價(jià)

11、值兩面性，也許我們能在孟德斯鳩論法的精神一書中找到緣由。書中曾精辟地指出:“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到界限的地方才休止從事物的性質(zhì)來說,要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”。于是公司法人格否認(rèn)應(yīng)運(yùn)而生，其首推19世紀(jì)后半期于美國(guó)訴密爾沃基冷藏運(yùn)輸公司一案中確立的“揭開公司面紗”原則。對(duì)于公司法人人格否認(rèn)法理的本質(zhì)日本學(xué)者森木滋曾作過這樣的精辟解說：“公司法人人格否認(rèn)法理是指對(duì)照法人制度的目的，就某一公司而言貫徹其形式的獨(dú)立性被認(rèn)為是違反了正義，衡平的理念，并對(duì)該公司的存在給予全面的否定，而是在承認(rèn)其法人存在的同事，只就特定事案否定其法

12、人人格的機(jī)能，講公司與股東在法律上視為同一體?！?特征： 公司法人人格否認(rèn)法理作為在特定情形下對(duì)股東有限責(zé)任的修正和維護(hù)，當(dāng)公司法人人格與股東有限責(zé)任被濫用打破，它作為一種事后救濟(jì)手段出現(xiàn)，是對(duì)公司、股東與債權(quán)人一種風(fēng)險(xiǎn)的與權(quán)利的平衡，實(shí)現(xiàn)了“矯正的公平”。它具有以下特征：（1） 公司法人人格否認(rèn)法理以承認(rèn)公司具有獨(dú)立法人資格為前提。公司法人人格否認(rèn)雖然具有否認(rèn)法人人格的功能，但它是針對(duì)具有法人人格且人格被濫用的公司。若一公司未取得合法獨(dú)立人格，它就不能行使法人的權(quán)利，其行為和后果將視為無(wú)效，也就不存在債權(quán)人要求股東就公司實(shí)體行為或債務(wù)直接承擔(dān)責(zé)任，也不存在適用公司法人人格否認(rèn)的必要。因?yàn)橹挥?/p>

13、具有獨(dú)立人格的法人才有公司獨(dú)立人格被濫用的可能。因此，公司法人人格否認(rèn)不是對(duì)法人人格獨(dú)立原則的否認(rèn)，而恰恰是對(duì)法人人格獨(dú)立原則的恪守。值得注意的是關(guān)于公司設(shè)立瑕疵問題。公司設(shè)立瑕疵是針對(duì)公司在設(shè)立時(shí)存在實(shí)體或程序的缺陷。對(duì)于此類公司是否具有法人人格應(yīng)加以區(qū)分。(1) 公司設(shè)立不能。公司在形式上已經(jīng)完成登記行為，但是因?yàn)榇嬖诠驹O(shè)立無(wú)效的法定事由，如：不到法定人數(shù)、缺少公司章程或章程存在違法記載事項(xiàng)等，此類公司經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，不具有法人人格。當(dāng)股東濫用公司人格致人損失時(shí)，不適用公司法人人格否認(rèn)法理，而由發(fā)起人負(fù)連帶責(zé)任。(2)公司設(shè)立雖有瑕疵，但可根據(jù)某些條件或既定事實(shí)對(duì)設(shè)立瑕疵的公司的人格予

14、以承認(rèn)。 當(dāng)公司法人人格被濫用，就當(dāng)然適用公司法人人格否認(rèn)法理。（2） 公司法人人格否認(rèn)法理的法律效力，只適用于個(gè)案中的特定法律關(guān)系，而不具有普適性。它不是對(duì)公司法人人格的全盤否定，而是在具體個(gè)案中，公司法人人格不合目的性而需要否認(rèn)其法人人格的場(chǎng)合。其效力不涉及該公司的其他法律關(guān)系，并且不影響該公司作為一個(gè)獨(dú)立實(shí)體合法的繼續(xù)存在。待公司消除股東的濫用行為后有恢復(fù)其法人機(jī)能，公司獨(dú)立人格依然未法律所承認(rèn)。(3)公司法人人格否認(rèn)法理是對(duì)法人人格被濫用后的一種事后規(guī)制。它通過追究法人人格濫用者的責(zé)任，對(duì)因?yàn)E用而無(wú)法在傳統(tǒng)的法人制度框架內(nèi)的合法權(quán)益者的一種救濟(jì)，是對(duì)股東只負(fù)以出資額為限的有限責(zé)任在特定

15、情形下的否定，使濫用公司人格者對(duì)公司債務(wù)負(fù)無(wú)限連帶責(zé)任，以體現(xiàn)法律所要求的將利益和負(fù)擔(dān)公平、合理的分配于當(dāng)事人。4 資本三原則 資本確定原則。資本維持原則。資本不變?cè)瓌t。5 公司設(shè)立的方式 根據(jù)股東對(duì)公司所負(fù)責(zé)任的不同，可以把公司劃分為五類： （1）無(wú)限公司，即所有股東無(wú)論出資數(shù)額多少，均需對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的公司； （2）有限責(zé)任公司，所有股東均以其出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的公司； （3）兩合公司，由無(wú)限責(zé)任股東和有限責(zé)任股東共同組成的公司； （4）股份有限公司，全部資本分為金額相等的股份，所有股東均以其所持股份為限對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任； （5）股份兩合公司，由無(wú)限責(zé)任股份和有限

16、公司股東共同組成的公司。這種劃分方法是對(duì)公司進(jìn)行最基本的劃分方法。6 股東會(huì)的職能及運(yùn)作 公司法在確認(rèn)股東會(huì)的議事方式和表決程序由公司章程規(guī)定的同時(shí)，對(duì)一些特定問題的討論等也規(guī)定了一些特別的程序，主要包括： （一）股東會(huì)對(duì)公司增加或者減少注冊(cè)資本、分立、合并、解散或者變更公司形式作出決議，必須經(jīng)出席股東大會(huì)所持表決權(quán)的2/3以上通過。這一規(guī)定較通常的1/2以上表決權(quán)通過的規(guī)定，擴(kuò)大了利益保護(hù)的范圍。 （二）公司可以修改章程，但修改公司章程的決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。 （三）股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)。 （四）股東會(huì)的首次會(huì)議由于尚未形成會(huì)議召開方法，故應(yīng)由出資最多

17、的股東召集和主持，依照公司法規(guī)定行使職權(quán)。 （五）股東會(huì)會(huì)議分為定期會(huì)議和臨時(shí)會(huì)議：定期會(huì)議應(yīng)當(dāng)依照公司章程的規(guī)定按時(shí)召開。代表十分之一以上表決權(quán)的股東，三分之一以上的董事，監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事提議召開臨時(shí)會(huì)議的，應(yīng)當(dāng)召開臨時(shí)會(huì)議。 （六）公司設(shè)立董事會(huì)的，股東會(huì)會(huì)議由董事會(huì)召集，董事長(zhǎng)主持，董事長(zhǎng)因特殊原因不能履行職務(wù)時(shí)，由董事長(zhǎng)指定的副董事長(zhǎng)或者其他董事主持。 （七）召開股東會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開15日以前通知全體股東。股東會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，出席會(huì)議的股東應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名等。 無(wú)論公司章程有無(wú)規(guī)定，股東會(huì)會(huì)議的有關(guān)問題涉及上述方面的，都必須按規(guī)定的程序執(zhí)行

18、。程序未作規(guī)定而章程有規(guī)定的，則可依章程規(guī)定的程序執(zhí)行。7 董事會(huì)的職能及運(yùn)作 一、職能： 股份公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，企業(yè)的法定代表。又稱管理委員會(huì)、執(zhí)行委員會(huì)。由兩個(gè)以上的董事組成。除法律和章程規(guī)定應(yīng)由股東大會(huì)行使的權(quán)力之外，其他事項(xiàng)均可由董事會(huì)決定。公司董事會(huì)是公司經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)，董事會(huì)向股東會(huì)負(fù)責(zé)。 董事會(huì)的義務(wù)主要是：制作和保存董事會(huì)的議事錄，備置公司章程和各種簿冊(cè)，及時(shí)向股東大會(huì)報(bào)告資本的盈虧情況和在公司資不抵債時(shí)向有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)破產(chǎn)等。 股份公司成立以后，董事會(huì)就作為一個(gè)穩(wěn)定的機(jī)構(gòu)而產(chǎn)生。董事會(huì)的成員可以按章程規(guī)定隨時(shí)任免，但董事會(huì)本身不能撤銷，也不能停止活動(dòng)。董事會(huì)是公司的最重要的決策和管

19、理機(jī)構(gòu)，公司的事務(wù)和業(yè)務(wù)均在董事會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)下，由董事會(huì)選出的董事長(zhǎng)、常務(wù)董事具體執(zhí)行。 1、負(fù)責(zé)召集股東會(huì)；執(zhí)行股東會(huì)決議并向股東會(huì)報(bào)告工作； 2、決定公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案； 3、決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置； 4、批準(zhǔn)公司的基本管理制度； 5、聽取總經(jīng)理的工作報(bào)告并作出決議； 6、制訂公司年度財(cái)務(wù)預(yù)、決算方案和利潤(rùn)分配方案、彌補(bǔ)虧損方案； 7、對(duì)公司增加或減少注冊(cè)資本、分立、合并、終止和清算等重大事項(xiàng)提出方案； 8、聘任或解聘公司總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)部門負(fù)責(zé)人，并決定其獎(jiǎng)懲。 二、運(yùn)作： 作為公司董事會(huì)，其形成有資格上、數(shù)量上和工作安排上的具體要求，也有其具體職責(zé)范圍： （1）從資格上

20、講，董事會(huì)的各位成員必須是董事。董事是股東在股東大會(huì)上選舉產(chǎn)生的。所有董事組成一個(gè)集體領(lǐng)導(dǎo)班子成為董事會(huì)。 法定的董事資格如下：首先，董事會(huì)可以是自然人，也可以是法人。如果法人充當(dāng)公司董事，就必須指定一名有行為能力的自然人作為其代理人。 其次，特種職業(yè)和喪失行為能力的人不能作為董事。 特種職業(yè)如國(guó)家公務(wù)員、公證人、律師和軍人等。第三，董事可以是股東，也可以不是股東。 （2）從人員數(shù)量上說，董事的人數(shù)不得少于法定最低限額，因?yàn)槿藬?shù)太少，不利于集思廣益和充分集中股東意見。 但人數(shù)也不宜過多，以避免機(jī)構(gòu)臃腫，降低辦事效率。因此公司或在最低限額以上，根據(jù)業(yè)務(wù)需要和公司章程確定董事的人數(shù)。 由于董事會(huì)是

21、會(huì)議機(jī)構(gòu)，董事會(huì)最終人數(shù)一般是奇數(shù)。 （3）從人員分工上，董事會(huì)一般設(shè)有董事長(zhǎng)、 副董事長(zhǎng)、常務(wù)董事。人數(shù)較多的公司還可設(shè)立常務(wù)董事會(huì)。董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)，由董事會(huì)成員過半數(shù)互相選舉產(chǎn)生，罷免的程序也相同。 （4）在董事會(huì)中，董事長(zhǎng)具在最大權(quán)限。是董事會(huì)的主席。主要行使下列職權(quán)： 第一，召集和主持董事會(huì)會(huì)議； 第二，在董事會(huì)休會(huì)期間，行使董事會(huì)職權(quán)， 對(duì)業(yè)務(wù)執(zhí)行的重大問題進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)； 第三，對(duì)外代表公司，即有代表公司參與司法訴訟的權(quán)力，簽署重大協(xié)議的權(quán)力等。8 董事、監(jiān)事、高管人員的任職資格 公司作為法人需要借助于自然人代表或者代理其行為，而公司的董事、監(jiān)事和經(jīng)理就是通過法定程序由公司股東會(huì)

22、或者董事會(huì)選聘的代表或者代理公司法人行為的人。 我國(guó)公司法未對(duì)擔(dān)任董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)具備的積極資格條件提出要求，但在第147條對(duì)擔(dān)任上述職務(wù)的人的消極資格作出明確規(guī)定，即有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理：1）無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力；2）因犯有貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年；3）擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長(zhǎng)、經(jīng)理，并對(duì)該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年；4）擔(dān)任因違法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，

23、自公司、企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年；5）個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。9 股份轉(zhuǎn)讓及其限制 股份轉(zhuǎn)讓是指股份有限公司的股東，依照一定程序把自己的股份讓與他人。受讓人取得股份成為該公司股東的行為。 股份轉(zhuǎn)讓的原則：股份轉(zhuǎn)讓實(shí)行自由轉(zhuǎn)讓的原則。 股份轉(zhuǎn)讓的場(chǎng)所：股東轉(zhuǎn)讓其股份，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所進(jìn)行或者按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行。 股票轉(zhuǎn)讓方式：股票轉(zhuǎn)讓方式因股票的種類不同而不同。分為：記名股票和無(wú)記名股票。 股份轉(zhuǎn)讓的限制：1）對(duì)發(fā)起人持有的本公司股份轉(zhuǎn)讓的限制；2）公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；3）公司董事、監(jiān)事、高級(jí)

24、管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份的限制。10 公司回購(gòu)本公司股份的條件 公司法明確要求：除下列四種情形之外，上市公司不得回購(gòu)股份。 （一）減少公司注冊(cè)資本； （二）與持有本公司股份的其他公司合并； （三）將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工； （四）股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份的。且回購(gòu)不得超過公司總股份的5，須經(jīng)股東大會(huì)討論決定。11 股東代表訴訟與股東直接訴訟的異同 股東代表訴訟與股東直接訴訟的異同：1、股東追究公司經(jīng)營(yíng)者責(zé)任的制度；2、是否有前置程序不同；3、訴訟結(jié)果歸屬不同；4、間接損害的救濟(jì)與直接損害的救濟(jì)；12 公司決議之訴的類型 （1）決議無(wú)效之訴，決議內(nèi)

25、容違法； （2）決議可撤銷之訴，決議程序違法或內(nèi)容違反章程； （3）決議不存在之訴。13 股份的種類、內(nèi)容、功能 1、按股票持有者可分為國(guó)家股、法人股、個(gè)人股三種。2、按股東的權(quán)利可分為普通股、優(yōu)先股及兩者的混合等多種。3、股票按票面形式可分為有面額、無(wú)面額及有記名、無(wú)記名四種。4、按享受投票權(quán)益可分為單權(quán)、多權(quán)及無(wú)權(quán)三種。5、按發(fā)行范圍可分為A股、B股H股和F股四種。 內(nèi)容：融資方式多樣化。 功能：1、公司治理需要；2、投資決定安排。14 股份與公司債券的異同 1、兩者權(quán)利不同。債券是債權(quán)憑證，債券持有者與債券發(fā)行人之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，債券持有者只可按期獲取利息及到期收回本金，無(wú)

26、權(quán)參與公司的經(jīng)營(yíng)決策。股票則不同，股票是所有權(quán)憑證，股票所有者是發(fā)行股票公司的股東，股東一般擁有表決權(quán)，可以通過參加股東大會(huì)選舉董事，參與公司重大事項(xiàng)的審議和表決，行使對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)。 2、兩者目的不同。發(fā)行債券是公司追加資金的需要，它屬于公司的負(fù)債，不是資本金。發(fā)行股票則是股份公司創(chuàng)立和增加資本的需要，籌措的資金列入公司資本。 3、兩者風(fēng)險(xiǎn)不同。股票風(fēng)險(xiǎn)較大，債券風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較小。15 公司合并的方式及程序 根據(jù)我國(guó)公司法第173條規(guī)定，公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種方式。 程序：1、董事會(huì)提出合并方案；2、公司權(quán)力機(jī)構(gòu)作出決議；3、簽訂合并協(xié)議；4、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單

27、；5、通知和公告；6、辦理登記手續(xù)。16 公司解散的原因 (1)一般解散的原因。一般解散的原因是指，只要出現(xiàn)了解散公司的事由公司即可解散。我國(guó)公司法規(guī)定的一般解散的原因有：1)公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)時(shí)；2)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議解散；3)因公司合并或者分立需要解散。 (2)強(qiáng)制解散的原因。強(qiáng)制解散的原因是指由于某種情況的出現(xiàn)，主管機(jī)關(guān)或人民法院命令公司解散。公司法規(guī)定強(qiáng)制解散公司的原因主要有：1)主管機(jī)關(guān)決定；2)責(zé)令關(guān)閉；3)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照； (3)請(qǐng)求解散的原因。新修訂的公司法規(guī)定，當(dāng)公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存在會(huì)使股東利益受到重大損失，通過其他

28、途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)10以上的股東可以請(qǐng)求人民法院解散公司。17 清算人與清算義務(wù)人的區(qū)別 1、清算人即清算組成員，負(fù)責(zé)公司清算事務(wù)； 2、故意重大過失違反清算義務(wù)損害公司或債權(quán)人利益時(shí)承擔(dān)賠償責(zé)任； 3、清算義務(wù)人為公司解散時(shí)組成清算組開展公司清算的主體，即有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事、控股股東等； 4、清算懈怠損害公司或債權(quán)人利益時(shí)承擔(dān)賠償責(zé)任或連帶責(zé)任。18 內(nèi)幕交易的要件及效果 要件：1、主體；2、客體；3、交易形式。 效果：內(nèi)幕交易丑聞會(huì)嚇跑眾多的投資者，嚴(yán)重影響證券市場(chǎng)功能的發(fā)揮。同時(shí)，內(nèi)幕交易使證券價(jià)格和指數(shù)的形成過程失去了時(shí)效性和客觀性，它使證券價(jià)格

29、和指數(shù)成為少數(shù)人利用內(nèi)幕信息炒作的結(jié)果，而不是投資大眾對(duì)公司業(yè)績(jī)綜合評(píng)價(jià)的結(jié)果，最終會(huì)使證券市場(chǎng)喪失優(yōu)化資源配置及作為國(guó)民經(jīng)濟(jì)晴雨表的作用。19 合伙企業(yè)與公司的區(qū)別 （1）法律地位不同；合伙企業(yè)沒有法人資格，不是大人企業(yè)；而公司無(wú)論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，都具有獨(dú)立的法律人格，是法人企業(yè)。 （2）設(shè)立條件不同；表現(xiàn)在：1、合伙企業(yè)依照合伙人之間簽訂的合伙協(xié)議而設(shè)立，合伙協(xié)議依法訂立而簽名、蓋章即可，不需要任何機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；而公司的設(shè)立基礎(chǔ)是公司章程，公司章程是全體股東依法共同制定的并簽名、蓋章，經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)登記后才發(fā)生法律效力， 2、合伙企業(yè)的出資方式較為靈活，允許以勞務(wù)作為出資，；而

30、公司的出資方式不允許以勞務(wù)出資。 （3）內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不同；合伙企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)合一，不舍專門機(jī)構(gòu)，合伙人共同出資，合伙經(jīng)營(yíng)，每個(gè)合伙人對(duì)企業(yè)事務(wù)執(zhí)行享有同等的權(quán)利；而公司的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)是分離的，公司設(shè)有嚴(yán)密的組織機(jī)構(gòu)，由股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)組成，分別執(zhí)行不同的職權(quán)，公司股東一般不直接參加公司的經(jīng)營(yíng)管理。20合伙企業(yè)的類型及各自的特征 普通合伙企業(yè)的主要特點(diǎn)：1、由普通合伙人組成，合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。本法對(duì)普通合伙人承擔(dān)責(zé)任的形式有特別規(guī)定的，從其規(guī)定；2、合伙企業(yè)名稱中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“普通合伙”字樣； 特殊普通合伙企業(yè)特點(diǎn)：1、以專業(yè)知識(shí)和專門技能為客戶提供有償服務(wù)的專業(yè)

31、服務(wù)機(jī)構(gòu)，可以設(shè)立為特殊的普通合伙企業(yè)；2、特殊的普通合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金、辦理職業(yè)保險(xiǎn)。 有限合伙企業(yè)的特點(diǎn)：1、由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；2、有限合伙企業(yè)由二個(gè)以上五十個(gè)以下合伙人設(shè)立；但是，法律另有規(guī)定的除外。有限合伙企業(yè)至少應(yīng)當(dāng)有一個(gè)普通合伙人。三、論述題1近代商事立法的立場(chǎng)國(guó)家統(tǒng)一與商法典的制定。商事立法的三個(gè)立場(chǎng)：商事法主義，商人法主義，折中主義。大陸法系的商法典形式；英美法系的商事習(xí)慣法、判例法與商事成文法并存的形式；中國(guó)的商事單行立法的形式，如公司法、海商法、票據(jù)法等。2

32、 民法與商法的關(guān)系 關(guān)于民法與商法關(guān)系有以下幾種論述： 一、 商法是民法的特別法； 二、 反對(duì)民法是商法的特別法，但未提出新的見解，希望廣大民法學(xué)者研究； 三、 “民法和商事法規(guī)之間是基本法與補(bǔ)充基本法的單行法規(guī)之間的關(guān)系現(xiàn)分述之。 第一， 商法是民法的特別法。此觀點(diǎn)認(rèn)為“民法有普通民法與特別民法之分。······在采民商合一國(guó)家的民事單行法，在采民商分立國(guó)家的商法，相對(duì)于作為普通法的民法典而言，屬普通法。我國(guó)采民商合一主義，現(xiàn)行民法通則相當(dāng)于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保險(xiǎn)法等均屬特別法。遇普通法與特別法均有規(guī)定的事項(xiàng)，應(yīng)

33、優(yōu)先試用特別法的規(guī)定?？偟恼f來，商法是民事特別法，它和民法都是調(diào)整平等主體之間民事關(guān)系的規(guī)范；對(duì)市場(chǎng)關(guān)系來說，民法提供了民事主體、民事權(quán)利、民事行為和民事救濟(jì)的一般規(guī)定，而商法提供各種商事組織和商事交易的具體規(guī)則。前者以普遍性、穩(wěn)定性和原則性著稱，后者以技術(shù)性、普遍性和靈活性而見長(zhǎng)。此一觀點(diǎn)指出，“現(xiàn)行民法通則為民商合一之立法。經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法及技術(shù)合同法，雖屬商事合同法性質(zhì)，但仍屬民法通則之特別法。海商法、公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法等，均屬民事特別法。民商合一所反映的正好是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的所謂民法的商法化。 第二， 反對(duì)把商法說成是民法的特別法。持此論者最有說服力的論據(jù)是認(rèn)為“商法

34、是民法特別法”的模式是一種過時(shí)的、陳舊的、落后的模式。在簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)下產(chǎn)生完善的立法模式是不能適應(yīng)當(dāng)今高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)。另外，此觀點(diǎn)還提出，國(guó)際性是商法的天然屬性，也是其調(diào)整的市場(chǎng)交易關(guān)系與其他社會(huì)關(guān)系的顯著特點(diǎn)；商法納入國(guó)內(nèi)法后，忽視商法調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法的特殊性，把商法與家庭人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系攪混在一起，在科學(xué)技術(shù)不發(fā)達(dá)的情況下其不合理性不明顯，但在世解一體化、經(jīng)濟(jì)全球化的新時(shí)代，其不合理性就暴露出來了。因此認(rèn)為“不應(yīng)該將一個(gè)具有國(guó)際性調(diào)整交易關(guān)系的法律部門，淪為調(diào)整家庭關(guān)系的附庸。 第三， 認(rèn)為民法和商事法規(guī)間是基本法的單行法規(guī)之間的關(guān)系。王利明教授等有這方面的論述，具體可概括如下： 首先，

35、在我國(guó)法律體系中，實(shí)際上并不存在商法部門。雖然由于改革開放的深入進(jìn)行和社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有關(guān)公司、保險(xiǎn)、票據(jù)、破產(chǎn)等方面的立法相應(yīng)得到了重視和加強(qiáng)，但這些法律規(guī)范大多都是調(diào)整平等主體之間的商品關(guān)系，因而可以視為我國(guó)民法的組成部分。我國(guó)民法作為調(diào)整社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基本法，是千千萬(wàn)萬(wàn)種商品關(guān)系的抽象化的法律現(xiàn)象，而調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的商事法規(guī)不過是民法原則在具體領(lǐng)域中的表現(xiàn)，是民法規(guī)范在某些經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的具體化。 其次，“商法本身不可能組成部門法體系，而只能適用民法的一般原則，民法的總則、物權(quán)制度、債券制度實(shí)際上已對(duì)商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的重要方面都做出了一般規(guī)定，對(duì)商事法規(guī)中的一些問題同樣適用。3 商

36、法的發(fā)展趨勢(shì) 一、自由與強(qiáng)制的協(xié)調(diào) 從商法規(guī)范的靜態(tài)結(jié)構(gòu)考察，如上述，商法規(guī)定的內(nèi)容涉及商人和商行為，而前者主要是商事組織。 二、鮮明而突出的技術(shù)性 商法以經(jīng)濟(jì)上的適用為依據(jù)，其法條之本身較民法的倫理色彩更富有技術(shù)性。 三、變革性與進(jìn)步性 商法被人們稱為整個(gè)私法的開路先鋒。 四、全球化傾向 1）繼受。 2）統(tǒng)一的商事條約。 3）國(guó)際慣例或國(guó)際統(tǒng)一約款。4商法在現(xiàn)代社會(huì)的地位及作用 商法的地位集中體現(xiàn)在商法的獨(dú)立性上，商法的獨(dú)立性又集中表現(xiàn)在商法與民法的關(guān)系上。（西方國(guó)家商法的獨(dú)立性表現(xiàn)于商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系上） 關(guān)于商法與民法的關(guān)系理論有三種： 一、民商分立 二、民商合一 三、民法是商法的特別法

37、，且是獨(dú)立的部門法5 商號(hào)權(quán)的積極作用與消極作用 （一）、積極作用：一是商號(hào)權(quán)具有人身權(quán)屬性，與特定的商業(yè)主體的人格與身份密切聯(lián)系，與主體資格同生同滅。二是商號(hào)權(quán)具有精神財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，商號(hào)權(quán)具有排他性和專用性。商號(hào)權(quán)人可依法使用其商號(hào)，且有權(quán)禁止他人重復(fù)登記或擅自冒用、盜用其商號(hào)，并有權(quán)對(duì)侵害其商號(hào)權(quán)行為提起訴訟要求賠償。三是商號(hào)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，各國(guó)法律有不同的規(guī)定，我國(guó)民法通則的規(guī)定，允許對(duì)商號(hào)買賣、許可使用或設(shè)為抵押。 （二）、消極作用：容易與商標(biāo)權(quán)沖突。6公司法上的強(qiáng)制性規(guī)定與任意性規(guī)定 公司法規(guī)范根據(jù)可否依當(dāng)事人的意思適用為標(biāo)準(zhǔn)，可以將規(guī)范分為任意性規(guī)范和強(qiáng)行性規(guī)范。該分類以主體是否可以通過

38、自由的意思排除法律規(guī)范的適用為標(biāo)準(zhǔn)，如果可以通過主體的意思或相互之間的協(xié)商而排除其適用，則該規(guī)范為任意性規(guī)范；反之則為強(qiáng)制性規(guī)范。兩者在公司法中都必不可少，發(fā)揮著不同的作用。任意性規(guī)范的功能在于在自由的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中為公司當(dāng)事方提供交易的模式和選擇，當(dāng)事方可以按照自己的意志自由地選擇，盡量減少交易成本。強(qiáng)行性規(guī)范的功能在于確定法律的架構(gòu)，克服公司自治的局限性，校正公司自治的失靈；確保公司管理者站在股東的角度上行事并保護(hù)特殊弱勢(shì)群體的利益以防止多數(shù)人暴政問題。7. 公司的社會(huì)責(zé)任 經(jīng)濟(jì)責(zé)任：指公司生產(chǎn)、盈利、滿足消費(fèi)需求的責(zé)任。其核心是公司創(chuàng)造利潤(rùn)、實(shí)現(xiàn)價(jià)值的能力。公司的經(jīng)濟(jì)責(zé)任表現(xiàn)可以通過財(cái)務(wù)、產(chǎn)

39、品服務(wù)、治理結(jié)構(gòu)三個(gè)方面進(jìn)行考察。 盡管企業(yè)社會(huì)責(zé)任并沒有一個(gè)單一的定義，但從本質(zhì)上，追求這一方法的公司，需要做三件重要事情： 第一，公司認(rèn)識(shí)到，其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)對(duì)其所處的社會(huì)將產(chǎn)生很大影響；而社會(huì)發(fā)展同樣也會(huì)影響公司追求企業(yè)成功的能力； 第二，作為響應(yīng)，公司積極管理其世界范圍內(nèi)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、環(huán)境等方面的影響，不僅使其為公司的業(yè)務(wù)運(yùn)作和企業(yè)聲譽(yù)帶來好處，而且還使其造福于企業(yè)所在地區(qū)的社會(huì)團(tuán)體； 第三，公司通過與其他群體和組織、地方團(tuán)體、社會(huì)和政府部門進(jìn)行密切合作，來實(shí)現(xiàn)這些利益。 持續(xù)發(fā)展責(zé)任：指保證企業(yè)與社會(huì)持續(xù)發(fā)展的責(zé)任。該項(xiàng)責(zé)任可以通過環(huán)保責(zé)任和創(chuàng)新責(zé)任兩方面進(jìn)行考察。 法律責(zé)任：指

40、公司履行法律法規(guī)各項(xiàng)義務(wù)的責(zé)任。該項(xiàng)責(zé)任可以通過稅收責(zé)任和雇主責(zé)任兩個(gè)方面進(jìn)行考察。 道德責(zé)任：指公司滿足社會(huì)準(zhǔn)則、規(guī)范和價(jià)值觀、回報(bào)社會(huì)的責(zé)任。該項(xiàng)責(zé)任可以通過內(nèi)部道德責(zé)任和外部道德責(zé)任兩個(gè)方面考察。8 公司的權(quán)利能力、經(jīng)營(yíng)范圍以及與第三人關(guān)系 公司權(quán)利能力是指公司享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。公司權(quán)利能力的范圍是指公司有資格享有的權(quán)利范圍和承擔(dān)的義務(wù)范圍。公司權(quán)利能力多屬于特別的民事權(quán)利能力，往往受到公司法等民事特別法、公司章程以及公司自身性質(zhì)的限制。主要有： 一、性質(zhì)上的限制 二、目的或經(jīng)營(yíng)范圍的限制 三、法律上的其他限制 1）轉(zhuǎn)投資的限制； 2）借貸的限制； 3）擔(dān)保的限制； 4）回購(gòu)本公

41、司股份的限制。9 法定代表人的權(quán)限及與第三人關(guān)系 企業(yè)法定代表人在國(guó)家法律、法規(guī)以及企業(yè)章程規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)、履行義務(wù)，代表企業(yè)法人參加民事活動(dòng)，對(duì)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和管理全面負(fù)責(zé)，并接受本企業(yè)全體成員和有關(guān)機(jī)關(guān)的監(jiān)督。 企業(yè)法定代表人可以委托他人代行職責(zé)。 企業(yè)法定代表人在委托他人代行職責(zé)時(shí)，應(yīng)有書面委托。法律、法規(guī)規(guī)定必須由法定代表人行使的職責(zé)，不得委托他人代行。 企業(yè)法定代表人一般不得同時(shí)兼任另一企業(yè)法人的法定代表人。因特殊需要兼任的，只能在有隸屬關(guān)系或聯(lián)營(yíng)、投資入股的企業(yè)兼任，并由企業(yè)主管部門或登記主管機(jī)關(guān)從嚴(yán)審核。 企業(yè)法人的法定代表人是代表企業(yè)行使職權(quán)的簽字人。 法定代表人的簽

42、字應(yīng)向登記主管機(jī)關(guān)備案。法定代表人簽署的文件是代表企業(yè)法人的法律文書。10 獨(dú)立董事制度 一、概念中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年頒布了關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(以下簡(jiǎn)稱指導(dǎo)意見)，根據(jù)該規(guī)范性文件，上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立董事制度。上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、本指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人或

43、者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。獨(dú)立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨(dú)立董事，并確保有足夠的時(shí)間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)。上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括1/3的獨(dú)立董事，其中至少包括一名會(huì)計(jì)專業(yè)人士(會(huì)計(jì)專業(yè)人士是指具有高級(jí)職稱或注冊(cè)會(huì)計(jì)師資格的人士)。 二、任職條件 擔(dān)任獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)符合下列基本條件： (1)根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任上市公司董事的資格； (2)具有指導(dǎo)意見所要求的獨(dú)立性； (3)具備上市公司運(yùn)作的基本知識(shí)，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則； (4)具有5年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗(yàn)； (5)公司章程規(guī)定的

44、其他條件。 三、董事任期獨(dú)立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時(shí)間不得超過6年。獨(dú)立董事連續(xù)3次未親自出席董事會(huì)會(huì)議的，由董事會(huì)提請(qǐng)股東大會(huì)予以撤換。 四、特別職權(quán)獨(dú)立董事除行使公司董事的一般職權(quán)外，還被賦予以下特別職權(quán)： (1)重大關(guān)聯(lián)交易(指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬(wàn)元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易)應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可后，提交董事會(huì)討論；獨(dú)立董事作出判斷前，可以聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)出具獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問報(bào)告，作為其判斷的依據(jù)。(2)向董事會(huì)提議聘用或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所；(3)向董事會(huì)提請(qǐng)召開臨時(shí)股東大會(huì)；(4)提議召開董事會(huì)；(5)獨(dú)立

45、聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)；(6)可以在股東大會(huì)召開前公開向股東征集投票權(quán)。 五、其他權(quán)利獨(dú)立董事除履行上述職責(zé)外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)以下事項(xiàng)向董事會(huì)或股東大會(huì)發(fā)表獨(dú)立意見：(1)提名、任免董事；(2)聘任或解聘高級(jí)管理人員；(3)公司董事、高級(jí)管理人員的薪酬；(4)上市公司的股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)對(duì)上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于300萬(wàn)元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款；(5)獨(dú)立董事認(rèn)為可能損害中小股東權(quán)益的事項(xiàng)；(6)公司章程規(guī)定的其他事項(xiàng)。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)就上述事項(xiàng)發(fā)表以下幾類意見之一同意；保留意見及其理由；反對(duì)意見及其理由；無(wú)法發(fā)表

46、意見及其障礙。如有關(guān)事項(xiàng)屬于需要披露的事項(xiàng)，上市公司應(yīng)當(dāng)將獨(dú)立董事的意見予以公告，獨(dú)立董事出現(xiàn)意見分歧無(wú)法達(dá)成一致時(shí)，董事會(huì)應(yīng)將各獨(dú)立董事的意見分別披露。11 國(guó)有企業(yè)的公司治理問題 1、資本市場(chǎng)不健全 近幾年我國(guó)股票市場(chǎng)雖有很大發(fā)展，但存在上市公司少，市場(chǎng)容量小，不規(guī)范等問題。主要是：第一，股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理。在股份公司中，國(guó)家股和法人股所占比例過大?？闪魍ü烧脊究偣杀镜谋壤。喈?dāng)一部分股份不能流通，失去了股票的生命力，也使股票市場(chǎng)調(diào)配資源的功能得不到發(fā)揮。第二，股票市場(chǎng)分割嚴(yán)重。中國(guó)一家股份公司的股票可能在不同的市場(chǎng)上流通，如A股市場(chǎng)、B股市場(chǎng)、H股市場(chǎng)或N股市場(chǎng)，而且在各個(gè)市場(chǎng)上流通的

47、股票發(fā)行條件也不一樣，造成同股不同權(quán)，同股不同利，同股不同價(jià)。第三，證券市場(chǎng)上機(jī)構(gòu)投資者少。沒有機(jī)構(gòu)投資者的股市是一個(gè)不成熟、不完善的股市。證券市場(chǎng)包括廣泛的內(nèi)涵，包括股票市場(chǎng)。只有股票市場(chǎng)發(fā)展了，證券市場(chǎng)調(diào)配資源的功能才能得到真正發(fā)揮，才可以說形成了真正意義上的證券市場(chǎng)。 2、外部監(jiān)控機(jī)制不健全 主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，銀行等作為債權(quán)人對(duì)公司實(shí)施的監(jiān)控作用較小。盡管我國(guó)建立了較為良好的銀企關(guān)系，但是現(xiàn)行法律禁止商業(yè)銀行向證券業(yè)和非金融行業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資，這些行業(yè)的公司董事會(huì)中沒有任何來自商業(yè)銀行的代表。第二，外部的公司控制權(quán)市場(chǎng)或者是并購(gòu)市場(chǎng)對(duì)公司實(shí)施的監(jiān)控作用也非常有限。股權(quán)分置改革啟動(dòng)之

48、后，國(guó)有股和法人股理論上講可以逐步流通，對(duì)國(guó)有控股企業(yè)的業(yè)績(jī)考核也逐步轉(zhuǎn)為以公司的股價(jià)為主，這在未來將會(huì)為加強(qiáng)外部控制提供條件。第三，完善經(jīng)理市場(chǎng)是另一個(gè)從外部監(jiān)督公司的重要機(jī)制。我國(guó)資本市場(chǎng)的現(xiàn)狀與目前的股權(quán)結(jié)構(gòu)極大地限制了經(jīng)理市場(chǎng)在約束公司經(jīng)營(yíng)者行為方面的作用。由于沒有建立起評(píng)價(jià)經(jīng)營(yíng)者管理才能的制度，經(jīng)理市場(chǎng)培育在我國(guó)也并不具備現(xiàn)實(shí)可操作性，所以經(jīng)理市場(chǎng)對(duì)公司的監(jiān)控作用也非常有限。 3、董事會(huì)的獨(dú)立性不夠 我國(guó)公司法規(guī)定，企業(yè)的一切重大經(jīng)營(yíng)決策由董事會(huì)決定，公司董事會(huì)由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生。但一些公司股東大會(huì)根本沒召開董事會(huì)就產(chǎn)生了，董事長(zhǎng)的選舉多是上級(jí)任命或選舉之前與主管部門協(xié)商，征得上級(jí)主

49、管部門的同意；董事的任命或解聘也不是召集股東大會(huì)決定，實(shí)際上董事會(huì)的產(chǎn)生具有相當(dāng)大的隨意性。由于董事會(huì)產(chǎn)生的不規(guī)范，沒有立法及合理的報(bào)酬，董事會(huì)往往不敢或無(wú)意發(fā)揮獨(dú)立行事的職能，使董事會(huì)變成承轉(zhuǎn)上級(jí)行政命令的中介，失去了董事會(huì)應(yīng)有的作用。 4、監(jiān)事會(huì)的功能非常有限 我國(guó)的公司制企業(yè)采用的是單層董事會(huì)制度，與董事會(huì)平行的公司監(jiān)事會(huì)僅有部分監(jiān)督權(quán)，而無(wú)控制權(quán)和戰(zhàn)略決策權(quán)，無(wú)權(quán)任免董事會(huì)成員或高級(jí)經(jīng)理人員，無(wú)權(quán)參與和否決董事會(huì)與經(jīng)理層的決策。同時(shí)由于我國(guó)公司法等法規(guī)在規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)方面以股東價(jià)值為導(dǎo)向，只重視了董事會(huì)的作用而忽視了監(jiān)事會(huì)的地位，監(jiān)事會(huì)實(shí)際上只是一個(gè)受董事會(huì)控制的議事機(jī)構(gòu)。12 勤勉

50、義務(wù)與經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則 一、勤勉義務(wù)：所謂“勤勉義務(wù)”，就是要求董事處理公司事務(wù)時(shí)能像處理個(gè)人事務(wù)時(shí)那么認(rèn)真和盡力，或者說董事必須以一個(gè)謹(jǐn)慎的人在管理自己的財(cái)產(chǎn)時(shí)所具有的勤勉程度去管理公司的財(cái)產(chǎn)。 勤勉義務(wù)的具體表現(xiàn)是董事行使職權(quán)的最主要方式就是參加董事會(huì)會(huì)議并做出決議。因此，關(guān)于董事勤勉義務(wù)的要求也主要體現(xiàn)在董事會(huì)會(huì)議方面。根據(jù)勤勉義務(wù)的要求，董事應(yīng)當(dāng)親自出席董事會(huì)會(huì)議，應(yīng)就公司董事會(huì)所討論和決議的事項(xiàng)加以合理、謹(jǐn)慎的注意；應(yīng)當(dāng)在法律、公司章程允許的公司目的范圍之內(nèi)和其應(yīng)有的權(quán)限內(nèi)作出決議；就董事會(huì)決議的事項(xiàng)有異議時(shí)應(yīng)當(dāng)將其異議記入董事會(huì)會(huì)議記錄；在發(fā)現(xiàn)董事會(huì)聘任的經(jīng)營(yíng)管理人員不能勝任時(shí)，應(yīng)當(dāng)及

51、時(shí)建議董事會(huì)將其解聘；當(dāng)其不能履行董事職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出辭任，等等。 二、經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則：經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則又被譯為商業(yè)判斷規(guī)則、業(yè)務(wù)判斷規(guī)則，根據(jù)不萊克法律詞典的解釋是指豁免管理者在公司業(yè)務(wù) 方面的責(zé)任的一個(gè)規(guī)則，其前提是該業(yè)務(wù)屬于公司權(quán)力和管理者的權(quán)限范圍之內(nèi)，并且有合理的根據(jù)表明該業(yè)務(wù)是以善意方式為之。 英美國(guó)家的公司治理法律傳統(tǒng)上，忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的區(qū)別是明顯的。法院對(duì)違反忠實(shí)義務(wù)行為的審查相當(dāng)嚴(yán)格，而對(duì)于違反勤勉義務(wù)行為的審查則相對(duì)寬松。但是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，所謂忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)兩者在本質(zhì)上都是因?yàn)榇嬖诖沓杀竞屠鏇_突而降低了投資者的福利，它們之間卻并沒有多少實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。以至公司法

52、的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)一書的作者說，“在給定報(bào)酬的條件下，工作努力程度與此不相稱，這稱為違反勤勉義務(wù)；而在給定工作量的情況下，獲取了過高的報(bào)酬，這稱為違反忠實(shí)義務(wù)。這兩者之間有什么區(qū)別呢？” 純粹的法學(xué)家傾向于用是否存在利益沖突來解釋忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的區(qū)別，美國(guó)法律學(xué)會(huì)的公司治理原則甚至采用了一個(gè)“公平交易義務(wù)”的概念來涵蓋傳統(tǒng)上忠實(shí)義務(wù)概念所指的那些內(nèi)容。從事法律分析的經(jīng)濟(jì)學(xué)家則認(rèn)為對(duì)違反義務(wù)行為的懲處機(jī)理和政策取向不同，也許是區(qū)分忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的一個(gè)更好解釋。屬于“偷懶”和“工作不努力”性質(zhì)的違反勤勉義務(wù)的行為，具有連續(xù)性和持續(xù)性，可以通過一些公司自律和市場(chǎng)化的辦法，如考評(píng)、升遷和解聘等來解決，而忠實(shí)義務(wù)，則通常是針對(duì)那些巨大的一次性盜用行為，行為人抱有“撈一把就跑”的心態(tài)，事后性的市場(chǎng)懲罰措施遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠用，此時(shí)法律上的“責(zé)任規(guī)則”就成為了最有效的辦法。而且與違反勤勉義務(wù)的不努力、不謹(jǐn)慎行為相比，法院更容易辨別違反忠實(shí)義務(wù)的盜用行為