以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的操作模式t應(yīng)該注意的法律問題

1、以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的操作模式t應(yīng)該注意的法律問題摘要：通過收購項(xiàng)目公司股權(quán)方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的操作模式日 趨普遍，作為傳統(tǒng)的土地使用權(quán)的直截了當(dāng)轉(zhuǎn)讓之外的操作模式, 于實(shí)踐中仍需持續(xù)總結(jié)和完善，本文要緊從該操作模式的合法性、 利弊分析、應(yīng)注意的法律咨詢題三方面淺談筆者看法。關(guān)鍵字： 股權(quán) 土地使用權(quán) 轉(zhuǎn)讓 風(fēng)險(xiǎn)正文：由于房地產(chǎn)開發(fā)周期長、投資大等特點(diǎn)，房地產(chǎn)開發(fā)過程中因后 續(xù)資金不足或因其他市場因素導(dǎo)致房地產(chǎn)企業(yè)通過轉(zhuǎn)讓土地使用 權(quán)主動(dòng)謀求出路的市場現(xiàn)象頻頻發(fā)生，所表現(xiàn)的形式也不限于傳 統(tǒng)的土地使用權(quán)直截了當(dāng)轉(zhuǎn)讓、通過項(xiàng)目整體轉(zhuǎn)讓以實(shí)際轉(zhuǎn)讓土 地使用權(quán)等于物權(quán)意義上的轉(zhuǎn)讓。于此之

2、外，投資者發(fā)覺通過對 房地產(chǎn)項(xiàng)目公司在股權(quán)層面上流轉(zhuǎn)能夠合理地規(guī)避市場及法律上 的某些風(fēng)險(xiǎn)、節(jié)約稅費(fèi)，因此顯現(xiàn)了大量事實(shí)上通過收購房地產(chǎn) 項(xiàng)目公司的股權(quán)以實(shí)際轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的形式。但由于土地資源 的有限性和專門性，國家對土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)作出了諸多有不于 其他可流通物的立法限制，盡管相伴著我國市場經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的 調(diào)整加快和土地改革的深化，近年來有關(guān)的法規(guī)政策頻頻出臺， 在司法實(shí)踐中持續(xù)進(jìn)行了總結(jié)和突破，但在該種模式下的實(shí)際操 作中必定仍會帶來專門多咨詢題，例如：該種方式有無法律上的 障礙和風(fēng)險(xiǎn)？該種模式是否具有無法比擬的優(yōu)勢？利用該種方式 轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)注意什么法律環(huán)節(jié)等咨詢題仍噬待討論和解

3、 決？因此，在實(shí)踐領(lǐng)域中應(yīng)如何適用有關(guān)法規(guī)、政策，如何明白 得立法精神，加大這方面的實(shí)務(wù)研究，頗有現(xiàn)實(shí)意義，以下本人 淺談個(gè)人見解。一、以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)模式的合法性分析都市房地產(chǎn)治理法第 37 條規(guī)定：“下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓： （一）以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十八條的 條件的；（二）司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以 其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)益的； （三）依法收回土地使用權(quán)的； （四） 共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；（五）權(quán)屬有爭議的； （六）為依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定 禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。”； 38 條第一款規(guī)定：“以出讓方

4、式取得 土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照 出讓合同約定差不多交付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使 用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建 設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件的.”，基于上述土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的諸多立法限制，實(shí)踐操作中投資者通過收 購項(xiàng)目公司的部分股權(quán)或全部股權(quán)以合理規(guī)避上述法定轉(zhuǎn)讓條 件，專門為規(guī)避未開發(fā)到百分之二十五的法定限制成為常例。據(jù) 此，以收購房地產(chǎn)項(xiàng)目公司股權(quán)方式獵取土地使用權(quán)的方式的合 法性遭到部分人的置疑，有觀點(diǎn)認(rèn)為如果通過收購股權(quán)方式獵取 公司項(xiàng)下的受到上述限

5、制的土地使用權(quán)是通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法形 式掩蓋轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)以躲避有關(guān)國家稅收等“非法目的”的行 為，按照合同法第 52 條規(guī)定：“有下列情形之一的， 合同無效：（三）以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定應(yīng)被認(rèn)定為該股權(quán) 轉(zhuǎn)讓行為無效。鑒于此，有必要對以收購公司股權(quán)進(jìn)行土地交易 形式的合法性以及與直截了當(dāng)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的形式進(jìn)行區(qū)不和 探討。本人認(rèn)為，以收購公司股權(quán)方式進(jìn)行土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng) 當(dāng)合法、有效。限于篇幅，以下僅針對未開發(fā)至百分二十五的房 地產(chǎn)項(xiàng)目進(jìn)行土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓常例的合法性提出如下理 由：第一，關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式以獲得土地使用權(quán)形式的合法性分析： 股東轉(zhuǎn)讓股份于股權(quán)層面的流轉(zhuǎn)與公司轉(zhuǎn)讓土

6、地使用權(quán)于物權(quán)層 面的流轉(zhuǎn)所表現(xiàn)的主體、權(quán)益依據(jù)、結(jié)果的不同點(diǎn)決定了二者在 法律上的本質(zhì)不同。1、主體不同：按照公司法第 3 條：“公司是企業(yè)法人，有獨(dú) 立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán) ”的規(guī)定，公司擁有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，公司一旦注冊成功，就成為了具有其獨(dú)立法人資格的 主體即擁有了獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，各股東完成出資后，股東所投入的 資產(chǎn)即成為公司的獨(dú)立資產(chǎn)，股東繼而喪失了該部分資產(chǎn)的所有 權(quán)而相應(yīng)地獲得了公司法第四條規(guī)定的“公司股東依法享有 資產(chǎn)受益、參與重大決策和選擇治理者等”股權(quán)權(quán)益，股東不得 再對已完成出資部分的資產(chǎn)隨意支配，否則即構(gòu)成侵犯公司財(cái)產(chǎn) 的行為。因此，可見股權(quán)的轉(zhuǎn)讓是對公司法第 4 條

7、規(guī)定的股東對 股權(quán)的處分行為，處分的主體是股東；土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓則是公 司依據(jù)公司法第 3 條對屬于公司財(cái)產(chǎn)的處分行為，處分的主 體是公司。2 、法律依據(jù)不同：股東轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)益要緊依據(jù)公司 法第 72 條：“有限責(zé)任公司的股東之間能夠相互轉(zhuǎn)讓其全部或 者部分股權(quán)，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意.”，而公司作為主體直截了當(dāng)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的權(quán)益則要緊依據(jù)城 鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第四條：“按照本條例 的規(guī)定取得土地使用權(quán)的土地使用者，其使用權(quán)在使用年限內(nèi)能 夠轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。合法權(quán)益受國家法律愛護(hù)。3、結(jié)果不同：股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式所導(dǎo)致的結(jié)果是

8、公司所有者即股東 的變更，所完成的標(biāo)志為在工商登記部門股東登記事項(xiàng)的變更， 土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓形式結(jié)果則是土地使用權(quán)的使用人的變更，所 完成的標(biāo)志為土地使用權(quán)證所載明的使用主體易名。鑒于以上不同點(diǎn)，筆者認(rèn)為：處分土地使用權(quán)和處分股權(quán)是兩個(gè) 不同的層面和不同主體所形成的法律關(guān)系。 房地產(chǎn)法第 37條、 38 條的規(guī)定明顯是對土地使用權(quán)于物權(quán)層面流轉(zhuǎn)時(shí)應(yīng)遵循的規(guī) 定，而通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式完成實(shí)際的土地使用權(quán)的變更，于法定 形式上僅僅為股權(quán)層面的變更，進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時(shí)僅需要滿足有關(guān)法律、 法規(guī)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，不涉及權(quán)屬公司的土地使用權(quán)的物權(quán)變 動(dòng)，因此無需受房地產(chǎn)治理法第 37 條、 38 條的限制，關(guān)于通

9、 過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式間接使受到 37 條、38 條規(guī)定限制的土地使用權(quán)改 變實(shí)際操縱人，不應(yīng)阻礙到股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性。其次，關(guān)于躲避國家稅收的“非法目的”的分析：財(cái)政部、國家 稅務(wù)總局在 2002年 12月 10日關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營業(yè)稅咨詢題 的通知（財(cái)稅2002191號）中規(guī)定：“二、對股權(quán)轉(zhuǎn)讓不征 收營業(yè)稅?！倍P(guān)于資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的稅收，中華人民共和國營業(yè)稅 暫行條例第 1 條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)提供本條例規(guī) 定的勞務(wù)（以下簡稱應(yīng)稅勞務(wù) ）、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)或者銷售不動(dòng)產(chǎn)的 單位和個(gè)人，為營業(yè)稅的納稅義務(wù)人 （ 以下簡稱納稅人 ） ，應(yīng)當(dāng)按照本條例繳納營業(yè)稅 從以上立法文件的規(guī)定能夠看出：如果是土

10、地使用權(quán)的直截了當(dāng)轉(zhuǎn)讓即應(yīng)相應(yīng)交納營業(yè)稅，而股權(quán)的轉(zhuǎn)讓則不需交納營業(yè)稅。這不僅從全然上區(qū)分了股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為與公司轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是不同主體進(jìn)行不同層面權(quán)益處分的行為，而且明確了利用股權(quán) 轉(zhuǎn)讓方式達(dá)到土地使用權(quán)的間接流轉(zhuǎn)并未躲避有關(guān)的國家稅 收。二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式的利弊分析通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式改變土地使用權(quán)的實(shí)際使用人的方式與直截了 當(dāng)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方式相比，有以下優(yōu)點(diǎn)：1，股權(quán)收購方式手續(xù)簡單：股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式無須辦理土地使用權(quán)和項(xiàng)目建設(shè)開發(fā)者名稱、批文、許可證等事項(xiàng)的變更登記，而只需 在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的基礎(chǔ)上于工商登記部門辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更 登記即可。手續(xù)相對較為簡單，更便于受讓人進(jìn)行開發(fā)利 用。2

11、、股權(quán)收購方式能夠節(jié)約費(fèi)用：直截了當(dāng)通過轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)按 照有關(guān)的稅收政策、 法規(guī)的規(guī)定， 受讓方需交納成交金額 3的契 稅和房地產(chǎn)交易中心的 0.5 交易手續(xù)費(fèi)。 此外，轉(zhuǎn)讓方還需交納 5的營業(yè)稅以及土地增值稅。而股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式僅僅涉及交納企 業(yè)所得稅或是個(gè)人所得稅，無需交納辦理土地過戶契稅、營業(yè)稅和手續(xù)費(fèi)等稅費(fèi)，大大降低了投資開發(fā)成本 3、開發(fā)快捷。由于房地產(chǎn)項(xiàng)目公司股權(quán)收購一旦辦妥股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，受讓人即可投入資金進(jìn)行后續(xù)開發(fā)建設(shè)，無需再另行成立房 地產(chǎn)公司或是針對已有的房地產(chǎn)公司無需再受到房地產(chǎn)公司資質(zhì) 等條件的限制。但股權(quán)收購方式也并非具有無法比擬的優(yōu)越性，采取股權(quán)收購盡 管簡便易行，

12、但也存在著以下的缺點(diǎn)：1、風(fēng)險(xiǎn)較大：在土地使用權(quán)直截了當(dāng)轉(zhuǎn)讓的形式下，據(jù)我國的土 地制度，土地作為不動(dòng)產(chǎn)，往往表現(xiàn)為靜態(tài)的存在，如在土地使 用權(quán)上創(chuàng)設(shè)他項(xiàng)權(quán)益應(yīng)當(dāng)滿足不動(dòng)產(chǎn)的公示要求，因此在轉(zhuǎn)讓時(shí) 受讓方能夠于土地登記部門查詢轉(zhuǎn)讓時(shí)該土地上所存在的他項(xiàng)權(quán) 益限制。而在股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式下，公司作為動(dòng)態(tài)的運(yùn)行獨(dú)立主體， 長期的經(jīng)營行為，不可幸免地將會產(chǎn)生對外債務(wù)或存在對外擔(dān)保、 資產(chǎn)抵押等情形，而該等行為并非均需完成公示程序。因此，盡 管進(jìn)行了前期的調(diào)查，仍舊無法完全規(guī)避公司存在對外擔(dān)保，股 權(quán)轉(zhuǎn)讓前的不明債務(wù)或違約合同賠償?shù)蕊L(fēng)險(xiǎn)。2、談判的時(shí)刻較長：由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，受讓方不僅需要關(guān)注公司名 下土地使用

13、權(quán)的清潔，更加關(guān)注公司在轉(zhuǎn)讓前的動(dòng)態(tài)運(yùn)營中所產(chǎn) 生的負(fù)債、擔(dān)保、合同違約等公司資產(chǎn)、股權(quán)、債務(wù)的清潔。因 此就談判時(shí)期而言，雙方關(guān)注的著眼點(diǎn)并非簡單的土地使用權(quán)單 項(xiàng)資產(chǎn)的交易安全及可行性，加之受讓人由于信息不對稱，將給 雙方談判帶來難度和時(shí)刻跨度的長期性。三、通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得土地使用權(quán)應(yīng)注意的法律咨詢題如前所述，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式獲得土地使用權(quán)并非轉(zhuǎn)讓土地使用 權(quán)的絕對最佳形式，仍有賴于對具體情形的具體分析，限于篇幅， 本文不詳敘股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的具體內(nèi)容，僅按照實(shí)踐體會提出以下于 該模式操作下應(yīng)當(dāng)注意的幾點(diǎn)法律咨詢題：1、擬收購股權(quán)的性質(zhì)如前所述，股權(quán)的性質(zhì)將第一決定了股權(quán)交易手續(xù)、主體迥異。 因

14、此，進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)當(dāng)?shù)谝幻鞔_擬交易的股權(quán)是否含有國有、 外資等成分。如持股人為國有投資者那么必須履行轉(zhuǎn)讓主體向上 級主管部門報(bào)批等特定法定程序，否則，將可能視為股權(quán)轉(zhuǎn)讓行 為無效；持股的投資者如為外國投資主體，則必須履行外資部門 審批的特定條件。因此，在股權(quán)交易時(shí)應(yīng)當(dāng)?shù)谝幻鞔_交易的股權(quán) 性質(zhì)，以此確定不同的交易程序和不同的交易條件。2、轉(zhuǎn)讓方的聲明與保證鑒于公司是獨(dú)立進(jìn)行動(dòng)態(tài)運(yùn)營的法人主體，受讓方如作為公司外部的受讓人無法了解股權(quán)轉(zhuǎn)讓前公司對外負(fù)債、對外擔(dān)保等完整的信息。為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，保證交易安全，轉(zhuǎn)讓方的聲明和保證應(yīng)當(dāng)成為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中的重點(diǎn)條款。保證的內(nèi)容一樣情形下應(yīng)要 緊包括：已提供的

15、文件與資料均為真實(shí)且無遺漏；除已披露的債 權(quán)債務(wù)外不存在其他債權(quán)債務(wù)；目標(biāo)公司未設(shè)定披露外的保證、 抵押、質(zhì)押等擔(dān)保；公司的財(cái)產(chǎn)完整無瑕疵等等。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對 上述保證陳述約定相應(yīng)的違約責(zé)任以及合同解除 權(quán)。3、付款安排股權(quán)收購中，收購方有支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓金的義務(wù)，因而在付款安排 上，宜拉長付款過程，原股東完成一定義務(wù)后收購方支付一定款 項(xiàng)，要注意雙方義務(wù)的對接。另外，房地產(chǎn)公司的股權(quán)收購并非 辦完股權(quán)變更手續(xù)后即告全部完成，房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)周期相對較 長，專門多潛在的咨詢題可能會在開發(fā)過程中逐步暴露，一旦收 購方過早地將股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款付清，將專門可能遭受不必要的缺失 因而，建議在辦完股權(quán)變更手續(xù)后留部

16、分尾款，以抵扣可能的支 出。4、交接手續(xù)及股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)辦理的時(shí)刻限制通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式獲得土地使用權(quán)最終目的仍舊是獲得土地使用 權(quán)，但往往股權(quán)轉(zhuǎn)讓的完整手續(xù)無法在短期內(nèi)完成，而土地的閑 置關(guān)于受讓人來講必定面對銀行貸款利息，土地使用權(quán)使用年限 的縮短所帶來的開發(fā)成本的增加。因此，受讓方能夠約定先行將 土地使用權(quán)交付受讓方實(shí)際操縱，以及時(shí)便利地進(jìn)行先期開發(fā)。 另一方面，股權(quán)未完成工商變更登記，受讓方作為公司股東的地 位即未獲得對外效力上的法律認(rèn)可，受讓人關(guān)于土地使用權(quán)的利 用和開發(fā)權(quán)益僅能依據(jù)合同獲得債權(quán)層面的愛護(hù)。因此，關(guān)于受 讓方的股東地位及時(shí)獲得法律的認(rèn)可并對股權(quán)變更手續(xù)辦理的實(shí) 現(xiàn)進(jìn)行期限界定關(guān)于受讓方至關(guān)重要，受讓方的股東地位得到法 律認(rèn)可后，受讓方才能通過股東對公司行使股權(quán)權(quán)益，公司對公 司名下的土地使