專題講座資料（2021-2022年）從兩起并購案例總結律師操作并購項目的經(jīng)驗與心得

1、從兩起并購案例總結律師操作并購項目的經(jīng)驗與心得發(fā)布時間：2007-6-14         從兩起并購案例總結律師操作并購項目的經(jīng)驗與心得易芳（上海市錦天城律師事務所 上海 200120）一、案例A：境內公司以境外公司身份并購擁有中國資產的境外公司（一）項目背景    1、主體    出售方甲：設立在香港的某公司    出售方乙：設立在維京群島的某公司    收購方：設立在開曼群島的某公司

2、0;   2、標的公司    標的公司共兩個，一個是出售方甲持股100%的在香港注冊成立的公司的全部股權。一個是出售方乙持股100%的在香港注冊成立的公司的全部股權。該兩家標的公司又在上海設立了一家房地產開發(fā)企業(yè)，兩家標的公司共計持股房地產開發(fā)企業(yè)99%股權。    3、交易目標    通過境外股權轉讓，取得香港兩家標的公司的控制權，進而取得境內某房地產公司的控制權，最后達到收購境內房地產項目的最終交易目的。    4、案件要點  &#

3、160; （1）境內公司以境外公司身份并購擁有中國資產的境外公司    （2）以股權轉讓方式收購房地產項目    5、律師作用    律師在并購項目中的作用，因項目背景等實際情況的不同會有所差異，有的項目律師起主導性作用，而有的項目律師則只是起到知識性作用。一般而言，并購擁有中國資產的海外公司，主辦律師都是境外律師。但是，這個案件具有特殊性，即該案件的境外收購方的實際控制人為境內企業(yè)，收購的主要資產是境內資產。因此，在該案件中，中國律師起到了主導性地位，并且主導整個并購進程，而且負責選擇境外律師，并負責與

4、境外律師的溝通。（二）操作流程和涉及的法律要點：    1、境內公司和境外公司的盡職調查    收購擁有中國資產的境外公司，盡職調查分為兩部分：一部分是針對境外公司的盡職調查，應由境外律師事務所進行；一部分是針對境內公司的盡職調查，則由境內律師事務所進行。而對境內公司盡職調查的程度，則應取決于中國資產在整個并購交易中的重要性。在本案例中，收購方要購買的核心資產是境內的房地產項目，因此，盡職調查的重點應該放在中國資產方面。境內律師在盡職調查過程中發(fā)現(xiàn)的問題，應由并購雙方及時達成補救措施，并將該等發(fā)現(xiàn)的問題和達成的補救措施反映到境外并購的

5、主合同中。    （1）盡職調查的程序管理。    作為出售方的律師，應主動控制盡職調查程序和制訂盡職調查規(guī)則，并建立資料室。    作為收購方的律師，盡職調查作用體現(xiàn)為：協(xié)助收購方辨認交易風險以及規(guī)避風險，確認收購方需要保護的程度有多大。完整的盡職調查應該能為收購方提供目標公司或業(yè)務的價值的概況圖，以及幫助收購方確定收購價格，評估收購風險，幫助收購方事先擬訂適合的合同條款以涵蓋可能出現(xiàn)的風險。    一般而言，收購方、其代表或顧問應在出售方的辦公室或雙方同意的其他場所進行盡

6、職調查，并約定：盡職調查過程中，收購方僅審閱相關文件，且在交割之前無權對該等文件復印或復制。收購方在未得到出售方書面同意之前，不應以任何方式與出售方公司人員和相關政府部門接觸。    （2）律師應關注：盡職調查與合同條款的關系：    律師在盡職調查中發(fā)現(xiàn)的潛在問題，可以通過出售方在并購合同中作出陳述保證予以彌補和降低潛在責任的風險。    2、并購合同：    涉及到境外轉讓和境內轉讓兩方面。出售方在中國境內的子公司和擁有資產的情況，應該在并購合同中得到具體的反映。出售方的

7、補償保證范圍應該涵蓋其在境內的資產。必要時，甚至可以就境內的資產涉及的某些事項簽訂專門合同，但境外簽署的并購合同為主合同，境內轉讓文件應從屬于境外簽署的并購合同。    3、支付條款：    收購價格在境外支付，但支付條件應當與交割捆綁，在境內和境外的交割完成的同時付款。    4、交割：    包括境外的母公司和境內的子公司兩地同步交割：但是，由于中國境內的交割涉及審批程序，事實上很難作到境內境外的同步交割，特別是收購方律師應考慮如何最大程度減少兩地交割時間差。 

8、   一般而言，交割應包括三部分內容：交割前的準備工作，交割時應完成事項，交割后的后續(xù)行為。    （1）交割前的準備工作：制定交割時間表/交割備忘錄，通常由收購方律師制定，交割時間表/交割備忘錄內容包括：    交割工作：交割前應完成的各項工作；交割當時應提交的各項文件；交割當時應簽署的文件；交割后的所有后續(xù)行為。    交割地點：    交割日和交割時間：    交易各方參加交割的代表：有關董事會決議、授權委托書、簽字樣本

9、，特別是涉及兩地同步交割，如果一方代表人員不能在交割現(xiàn)場，更是需要對方先提供經(jīng)核實的董事會決議、董事和授權人員的簽字樣本。    此外，對于需要境內境外同步交割的項目而言，應特別安排交割前進行預演程序，由并購雙方在交割前將準備好的文件材料以演習方式提交到有關政府機構，這樣可以事先知道符合政府機構要求的全套申請文件清單并預先準備齊全。到交割日，雙方就可以將準備齊全的全套申請文件提交到政府部門受理，從而盡最大可能減少交割時間差，降低收購方的風險。    （2）交割時應完成事項：    簽署文件：主要為簽署收購

10、協(xié)議、有關的目標公司的董事會決議或股東會決議、目標公司的會議記錄等等    交付文件：出售方應于交割時向收購方提交的文件，目標公司應向收購方提交的文件；    收購方在交割日支付價款；    所有權轉移；    （3）交割后的后續(xù)義務    以協(xié)議中明確允許的方式繼續(xù)以目標公司名義使用包括所有標牌、名片、市場推廣或其他廣告資料等；    收購方向有關機構申請新的董事名單的備案登記，向工商行政管理局申請新的營業(yè)執(zhí)照；&

11、#160;   出售方提供的必要協(xié)助；    出售方的保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的規(guī)定。    5、了解出售方公司高層管理人員在并購中的個人得失    作為收購方的律師，應了解和判斷出售方公司的高層管理人員在并購中的個人得失，以及因此可能給收購方帶來的阻礙。如在該項目中，我們了解到，如果并購交易成功，出售方公司境外派出的高層管理人員就要被撤回，且可能暫時沒有更為理想的位置安排，薪酬和職位也不如現(xiàn)在。因此，這些管理人員出現(xiàn)了一些不合作態(tài)度。    6、對出售方商

12、號、名稱使用的約定    一般而言，全部收購目標公司股權的情況下，可以繼續(xù)使用出售方的商號、名稱。如果不使用，也應安排過渡期，應在并購合同中對此問題作出約定。    7、提存條款：    在合同中設定提存條款，提存金額一般是交易價格的20%，也有的是10%，交割完成后的一個期限內，如果出售方違約，或出現(xiàn)出售方陳述保證不符，收購方進行索賠，則從提存款項中扣除相應賠償款項。    8、目標公司董事和經(jīng)營管理層的變更：    全部收購目標公司股權的情況

13、下，收購方一般都要更換目標公司董事和經(jīng)營管理層。因此，交割時要將出售方有關董事和管理人員的辭呈作為出售方向收購方交付的資料之一。（三）方案設計    律師通過對整個案件的分析以及法律的靈活運用，最終設計的方案合理、合法地規(guī)避了以下法律問題：    1、減輕稅負    一方面，如以收購房地產項目的方式進行交易，則需要承擔很重的稅負，更名稅3%+營業(yè)稅5.57%。另一方面，如以境內企業(yè)進行收購，并購將導致外資企業(yè)性質發(fā)生改變，轉為內資企業(yè)，則目標公司將喪失外商投資企業(yè)可享受的一切優(yōu)惠待遇，并可能出現(xiàn)補繳以往所

14、享受的所有優(yōu)惠待遇稅收（例如屬于生產性的外商投資企業(yè)且經(jīng)營期在10年以下的）。本案中，由于收購方仍然是境外公司，出售方在境內的子公司的公司性質沒有發(fā)生變化，仍可以享受外資企業(yè)的優(yōu)惠待遇。    2、降低成本    避免了辦理房地產項目轉讓涉及的土地使用權證、規(guī)劃許可證等權證照的變更手續(xù)，減少了交易環(huán)節(jié)和涉及的審批、變更手續(xù)，大大縮短了交易時間，降低了收購成本。    3、規(guī)避審批    境外母公司收購，規(guī)避境內外商投資企業(yè)的審批手續(xù)，收購方實際是一家上海民營企業(yè)，如直接以境內

15、公司收購境內外商投資企業(yè)，涉及企業(yè)性質變更，審批手續(xù)也比較復雜，境外進行交易，大大降低了來自政府審批部門的可能給交易帶來的不確定性。該案件的操作流程圖見下表：二、案例B：外國投資者以競價方式并購境內國有企業(yè)（一）項目背景    1、主體    出售方：國有獨資公司    收購方：以競價方式征集受讓方，在從事城市公用事業(yè)行業(yè)的境內外強勢企業(yè)中選擇受讓方    目標公司：出售方持股100%的國有獨資城市公用事業(yè)公司    2、案情 

16、0;  通過綜合評審，受讓方最終確定為一具國際知名度的境外行業(yè)企業(yè)，出售方通過產權交易所轉讓其所持城市公用事業(yè)公司全部國有股權中的部分股權，為城市公用事業(yè)公司引入國外戰(zhàn)略投資者，將城市公用事業(yè)公司變更為中外合資有限責任公司，并按照特許經(jīng)營權模式經(jīng)營中外合資公司。    3、案件要點：    外國投資者以競價方式并購境內國有企業(yè)（二）需要關注的法律問題：    其一：了解出售方（中方）和收購方（外方）在并購中關注的核心問題    無論是作為出售方律師，還是收購方的律師

17、，都應該了解出售方（中方）和收購方（外方）在并購中關注的核心問題：    一般而言，    A、中方關注點：    1、 擔心員工安置問題。    2、 希望盡快取得收購款，最好一次性全部付清。    3、 希望基于資產評估報告確定交易價格。    4、 希望外國投資者收購除主業(yè)之外的其他輔業(yè)資產（打包收購）。    5、 不希望在并購合同中作出太多承諾和保證  &#

18、160; B、外方關注點：    1、 擔心政府批準問題，包括批準的時間和是否會取得批準兩個方面。與其他國家的涉外并購項目不同，政府批準在中國境內的并購流程中仍居中心地位。    2、 政治與體制風險。包括中國政府是否及在多大程度上干涉并購交易，中方企業(yè)的管理、盈利狀況有多少依賴政府行為。    3、 希望中方信息完全披露以及詳細的盡職調查；    4、 關心冗員問題；    5、 希望非主營性資產與收購資產分離，從而降低今后合資公司的經(jīng)營風險；

19、    6、 希望取得目標公司的經(jīng)營管理權和控制權；    7、 交易價格確定方面，外方的評估方法可能與中方不同，希望評估結果能反映風險或由國際評估機構使用的評估方法進行評估。    8、 目標公司的主要資產方面，包括土地、建筑物等權屬狀況是否清晰，是否存在限制。國有企業(yè)大多經(jīng)歷過產權變更歷史，重大資產，特別是土地和房產方面經(jīng)常存在權屬不清或受限制的情形。    其二：競價并購方式    與協(xié)議收購的最大區(qū)別，競價方式并購是出售方控制并購文件，出

20、售方應擬草、控制整個并購文件，需要注意的是，如要采用競價收購方式，競價條件并不僅僅局限于交易價格，合同條款、受讓方應該具備的受讓條件和資質等也是競價的一部分。出售方應將交易價格、支付方式、競拍方應具備的相應資質、需要賣方接受的合同條款作為競價條件。    在這個案例中，考慮到出售方是從事公用事業(yè)的國有企業(yè)，中方可以通過產權出讓對意向受讓方設定有關條件，需要外方接受的條件包括：要求是國際上具有知名度的水務公司，交易底價、員工安置、水價的調整，以及其他中外合資合同、特許經(jīng)營權合同中的某些重大合同條款，都應該預先予以設定作為競價條件。   

21、 一般而言，競價條件可以包括以下部分內容：    一） 受讓方應當具備的資質條件    1、從事城市公用事業(yè)行業(yè)的境內外強勢企業(yè)，具有一定的資產規(guī)模與經(jīng)營實力；    2、具有良好的商業(yè)信譽，最近二年未涉及重大訴訟、仲裁或行政處罰事件；    3、符合國家法律、政策和行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。    應注意的是，律師在代為擬訂受讓方的資質條件時，要考慮應符合有關的法律規(guī)定，即不得以不合理條件限制或排斥潛在投資者，不得對潛在投資者實行歧視待遇，也不應

22、具有明確指向性或者違反公平競爭內容。但又應在法律允許范圍內最大程度及準確地體現(xiàn)出售方的合理訴求。    二） 受讓方應當接受的出讓條件    投資者參與本次產權出讓應當接受以下出讓條件：    1、 關于本次產權出讓的轉讓價格、價款支付方式和期限要求    （1） 本次產權出讓的交易底價。    （2） 收購價款的支付方式和期限：    2、 中方在產權出讓說明書中確定的職工安置方案是對本次產權出讓受讓方的最低要求，

23、應予接受。    3、 根據(jù)本次中方改制重組方案確定的資產、負債重組方案，將由并購完成后變更或新合資公司承擔。    4、 評估基準日至新設合資公司成立日期間新增利潤（或虧損）以及其他方式新增資產的處置安排。    5、 新設合資公司董事會成員組成和經(jīng)營管理層人員（主要為總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務總監(jiān)等）的安排。    6、 新設合資公司有關特許經(jīng)營權的安排    競價方式的選定應考慮：    （1）法律規(guī)定：如果經(jīng)過出

24、售方資格確認后只有1個合格投資者，則交易只能采用協(xié)議轉讓方式進行；如果有2個以上（包括2個）合格投資者，則可以選擇綜合評審、電子競價、一次報價的交易方式。    （2）本案例：    由于本次產權出讓競價條件包括眾多合同條款的約定，難以將其全部鎖定而采用連續(xù)競價、一次報價的交易方式。因此，出售方將申請采用綜合評審的競價方式，但最終決定權在于產交所。    以競價方式并購，出售方需要準備的相關法律文件：    1、出售方的盡職調查報告；    2、

25、目標公司介紹；    3、出售意向書    4、意向受讓方獲取資料    5、保密函；    6、買賣協(xié)議（出售方主導）    其三：程序控制    作為出售方應該進行的工作：    1、制定標準的工作時間表，    2、國有產權轉讓的工作時間表，經(jīng)最終確定受讓方為外國投資者后，涉及外商投資企業(yè)設立或股權變更的報批程序。不同的審批程序之間銜接的時間安排。&#

26、160;   律師應該非常清楚涉及的并購流程或者是路線圖，如國有產權轉讓流程：制訂產權轉讓方案，可行性研究報告內部審議形成書面決議清產核資、財務審計、資產評估、出具法律意見書國有產權轉讓事項報國資部門批準委托產權交易機構發(fā)布產權轉讓信息征集受讓方根據(jù)受讓方征集情況確定交易方式（如只征集到一個意向受讓方，可以采取協(xié)議方式，如兩個以上，決定采取拍賣或招標方式選擇受讓方）簽訂合同、產權交割有關部門批準產權變更登記    其四：員工安置    員工安置問題是外資在并購國有企業(yè)中的最為重要和最為困難的問題之一，安置費用：法律

27、規(guī)定應由改制前國有企業(yè)承擔，但實際操作中，很多國有企業(yè)甚至沒有這部分資金來源，可以考慮：1）當?shù)卣畬Ω闹瞥闪⒌闹型夂腺Y企業(yè)實行稅收減免，然后由外資企業(yè)承擔員工安置，2）把并購價格和員工安置結合考慮，從交易價格中直接抵扣安置員工費用。如屬于競價并購方式，中方可將員工安置方案作為競價條件的一部分。    在這個問題上，律師需要關注的問題包括：    1、必要的批準程序，應取得職工代表大會、股東會和國有資產管理部門的批準。應將方案及其職工代表大會決議等文件報送市勞動保障部門審核。取得有關勞動保障部門出具職工安置費用確認書，還應將員工安置方

28、案作為國有企業(yè)改制方案的組成部分上報國有資產管理部門等。    2、考慮將員工安置問題作為競價的一部分，要求受讓方接受。    3、安置方案和員工補償標準。律師應注意審查員工安置方案內容應符合有關法律、法規(guī)的規(guī)定，并根據(jù)我國現(xiàn)行政策制定。如根據(jù)產權轉讓后企業(yè)性質的不同，需要選擇采用解除勞動合同關系，或者變更勞動合同關系的處理方案。目前國家性規(guī)定主要是勞動保障部門頒布的關于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流富余人員的實施辦法。此外，還有地方性規(guī)定。員工經(jīng)濟補償包括國有身份轉換的補償和解除勞動合同的補償。目前，現(xiàn)有的法律規(guī)定較為混亂，補償

29、標準高低不一，有的地方性標準與勞動部規(guī)定相沖突，應考慮如何確定。一般而言，涉及國有企業(yè)改制員工的補償標準問題，地方上均會頒布比較具體的關于改制的有關規(guī)定，這些規(guī)定都會對員工安置問題作出規(guī)定，而且往往操作性也比較好，可以考慮采用。因此，律師在操作此類項目時，首先要充分收集當?shù)氐挠嘘P法律法規(guī)，并結合國家規(guī)定綜合考慮。    其五：債權債務    目標企業(yè)的債權債務存在狀況，并購事項是否已經(jīng)取得債權人同意，是否通知債權人等。債權人通知文書的格式和內容，目前國家沒有制定標準版本，但是律師要注意審查，通知書是否明確告知債權人享有的法定權利，如可

30、以要求債務人提供擔保，或者要求清償債務等，缺乏這些法定內容，可能導致債權人通知書的無效。    其六：資產評估和交易價格的確定    根據(jù)法律規(guī)定，收購境內企業(yè)都必須評估，包括非國有資產。國有資產應由具備資質的評估機構進行評估，而非國有資產應由中國境內的評估機構評估。國有產權轉讓的底價的確定主要依據(jù)資產評估結果確定。    目前我國通常采用的是重置成本法，與國際上通行的評估方法不同，評估結果往往更高。評估時，一般需要綜合考慮產權交易市場的供求狀況，同類資產的市場價格、職工安置、引進先進技術和管理經(jīng)驗等因素

31、。此外，律師還要考慮：如果評估價格高于雙方已經(jīng)協(xié)商的價格，將需要如何處理。    其七：并購模式：    外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定規(guī)定了兩種具體的并購方式：一是資產式并購；一是股權式并購。兩種并購方式的分類是以并購交易的標的來劃分的。資產式并購中，目標公司的法律地位不因并購發(fā)生變化，外國投資者另行設立外商投資企業(yè)，所購買的資產由該外商投資企業(yè)實際運營。股權式并購中，目標公司的法律地位因并購發(fā)生變化，外國投資者直接入主外商投資企業(yè)，目標公司性質變更為外商投資企業(yè)。    其八：外商投資產業(yè)政策

32、0;   在外資產業(yè)準入方面，應該關注三個層面的法律性規(guī)定：    外商投資產業(yè)指導目錄的限制性規(guī)定，某些產業(yè)禁止成立外商獨資企業(yè)，或者不允許外商取得控股地位。某些領域禁止外國投資者的收購。目前，除了外商投資產業(yè)指導目錄，還有：    1、中國加入WTO的服務貿易具體承諾減讓表。但是，WTO的規(guī)定不夠詳細和具體，操作性不強。    2、CEPA內地與香港關于建立更緊密經(jīng)貿關系的安排的規(guī)定，在某些方面，CEPA具有突破性的規(guī)定，外商可以考慮利用。    其九

33、：外資并購的反壟斷審查    外國投資者并購境內企業(yè)，如存在法律規(guī)定的情形，或商務部和國家工商總局認為外國投資者并購涉及市場份額巨大，嚴重影響市場競爭或國家經(jīng)濟安全，應當進行壟斷審查。    利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定規(guī)定：外國投資者并購境內企業(yè)有下列情形之一的，投資者應就所涉情形向外經(jīng)貿部和國家工商總局報告：    1、并購一方當事人當年在中國市場營業(yè)額超過15億元人民幣；    2、一年內并購國內關聯(lián)行業(yè)的企業(yè)累計超過10個；    3、并

34、購一方當事人在中國的市場占有率已經(jīng)達到百分之二十；    4、并購導致并購一方當事人在中國的市場占有率達到百分之二十五。    律師認為：一般情況下是不需要過多考慮壟斷審查問題的，但如果潛在投資者為跨國公司，且實施的是戰(zhàn)略性并購，并在之前對境內行業(yè)企業(yè)已經(jīng)進行了不少并購，雖然并不一定構成需申報審查的條件，但中方對此問題還是應當予以必要關注的。    其十：審批權限    審批問題是外商最為關注的問題之一。    我國對外商投資實行的是多級審批制，

35、審批權限基本上是按照外商投資企業(yè)的投資總額確定為中央和地方對外經(jīng)濟貿易主管部門。因此，如因外資并購行為的發(fā)生導致變更外商投資企業(yè)的投資總額和/或注冊資本，須經(jīng)原審批機關批準。    律師應協(xié)助當事方進行審查，確定作為申報義務人的當事方應向哪一級的審批機關報送文件。根據(jù)商務部最新頒布的外商投資審批權限的規(guī)定，已設立的外商投資企業(yè)和港澳臺投資企業(yè)的變更手續(xù)原則上由原企業(yè)設立審查批準部門審查批準；已設立的鼓勵類、允許類外商投資企業(yè)和港澳臺投資企業(yè)新增投資額1億美元及以上的，以及限制類外商投資企業(yè)和港澳臺投資企業(yè)新增投資額5000萬美元及以上的，由商務部辦理審查批準手續(xù)；

36、原經(jīng)地方外經(jīng)貿（商務）主管部門或國務院授權部門審查批準的外商投資企業(yè)和港澳臺投資企業(yè)增加經(jīng)營范圍等事項涉及國家專項規(guī)定須報商務部審查批準的，應由商務部辦理變更手續(xù)。同時還應注意，如根據(jù)法律、法規(guī)和行政規(guī)章的規(guī)定，某些特定類型或行業(yè)的外商投資企業(yè)的審批權均集中在中央一級。    律師應該非常明確，需要何種批準，批準的時間，批準機構，審批級別（中央還是地方），需要提交的審批材料清單等。    其十一：土地處置方案    一般外資并購境內國有企業(yè)，必然面臨著被收購的國有企業(yè)的改制重組程序，改制方案很重要的內容包

37、括：土地和建筑物的處置；經(jīng)營性資產和非經(jīng)營性資產分離；人員安置；債權債務處置方案等等。而且，需要注意的是，國有企業(yè)大多經(jīng)歷過產權變更歷史，重大資產，特別是土地和房產方面經(jīng)常存在權屬不清或受限制的情形，存在界定產權的問題。    其十二：并購后變更或新設成立的中外合資企業(yè)的管理權分配    在保證中方合法利益的前提下，應考慮賦予外方較為充分的經(jīng)營自主權，致力于引入國外同行業(yè)公司先進的經(jīng)營管理經(jīng)驗，降低經(jīng)營成本，提高公司的盈利水平。    其十三：過渡期間    從并購合同簽訂日

38、到辦理變更手續(xù)存在時間差，而在此期間，目標公司可能發(fā)生各種變化，因此，應約定雙方在該期間的權利義務，包括：經(jīng)營管理、利潤和營業(yè)收入處置、資產變化，權照變更。收購方應要求出售方承諾：在過渡期間，出售方應維持目標公司的正常經(jīng)營，在該期間，應維持目標公司在財產狀況、經(jīng)營、資產、負債等方面不會發(fā)生重大不利變化。    具體內容包括：    1、 雙方應盡快取得交易所必需的有關第三方的同意、授權及批準；    2、 出售方應保證維持目標公司的正常經(jīng)營，所有的資產也應當按照正常的經(jīng)營方式加以維護和使用； &

39、#160;  3、 出售方應保證不會修改目標公司章程和重大合同，不會變更目標公司經(jīng)營執(zhí)照或其他任何經(jīng)營必需的許可和文件；    4、 出售方應保證在正常經(jīng)營活動外不會產生其他債務和發(fā)生糾紛；    5、 不會出售目標公司重大資產，或在資產上面設定擔保和其他限制權利；    6、 不會放棄或取消債權、請求權，以及其他有價值的權利。    7、 保守目標公司商業(yè)秘密。    其十四：文本和法律適用    1、中

40、文和英文文本，合同文本的效力優(yōu)先問題。根據(jù)律師的從業(yè)經(jīng)驗，國內企業(yè)應該努力爭取中文版本的優(yōu)先地位，這樣將大大降低今后出現(xiàn)糾紛時的解決成本。    2、適用法律：根據(jù)我國法律規(guī)定，外資并購只能適用中國法律    其十五：爭議解決    中方應該堅持在中國境內解決糾紛，而且應該適用中國的有關程序法律法規(guī)。本項目由于具有涉外因素，因此外商一般會要求選擇以仲裁方式解決爭議。對此，中方可以同意，但是應該堅持仲裁機構和仲裁地必須在中國，而且仲裁過程中必須選擇適用中國實體法。該案件的操作流程圖見下表：三、律師辦理并購項

41、目的經(jīng)驗與心得（一）律師進行并購項目總體結構設計應考慮的因素    1、確認代表的是收購方還是出售方，代表收購方還是出售方對于律師在并購項目中的作用具有決定性影響。然后，確認哪一方在并購中處于優(yōu)勢地位，據(jù)此對收購條件作出調整；了解并購雙方之前是否存在關聯(lián)關系，交易雙方的熟悉和信任程度；交易項目的性質等。    2、并購前期階段：律師盡量爭取參與前期協(xié)商，了解并判斷雙方是否有足夠意向，前期階段可能涉及的法律文件包括：意向書（一般不具備法律效力，但部分條款經(jīng)雙方約定則具有法律效力，律師代表收購方或出售方，應從不同角度考慮哪些條款具有法律約

42、束力。），獨家談判協(xié)議（約定購買方在一定期限內享有的獨家談判權利），保密協(xié)議，盡職調查清單和盡職調查報告。有的項目的盡職調查在并購合同簽訂后才進行，在該種情況下，收購方的律師要特別注意應在并購合同中有保護性條款，如盡職調查發(fā)現(xiàn)出售方聲明保證出現(xiàn)重大不符，收購方有權調整交易價格，或從提存款項中扣除有關賠償金等，最為嚴重是收購方有權單方取消交易。    3、了解委托人最為關心的問題，委托人不管是收購方還是出售方，委托人最為關心的問題就是其在并購項目中的核心商業(yè)利益所在。一般而言，對于收購方而言，其最關心目標公司的情況和價值。對于出售方而言，其最關心目標公司的價值最大化

43、，以及盡量短時間內完成并購交易。    4、目標公司的法律形態(tài)；是上市公司或非上市公司。一般而言，上市公司受到的法律限制更多、更嚴格。主要的區(qū)別是：（1）關于信息披露的要求，律師要了解涉及的公告義務和時間要求，（2）是否涉及強制性的全面要約收購義務，（3）應準確判斷是否屬于重大交易，應該提交股東大會批準；（4）上市公司涉及的關聯(lián)交易。如果非上市公司，則應注意股東的批準程序，其他股東的優(yōu)先購買權，公司章程是否有其他股權轉讓的限制性條件等。    5、收購模式：是資產式收購還是股權收購，不同的并購模式，流程設計不同。資產式并購，涉及資產所

44、有權的變更登記；股權收購，涉及控制權變動條款，公司的資產和負債等。    6、支付方式：一次支付，還是分期付款，提存條款的設置，約定在什么情況下，買方有權調整交易價格。    7、并購應取得的第三方批準：政府部門的批準，其他還包括技術許可、商標許可等等。    8、在任何一個并購交易中，律師都要能幫助委托人找到交易雙方都能接受的平衡點，促成并購交易的達成。平衡點對于收購方還是出售方更為有利，則取決于哪一方在交易中處于優(yōu)勢地位，律師對此應該有準確的判斷。    9、律師另外一個

45、很重要的價值是對于并購項目商業(yè)的考慮，很多律師認為只要為委托人提供法律專業(yè)知識就可以了，商務條款不需要律師做額外的考慮。恰恰相反，律師對于項目的商業(yè)目標、商業(yè)背景的考慮應與委托人處于同等位置，而不能僅僅限于單純從法律角度進行判斷。    10、特別作為收購方的律師，應了解和判斷出售方公司的高層管理人員在并購中的個人得失，并因此可能給收購方帶來的阻礙。（二）盡職調查    其一：收購方在交易開始前的盡職調查的目的    1、確認出售方的資產和權益的完整性和價值大小等；    2

46、、通過盡職調查，發(fā)現(xiàn)目標公司在重大合同中的潛在責任，并提出補救措施。一般而言，補救措施包括：    （1）調整交易價格；    （1）提出交割的先決條件：要求出售方在交割前對資產權屬的缺陷和負債資產補全手續(xù)，或將該部分資產剝離，并將此作為交割的先決條件。    （3）取消交易（最嚴重的后果）。    其二：收購方律師在盡職調查中的職責    1、確定目標公司或目標資產已經(jīng)獲得相應許可、批準和登記、權屬證照。    2

47、、確認法律文件是否完整；    3、確認是否存在須第三方批準的事項；    4、確認債權債務，資產權利的完整性等；    5、通過審查目標公司重大合同，確認是否存在不尋常的合同義務；    6、是否存在潛在負債，或其他的潛在責任。    其三：出售方律師在盡職調查中的職責：    1、 出售目標公司，通過盡職調查，應該盡量起到增強收購方收購意向的作用；    2、 與收購方律師協(xié)商確定盡

48、職調查的范圍；    3、 制定盡職調查規(guī)則和操作程序、建立資料室，資料應放在出售方公司的確定場所，確保資料的保密性等。律師應協(xié)助出售方在整個盡職調查過程中以積極主動的方式管理和控制盡職調查程序；    4、 及時提供相關材料；    5、 就向收購方提供的文件作出書面記錄；    6、 減少出售方的陳述保證義務和陳述保證不符時的賠償責任，設定賠償上限或其他責任限制條款。    其四：盡職調查資料庫規(guī)程與操作程序：  

49、0; 1、保密：資料庫的所有信息都是保密的，雙方事先應簽訂一份保密協(xié)議，信息的使用應遵守保密協(xié)議，    2、潛在購買方應在盡職調查開始前將書面通知出售方代表其進入資料庫的人員名單。    3、進入資料庫的每位人員應辦理出入登記；    4、所有資料均保存在資料庫中，不得帶離資料庫，沒有出售方同意，不得復印資料庫資料，如需復印，潛在購買方代表應提出申請，復印件由出售方提供。    5、潛在購買方代表不得與出售方公司其他人員接觸。    6、簽署一

50、份免責聲明：出售方不對提供給潛在購買方的任何資料庫信息的真實性、準確性、完整性做任何陳述保證；潛在購買方應自行調查分析，并自身尋求合適的專業(yè)幫助，而不依賴資料庫的任何信息。當然，出售方的律師也應該清楚地意識到，這樣的免責條款在有些時候是沒有實際意義的。    其五：盡職調查的范圍：    1、目標公司主體設立、存續(xù)的合法性有效性；    2、目標公司的主要和重大合同；    3、貸款和擔保；    4、相關證照，如目標公司后續(xù)經(jīng)營所需的證照，資產

51、的權屬證明文件等；    5、資產（包括土地和建筑物）；    6、勞動事宜；    7、環(huán)保事宜；    8、知識產權；    9、訴訟事項；    10、保險    其六：盡職調查與合同條款的關系：    買方在盡職調查中發(fā)現(xiàn)的潛在問題，可以通過賣方在合同中作出陳述保證予以彌補和降低潛在責任的風險。    （三）聲明保證條款

52、    聲明保證條款是出售方律師和收購方律師之間最主要的談判內容，但在實際操作中，很多律師經(jīng)常并不注意這一部分內容，而是認為各個文本中有關陳述保證條款都基本是差不多的，從先例文本中把有關聲明保證條款全部援引過去就可以了，實際上這是一個錯誤的做法，對于無法通過盡職調查確定的潛在風險，就必須通過聲明保證條款轉移或降低風險。    任何一個并購協(xié)議中，聲明保證條款都是有側重點的，應根據(jù)項目具體情況作出約定。    聲明保證條款一般是出售方和目標公司同時作出，但是收購方律師要注意的是，一旦聲明保證條款不符，承擔責

53、任的仍是出售方，追究目標公司并沒有實際意義，因為收購方最終要控制目標公司或持有目標公司股權，除非收購方取消交易。    其一：出售方對于聲明保證條款的利用    聲明保證條款通常以出售方所做的披露進行限制。在收購項目中，對于出售方而言，運用披露來限制保證責任是非常普遍的，如果出售方不作出充分的披露，則出售方可能面臨其本來可以避免的關于違反聲明保證條款的損害賠償要求。    出售方對于聲明保證條款不符的補償承諾的責任限制條款，主要包括：    1、設定賠償上限； &#

54、160;  2、設定起賠金額，不到一定金額不賠，而且不是每個小的索賠都啟動索賠金額，應在一定時間內累積到一個金額再索賠，    3、責任限制：間接損失、后果性損失，第三方損失、利潤損失、商譽損失不賠。    4、提出索賠的時限    5、設定索賠的通知程序，出現(xiàn)索賠，收購方向出售方發(fā)出書面通知是雙方在合同中約定的必經(jīng)程序。    其二：收購方對于聲明保證條款的利用和策略    如果收購方?jīng)]有對披露進行適當?shù)膶彶?，收購方可能事后發(fā)現(xiàn)由于出

55、售方對某項保證做出的披露而使收購方無法執(zhí)行該保證條款。     收購方律師應意識到，在并購交易中，除收購方風險外，出售方也存在很大風險，而不僅僅是等著收取轉讓款項。出售方提供資料，商業(yè)秘密也可能因此透露給收購方，且并購意向一旦傳出，在同行中也會造成影響。    收購方應確保出售方基于聲明保證條款所作出的保證，效力覆蓋整個交易進行期間，特別應涵蓋合同簽訂日到股權手續(xù)變更完成日的過渡期間。    其三：收購方和出售方對于聲明保證條款的策略：    1、每一方都應從自己的角度對聲明

56、保證范圍作出合理界定；    2、聲明保證條款非孤立條款，應與補償條款、交割條款互為條件，充分考慮聲明保證條款讓步后，應在交割先決條件和補償條款彌補。    3、對于出售方而言，盡量引入重要性標準，聲明保證只有在重大性和實質性方面不符，且導致重大不利影響，才承擔法律責任，否則很可能一個小的不符就導致對方取消交易。    4、對于出售方而言，盡量引入主觀因素作為對出售方的保護機制，部分事實只能就出售方所知的事實作出擔保，特別是對一些潛在索賠。    5、每一方都應根據(jù)盡職調查結果調整聲明保證條款。（四