超越國家——行政程序法的歐洲化和全球化

1、    超越國家行政程序法的歐洲化和全球化意 吉亞桑托.加納尼 著 李仁真 劉 軼譯【學科分類】行政管理法【出處】北大公法網(wǎng)【摘要】傳統(tǒng)的行政法觀念以法律實證主義、權力分立理論和公共行政優(yōu)益理論為基礎，認為行政程序法植根于一國獨特的政治和社會傳統(tǒng)之中，從而否認其跨國性。于是，行政行為成為了行政法學研究的核心，而行政程序和判例法則長期為法學家們所忽視。日益強化的歐洲一體化和經(jīng)濟全球化進程對上述觀念提出了挑戰(zhàn)。歐洲共同體立法不但賦予了歐洲行政機構廣泛的行政權力，而且還為各成員國的行政程序法創(chuàng)設了統(tǒng)一的標準。歐洲共同體司法機制、歐洲人權保障機制和世界貿易組織爭

2、端解決機制則通過判例法發(fā)展了行政程序法的基本原則。這些原則和規(guī)則源于各成員國的法律秩序，但是卻有著普遍的適用性，不但能夠約束有關的國際組織，而且還能夠約束其成員國。因此，面對新的跨國行政程序法，必須摒棄傳統(tǒng)的單一主權觀念和權力分立觀念，而以“共同法”的觀念來重構其理論基礎。 This article examines the influences that the European integration and globalization have on procedural administrative law and the need for a change of paradigm.

3、The traditional concept of administrative law, which was founded on legal positivism, the separation of powers and the supremacy of public administration held that procedural administrative law, was rooted in the political and social traditions of its own legal system, and thus denied the existence

4、of transnational administrative law. Consequently, administrative act had long been the focus of administrative law studies, while little attention was paid to procedures and judge-making law. Recently, such a concept went challenged by the growing European integration and globalization. The EC legi

5、slations have entrusted the European administration many functions and provided uniform standards for national administrative procedures. General principles of administrative law have also been developed in practice by the EC judicature, the ECHR and the quasi-judicial bodies of the WTO. Those princ

6、iples are subsumed from national legal orders, but they are so common that they are not only binding on the international organizations but also on their member states. Therefore, the theoretical foundation of new transnational procedural administrative law should be built with the concept of jus co

7、mmune, but not the traditional paradigm. 【關鍵詞】行政程序法 歐洲行政法 世界貿易組織 正當程序【寫作年份】2005年【正文】     長期以來，行政法一直被認為是國家主義的“領地”（enclave）。然而，受歐洲一體化進程的影響，這種情況已經(jīng)發(fā)生了變化。無論是歐洲理事會（the Council of Europe），還是歐洲人權公約（the European Convention on Human Rights, ECHR），都在對成員國的行政程序和規(guī)則產(chǎn)生越來越大的影響。歐洲共同體（the European

8、Community， EC）的影響則更大，它限制了成員國的程序自治（procedural autonomy）。更進一步的變化源于世界貿易組織（WTO）專家小組所闡發(fā)的行政法原則，諸如獲得聽證的權利和說明理由的要求，這些原則被用來防止行政行為異化為任意的和不正當?shù)钠缫?。由此便產(chǎn)生了這樣一個問題，即這一變化將會對理論和實踐產(chǎn)生什么樣的影響？我認為，新的跨國行政法需要一個恰當?shù)睦碚摶A，而且這一理論基礎不應是傳統(tǒng)的國家觀念。      一、行政法上的兩種觀念      在歐洲法律史導論一書中，葡萄牙法律史學家安東尼奧&#

9、183;M·海斯潘（Antonio M. Hespanha）開門見山地指出：“幾乎在整個歷史長河中，歐洲的法律一直就是一種歐洲法。盡管其中的一些地方性特點各不相同，但是它們卻有著一系列普遍性的共同特征。因此，囿于單個國家的范圍內來考察歐洲法律的歷史是不切實際的?！?這一論斷被越來越多的研究歐洲法律體系歷史的著述所證實。這些學術成果一方面表明，民法法系和普通法系之間的“顯著差異”（great divide）正在相對化；另一方面也強調，歐洲共同體內部日益強化的法律一體化所產(chǎn)生的影響與代表共同法時代（the age of jus commune）的法律多元主義（legal pluralis

10、m）頗為相似。 這便引發(fā)了理論和實踐兩個方面的問題，即這些變化不僅對私法，而且也對公法，特別是行政法，能夠產(chǎn)生多大程度的影響。      事實上，長期以來，無論是公共行政，還是行政法制度都被視為國家主義（nationalism）的最后“領地”（the last enclaves），并且很少有學者運用比較的方法對之進行分析。潛在的觀念是，這種比較是毫無意義的。的確，截然不同的制度和原則很難被認為同屬一個“體系”（family）， 這一點不同于私法上的制度和原則。每個國家的公共行政和行政法制度都植根于其自身法律體系的政治和社會傳統(tǒng)之中。  

11、0;   但是，最近的研究成果已經(jīng)對上述觀點提出了挑戰(zhàn)。這些研究成果顯示，自從拿破侖模式（the Napoleonic model）開始在歐洲大陸推廣以來，法律制度的“借鑒”（borrowings）、“引進”（importations）和“移植”（transplants）在公法領域中也能夠發(fā)生。于是，二十世紀七十年代末以來，公法學者們一直在強調不同行政體系之間的相互作用，特別是歐洲共同體的影響，例如針對公共組織的責任問題。 有關諸如歐洲理事會和歐洲人權公約等其他歐洲組織作用的研究成果（更為少見），已經(jīng)在這一問題上有了更深入的認識。     &#

12、160;就本文而言，我認為，所有這些研究成果都應在某種程度上被看作是公法學者們集體智慧的結晶。因此，我重點關注另外兩個問題。其一，這種變化在多大程度上限于歐洲政治舞臺的范圍內并受到其中的超國家組織的影響。通過分析世界貿易組織（WTO）專家小組闡發(fā)的新的行政法原則，我將簡單地分析這一問題。一旦我們恰當?shù)胤治隽四切┏瑖医M織和國際組織在行政法的重構方面發(fā)揮了多大的作用，更進一步的問題便應運而生，即這種重構在理論和實踐方面有何影響。摒棄傳統(tǒng)行政法觀念的理論基礎，而不是僅僅將其置于次要地位，將不僅會帶來一些制度性的變化，還會引發(fā)行政法理念的革新。      二、

13、作為國家主義“領地”的行政法      就本文而言，展開論述的最佳方法無疑是首先簡要地介紹行政法上的傳統(tǒng)觀念，這種觀念認為行政法是國家主義的“領地”（province）。這一認識源于以下三個基本的法律思潮：法律實證主義（legal positivism）、權力分立理論（the separation of powers）和公共行政優(yōu)益理論（the supremacy of public administration）。      法律實證主義是大陸法文化的一般特征。然而，這一思潮在公法領域中卻產(chǎn)生了極為重要的獨特影響

14、。法律實證主義不但認為法律是立法活動的結果，而且還認為法律來源于國家。結果是，很少有學者研究習慣造法，盡管習慣一直在發(fā)展，特別是在（但不局限于）憲法領域中。而且，法官創(chuàng)制的法律也沒有被系統(tǒng)地研究，盡管這種法律衍生了行政法和行政程序的一般原則和基本理念，尤其在法國和意大利。      德國的法學學說及其關于國家的觀念和論證方法為權力分立和公共行政優(yōu)益提供了堅實的理論基礎。事實上，奧拓·邁耶是以嚴格的權力分立原則為基礎構建其行政法學的理論體系的。因此，與立法和司法一樣，行政也有其自身的決策作用，具體行政行為（Verwaltungsakt）便被賦予了

15、在具體的個案中解釋法律的功能。 在德國，這一觀念為立法所接受（became jus receptum），有關行政程序的基本法（聯(lián)邦行政程序法，Verwaltungsverfahrengesetz）第35條對此作了規(guī)定。同樣，法國和意大利的法學學說也認識到了那些特殊的、運用國家統(tǒng)治權以限制公民權利和自由的行政決策功能（décisions administratives, provvedimenti amministrativi）。正如阿爾伯特·V·戴西（Albert Venn Dicey）在評論法國行政法（French droit administrative）時曾

16、指出的那樣，這表明了行政機關相對于私人組織的優(yōu)益性，因為前者為后者確立了法律規(guī)則，而不是被置于同樣的法律規(guī)則之下。      在二十世紀前半葉的德國和意大利，這一觀念一直沒有受到挑戰(zhàn)，并產(chǎn)生了兩個方面的重要影響。一方面是法學學說和法院都普遍關注行政行為（administrative acts），而非行政程序。例如，在意大利，概括研究行政程序的第一本著作僅僅將其視為作出行政決定前的一系列活動，這樣便在學術層面上將法院的實際需要確定為判斷哪些行政決定應當受到審查。 近二十年后，行政行為（atto amministrativo）仍然是法律文化的核心。 盡管如此

17、，以凱而森（Kelsen）提出的法律規(guī)則制定和適用彼此獨立的理論為指導，奧地利于1925年通過了關于程序的基本立法，美國于1946年也通過了相同的立法（即聯(lián)邦行政程序法，the Federal Administrative Procedures Act，APA），隨后是西班牙1958年的立法。 德國于1976年、意大利于1990年也相繼通過了類似的立法。      第二個方面的影響則與歐洲有著更為密切的聯(lián)系。在意大利，二十世紀最著名的公法學者馬西姆·S·加尼（Massimo Severo Giannini）認為，盡管在歐洲共同體法中，

18、受單個成員國行政法制度影響的規(guī)則和概念性工具比比皆是，但是基于至少兩個方面的理由，在歐洲共同體的層面上不可能存在獨立的行政法。其一在于歐洲共同體的局限性：在他看來，歐洲共同體不同于國家，因為它并不是一個普遍性的公共權力主體。其二在于這樣一個事實，即個人并不完全是歐共體法律秩序的主體。 在我們看來，更為重要的并不在于對這兩個方面的理由提出批評（特別是第二個方面的理由，不符合一些基本經(jīng)濟自由已經(jīng)得到確認的事實），而是強調傳統(tǒng)的國家觀念仍然是得出上述結論的理論基礎。      在同一時期，曾經(jīng)協(xié)助吉恩·莫內（Jean Monnet）設計歐洲煤鋼共同體

19、（the European Coal and Steel Community, ECSC）組織框架的法國著名國際法學者保羅·胡德（Paul Reuter）指出，如果存在歐洲共同體行政法，那么其內容便限于歐洲共同體機構的內部運作（droit de la fonction publique）和歐洲共同體開支的內部管理（droit financier）。      加尼和胡德都正確地認識到，在歐洲共同體內部已經(jīng)初露端倪的新行政法不同于大陸法系的行政法。特別是，并沒有一種類似于具體行政行為（Verwaltungsakt）的共同體行為，甚至也沒有那些能夠

20、并且也經(jīng)常產(chǎn)生普遍性效力的決定。但是，他們都忽視了一些現(xiàn)實情況。歐洲煤鋼共同體的最高機構（the High Authority）已經(jīng)被授予對成員國企業(yè)發(fā)布命令和實施制裁的權力。因此，其行為必須接受歐洲法院（the European Court of Justice, ECJ）的司法審查。隨后，歐洲經(jīng)濟共同體條約（the EEC Treaty）創(chuàng)設了競爭領域中的直接行政，1962年的基本條例 在農業(yè)方面賦予了歐洲委員會（the Commission）其他的行政職能。      此后，情況有了顯著的變化。作為一個反壟斷組織，歐洲委員會被授予了很多新的行政權力

21、，特別是在兼并和收購方面（第4064/1989號條例）。它還享有實施現(xiàn)場檢查（on the spot checks）的權力（第1/2003號條例）。在農業(yè)政策方面，盡管現(xiàn)行法律框架將日常行政職能留給了成員國的有關部門和機構，但仍授予歐洲委員會監(jiān)督權。這樣，違反歐洲共同體規(guī)則的行為，將會導致嚴重的經(jīng)濟后果。結果是，在日益增長的社會需求（或者說至少是成功的施壓集團）的壓力下，并基于增強地區(qū)和社會凝聚力的特殊考慮，歐洲行政已經(jīng)在收入和財富的再分配方面承擔了新的職能。同時，一些專業(yè)化的行政機構也已經(jīng)建立起來。通常，它們收集并發(fā)布信息，開展所謂的“信息監(jiān)管”（regulation by informat

22、ion）。 但是，在某些情況下，例如在商標方面，它們也直接針對企業(yè)作出決定。      行政行為的司法審查也已經(jīng)發(fā)生了變化。一個新的初審法院（court of first instance, CFI）已經(jīng)成立，主要負責審查行政行為。而且，歐洲法院已經(jīng)逐漸并且穩(wěn)固地強化了其對成員國程序法原則和規(guī)則的影響。這兩個方面的新發(fā)展都值得密切關注。      三、歐洲共同體的行政程序法：從 Automec 案到 max.mobil Telekommunikation 案      雖然當

23、前有關歐洲行政法的研究幾乎都毫無例外地關注歐洲法院，但初審法院的判例法能夠更清楚地揭示已經(jīng)發(fā)生的變化。以下兩份判決頗有意義。第一份判決與1990年的 Automec 案有關。在該案中，初審法院承認歐洲委員會在作出反壟斷決定時運用了“行政程序”(administrative procedures)，盡管初審法院并未在此基礎上得出任何具體的結論。      十二年以后，初審法院在 max.mobil Telekommunikation 案 中得出了明確的結論。這是一個請求宣告無效之訴，審理對象是歐洲委員會依據(jù)歐洲共同體條約第86條第3節(jié)（原為第90條第3節(jié)）

24、作出的不對奧地利提起訴訟的決定。在我們看來，該案的主要問題在于這樣一個事實，即初審法院認為該決定是通過行政程序作出的， 并隨后得出兩個方面的結論。      首先，在何時必須啟動行政程序這一問題上，歐洲委員會享有廣泛的自由裁量權。但是，這種自由裁量權應該遵循善意行政原則（the principle of good administration）。該原則是成員國憲政傳統(tǒng)中共同的“法治國家”（RechtsStaat）基本原則的一個方面。 這樣，歐洲委員會便負有勤勉和公正地作出行為的義務，包括確認私人組織享有的程序性權利。     

25、; 此外，相對于私人組織而言，歐洲委員會還有監(jiān)督歐洲共同體法正確適用的一般義務。這便意味著，歐洲委員會有責任適當勤勉和公正地考慮來自私人組織的所有信息，但這并不必然表明它必須作出一項決定或者發(fā)布一項指令。毫無疑問，為了實現(xiàn)“公正善意行政”（interests of a good administration of justice）并遵循成員國憲政傳統(tǒng)中共同的法治國家（RechtsStaat）基本原則，歐洲委員會的行為應當接受司法審查。這一點已經(jīng)被2000年在尼斯（Nice）莊嚴通過的基本權利憲章（the Charter of Fundamental Rights）第47條所確認 &#

26、160;    所有這一切都表明，歐洲共同體條約（EC Treaty）第226條規(guī)定的程序 有了重要發(fā)展，而這一變化也有其他的原因。 程序法有著更為廣泛的變化。雖然學者們在使用行政程序（administrative procedure）這一概念時不盡嚴謹， 但初審法院對程序概念的運用卻并非是敘述性的（descriptive），而是規(guī)定性的（prescriptive）。 程序這一概念與民法習慣中財產(chǎn)（property）的概念一樣，它涉及權利和責任方面的一系列法律后果。 從更廣泛的意義上講，行政程序和原則不再局限于單個歐洲共同體成員國，而是普遍地適用于歐洲共同體。并且

27、，這需要傳統(tǒng)理念的革新。      四、歐洲法與國家自治      歐洲共同體和其他歐洲組織對包括行政法在內的成員國法律秩序的影響，是傳統(tǒng)的行政法理念不再符合現(xiàn)實的另一原因。      1977年，歐洲理事會通過了一項關于保護個人權利不受行政當局行為侵害（Protection of the individual in relation to the acts of administrative authorities）的決議，確立了五個方面的權利和責任。它們分別是：獲得聽證的

28、權利，獲取必要事實的權利以及獲取法律建議的權利；說明理由的責任和提供司法審查機制的責任。三年后，部長委員會（the Committee of Ministers）采納了另外一項關于行政當局自由裁量權的運用的建議，特別地確立了公平（impartiality）原則、比例（proportionality）原則和合理時限（reasonable time-limits）原則。歐洲人權公約對成員國的程序法有著更大的影響，因為它所確認的權利構成了一種更為堅實的合法性標準。而且，它還確保了更高水平的，并且就防止公共權力濫用或者錯誤行使而言，是更為有效的司法審查。例如，在意大利，“反向征地”（accession

29、e invertita）的做法（是一種事實上的沒收財產(chǎn)，在其實體行為實施前沒有任何立法依據(jù)或者程序性保障），盡管得到了上訴法院（the Corte di cassazione）最高普通法院的認可，但已經(jīng)被歐洲人權公約宣告為非法。 最近，針對城市規(guī)劃問題，歐洲人權公約認為，未對私人業(yè)主給予任何經(jīng)濟補償?shù)拈L期規(guī)劃限制會打破（upset）社區(qū)整體利益與保護個人基本權利之間的合理平衡。      然而，歐洲共同體的影響更大。盡管歐洲共同體沒有發(fā)布一般行政法規(guī)則的權力， 但是歐洲法院的判例法卻發(fā)展了行政法的基本原則，并且這些基本原則對成員國法院和行政當局都具有約束

30、力。眾所周知，歐洲法院已經(jīng)從成員國的法律秩序中吸收了一些法律原則和相關的概念性工具， 并對它們加以修正，有時也進行替換。 歐洲法院還將法的一般原則，如說明理由的義務和確保針對行政行為獲得司法保護的義務，作為限制成員國程序自治的手段。 這意味著，法官的權力有了廣泛的和開創(chuàng)性的擴張。這種擴張不但創(chuàng)設了法律原則，也有政策性的影響。盡管如此，在那些關注歐洲法院司法能動性（activism）的學者們中，很少有人對其運用因循先例理論來創(chuàng)設普遍性原則和規(guī)則的做法（例如在政府責任方面）提出批評。      同時，歐洲共同體立法越來越突出的重要性也不容忽視。這種重要性顯而

31、易見，不但因為歐洲共同體指令（directives）為某些行政程序（例如政府采購）創(chuàng)設了一個全新的法律框架，也因為這些指令要么部分地改造了某些程序（例如在有關環(huán)境影響評價的案件中），要么為程序性保障設立了一個普遍性的標準。特別是，第89/665號關于公共采購的指令還規(guī)定，成員國有確保私人當事人可以就其所遭受的全部損失和/或者損害獲得經(jīng)濟補償?shù)牧x務。一種“共同的救濟法”（common law of remedies）便由此形成。 例如，在意大利，它已經(jīng)淡化了主觀權利（subjective rights）與合法利益（legitimate interests）之間的界限，因為后者不再與經(jīng)濟補償無緣。

32、      歐洲共同體關于電信的指令有了更深入的發(fā)展。第一批指令確立了一些基本原則（比例原則、客觀性原則和非歧視原則），并以一般的和個別的批準替代了許可證，而第二批指令則確立了管制機構（即那些為反壟斷機構和歐洲委員會提供咨詢、合作和信息的機構）的幾項責任并創(chuàng)設了程序性權利。首先，“框架性”指令規(guī)定了告知和申辯程序的運用（第2002/20號指令第6條）。其次，該指令規(guī)定，針對管制機構的決定，都必須提供司法性或者準司法性的救濟（第4條）。第三，該指令要求所有相關的信息必須公開（第5條）。      上述變化限制了成員國

33、的程序性原則，盡管在二十世紀八十年代新司法能動主義時期（the new activist period）之前，歐洲法院就已經(jīng)認識到了程序自治的重要性。在 Saarland 案中，歐洲法院認為：1.“在共同體規(guī)則沒有針對這一事項的相關規(guī)定時，根據(jù)每個成員國的國內法確定有管轄權的法院，并決定對公民基于共同體法的直接效力所享有的權利給予保護”；2. 但是，程序性規(guī)則不應比那些調整類似國內行為的規(guī)則更為不利，也不應使歐洲共同體所賦予的權利不可能或者過于困難地行使。 在最近的一份關于歐洲共同體行政當局責任的判決中，歐洲法院堅持了上述看法，并認為如果沒有共同適用的規(guī)則，成員國當局必須適用該成員國規(guī)則。但是

34、，這樣做的前提是，不應使包括基本原則在內的歐洲共同體法的有效性受到威脅。 事實上，在以后案件，如 Peterbroeck 案的判決中，歐洲法院認為，獲得司法保護的權利要求成員國的行為應當具有相似性，即相當性原則（the principle of equivalence），由此便限制了成員國的程序自治。      歐洲法院對這種程序自治的尊重程度后來有所下降，這一事實引發(fā)了有效性（effectiveness）和正當性（legitimacy）兩個方面的問題。就前者而言，有關程序性原則和規(guī)則的法律文化的多元性可能衍生出多種多樣且更為有效的方法，這些方法能夠經(jīng)得

35、起檢驗并被引進，而法律文化的單一性卻會阻礙這些方法的試行和移植。就后者而言，法律不僅僅是一整套在時間和空間上易于轉換的工具，而是植根于其所賴以發(fā)展的社會之中。換言之，存在一種應予維護的社會價值。這一點已經(jīng)被歐盟憲法所認可，歐洲聯(lián)盟條約（TEU）第6.3條（以前為第F條）規(guī)定，聯(lián)盟尊重其成員國的國家地位。并且，基本權利憲章（ the Charter of Fundamental Rights）第23條也申明，聯(lián)盟尊重文化的多元性。這表明，與各種文化差異一樣，程序的多樣性不應被看作是一體化的障礙，而應被看作是一種應予尊重的社會和法律價值。      五、在W

36、TO框架內形成“全球性”的程序法原則      本文已經(jīng)指出，行政程序有著越來越明顯的歐洲化趨勢。然而，在新的國際組織的影響下，更新的趨勢是行政程序的全球化。一個值得注意的例證便是世界貿易組織（WTO）的判例法。其中，一些基本的法律原則已經(jīng)被負責解決成員方之間糾紛的專家小組（panels）和上訴機構（the Appellate Body, AB）認可和執(zhí)行。并且，這些原則不僅能夠約束WTO的準司法機構，還能夠約束其締約方。      就基本的法律原則而言，在最近與巴西有關的幾個案件中，上訴機構認為，專家小組的結論必

37、須經(jīng)過推理。 另一套原則在關于“蝦和海龜”的系列案件中得到宣示。在這幾個案件中，美國與包括歐洲共同體在內的其他締約方發(fā)生了爭端。上訴機構裁決認為，上訴機構和專家小組均有權獲取那些被認為與案件審理有關的信息。于是，他們不但可以從締約方，也可以從非政府組織那里尋求或者接受文件。盡管從技術上講，這些締約方和非政府組織并不是WTO爭端解決程序中特定爭端的當事方。      在同一份裁決中，上訴機構提出了一種新的“WTO保護利益理論”（theory of the interests protected by the WTO），并且以此為基礎創(chuàng)設了一些約束成員方行政

38、程序的原則。專家小組認為，擴大貨物和服務的貿易是WTO基本的，盡管不是唯一的宗旨。這意味著，其他為法律所確認的共同利益，如環(huán)境保護，只能由各個國家享有。相反，上訴機構卻認為，這種特定利益也屬于WTO必須確保獲得充分保障的事項，因為保護包括像海龜這樣的生物物種在內的“可用竭自然資源”（exhaustible natural resources）是其責任。 因此，上訴機構認為，馬拉喀什條約（the Marrakech Treaty）使得那些符合WTO協(xié)定序言明確宣示的可持續(xù)發(fā)展目標并旨在保護自然資源的國家行為合法化，只要這些行為在本質上不是任意的或者不公正的，并且不會在具有相同條件的國家之間造成歧

39、視。      而且，更重要的是，上訴機構裁決認為，締約方的權力受到兩個方面的限制。一方面，他們不得單方面地采取措施，特別是如果這樣做違反了GATT的規(guī)定，這將有損于WTO多邊貿易體制。他們必須通過像環(huán)境保護方面的那種雙邊或者多邊協(xié)定來協(xié)調相互之間的利益關系。 美國未能與其他締約方進行正式的談判，以達成上述協(xié)定。上訴機構不但認為這是不合法的，而且還從馬拉喀什條約中推出一項原則，即所有締約方都必須獲得“進行談判的類似機會”（similar opportunities to negotiate）。這一原則與那種認為一國可以絕對自主地行使其對外權力的傳統(tǒng)觀念截

40、然不同。      另一方面，成員國的規(guī)則制定程序和裁決（如頒發(fā)證書）程序都必須遵循正當程序（due process）原則。美國的程序規(guī)則違背了這一原則，其首要原因是，在頒發(fā)證書的程序中，申請國沒有獲得聽證的正式機會。并且，美國也“沒有作出正式的、書面的和合理的決定?！?     需要再次強調的是，問題的關鍵并不僅僅在于這種行政行為可能并且事實上的確導致了任意的和不公正的歧視。在我們看來，潛在的原則至少也是同等重要的。這些原則表明：1. 必須有“獲得聽證的正式機會”（formal opportunity to be

41、 heard）；2. 成員國當局必須遵循合理性（reasonableness）原則、比例（proportionality）原則 和善意（good faith）原則；3. 成員國當局必須提出充分的理由，以便接受司法審查。 總而言之，上訴機構依據(jù)正當程序的要求作出了決定。并且，也正是基于這些程序性的理由，那些旨在保護環(huán)境的措施，雖然在本質上既非不合法，也非不適當，但卻被上訴機構認為在成員國之間造成了任意的和不公正的歧視。      于是，有關這些原則的淵源問題便應運而生。最初，有人可能會認為，上訴機構審理案件是以適用于被審查行為實施國的原則為依據(jù)的。但是，對

42、上訴機構報告的深入研究表明，這一看法是沒有事實根據(jù)的。這些原則源于自然法（jus nature）或者不過是由WTO準司法機構（quasi-judicial bodies）所創(chuàng)設的可能性也同樣被排除了。事實上，上訴機構一貫地將實證主義方法（positivistic approach）運用于法律原則，既考慮國際法，也顧及各成員方的國內法。于是，上訴機構便從各成員方的法律秩序中提煉出一些基本的（general）或者“全球性的”（global）行政法原則，這些原則從整體上強化了WTO確保正當程序原則得到遵循的實踐。      略帶諷刺意味的是，這些原則已經(jīng)被適用

43、于美國，盡管它們主要源于盎格魯薩克遜法律體系（Anglo-Saxon legal orders）。這可以被看作是一個標志：在全球范圍內，即使是最強大的國家也必須依法律行事。但是，從這個案件中，我們也可以得出另一個結論，即通過WTO，美國法律秩序中的程序性原則已經(jīng)適用于其他的法律和社會體制。這種情形已經(jīng)發(fā)生在私法和商法領域中，美國在法律方面的支配地位（hegemony）由此便得到了強化。      無論如何，就法律的形成而言，上述裁決反映了與以往截然不同的趨勢。事實上，由議會制定的法（這是WTO的基石）不同于通過準司法程序創(chuàng)制的法。因為就后者而言，潛在的基

44、本原則是從其中歸納出來的，而不是個別的規(guī)則被適用于其中。 因此，針對在法律創(chuàng)制的過程中，由政府代表組成的機構所享有的絕對地位（absolute preeminence）受到不當侵蝕的現(xiàn)象，一些成員國已經(jīng)作出了反應，這一點便不足為奇了。      但是，這樣做更多的是為了限制各種利益集團（如環(huán)境保護主義者團體）參與司法活動，而不是為了限制那些旨在約束執(zhí)行性權力的原則得到進一步的發(fā)展。在多數(shù)情況下，這種做法也不懷疑上述案件所體現(xiàn)的基本法律現(xiàn)實，即行政程序法不再是排他的國家現(xiàn)象。行政法來源于正在“迅速發(fā)展”（proliferate）的國際組織和機構。 

45、0;    六、行政法理念的革新      在二十世紀，行政法已經(jīng)發(fā)生了很多變化。公共責任的觀念已經(jīng)從執(zhí)行法律和命令朝著保障福利的方向發(fā)展，并且不再是一成不變的了。最近的變化已經(jīng)朝著與此相反的方向發(fā)展，即減少通過公共行政提供的商品和服務。      傳統(tǒng)觀念認為，行政行為表現(xiàn)為一項決定，基于其權威性，它不同于私人組織作出的決定。但是，行政法所發(fā)生的變化與這一觀念并不矛盾。這些變化也沒有侵蝕潛在的制度和文化基礎，特別是以層級制（hierarchy），而非以約束（checks）和制衡（ba

46、lance）為基礎的權力分立觀念以及與之相關的那種公共利益理論。這種理論認為，公共利益在本質上不同于其他具有共同或者個別性質的利益。這些變化只是削弱了傳統(tǒng)觀念的效力。恰恰相反，觀念的轉變已經(jīng)首先始于公共行為程序性理論的提出。正當程序理論和工具已經(jīng)被眾多的歐洲法律文件所吸收，盡管方式各異。程序構成了一種正當性標準，它不同于原有的那些已經(jīng)得到普遍認可的正當性標準，這一觀念也已經(jīng)被立法當局、法院和法學家們普遍接受。      更進一步的轉變源于歐洲一體化和全球化。按照歐洲共同體法，歐洲行政當局總是有義務在作出一項同時影響個人利益和共同利益的決定前啟動行政程序。

47、而且，當歐洲委員會對成員國實施歐洲共同體法的情況進行監(jiān)督時，為了履行職責，它必須接受法院的司法審查。于是，作為政治過程替代品的一種“利益代表模式”（interest representation model）便得以形成。 歐洲共同體法的重要性不僅在于其相對于成員國法所具有的優(yōu)越性，而且也在于其間接效力。這種間接效力使得各成員國法律秩序之間的合作和競爭成為可能。于是，新的法律秩序便是一種“各種秩序之上的秩序”（order of orders）。這不僅反映了立法機構和法院的多元化，也反映了法律淵源的多元化。而且，在新形勢下，不同的法律秩序相互影響，并沒有表現(xiàn)出現(xiàn)代國家特有的層級制。  &

48、#160;   一種頗為類似的變化正在WTO框架內發(fā)生，因為上訴機構要求成員國的行政當局不但允許外國公司，而且也允許其他國家參與裁決和管制程序。 于是，與管制權力一樣，一國的對外活動便必須遵循那些不是由該國自行確定的，而是由一個準司法機構創(chuàng)設的原則。      這些變化表明，我們不應當用那種以國家為立足點的傳統(tǒng)觀念，即單一的主權觀念和權力分立觀念來從整體上認識行政程序法。 相反，恰當?shù)卣J識行政程序法需要運用那些適當考慮歷史進程的理論模型。法律實證主義和國家主義立足于國家來認識行政法。與此不同，我們發(fā)現(xiàn)了一個更為復雜的世界。其中，國家恰

49、恰是不但依其內部法律秩序（如地方性法律，特別是如果有關的地區(qū)被授予立法權力），也依其外部法律秩序（特別是歐洲共同體和歐洲人權公約）而存在的眾多公共組織之一。于是，這個世界便與共同法世界頗為相似。共同法世界存在于現(xiàn)代國家產(chǎn)生之前，并且以法學家和法官適用多個民族的共同法（lex alius loci） 為特征。      至少在某種程度上，這些變化造成了混亂?；蛘吒_切地講，這些變化導致那種一成不變的價值觀和利益體系不復存在了。在由議會確立的價值觀和利益體系中，事前無法實現(xiàn)一定程度的秩序。這種秩序只能在程序中顯現(xiàn)，盡管就核心利益而言，這些程序仍會產(chǎn)生各種不同

50、的結果。這同樣會造成不公正，需要法學家們作出新的努力。公共法律責任（legal accountability）的問題也隨之產(chǎn)生。例如，WTO專家小組工作的公開情況還遠不盡人意。      但是，法學者們必須清楚，以國家為基礎的傳統(tǒng)理論工具，連同其基本假設、相應的利益和法律淵源的層級制以及中央集權等，都無法解決這些問題。如果我們承認（正如上述分析已經(jīng)表明的那樣），法律發(fā)展的歷史過程不是連續(xù)的（progressive），而是時常具有跨越性的（discontinuity），那么我們就必然會得出結論：就表達方式（語言、概念和推理模式，這些都不應該不加批判地接受）

51、和溝通工具（學術成果和刊物的體系）而言，法學理論也必須面臨變革。新的跨國行政法需要一個恰當?shù)睦碚摶A，而這一基礎不應是傳統(tǒng)的國家觀念。      【注釋】    本文初稿曾作為會議論文提交給首屆“歐洲公法國際研討會”（Almagro, 28 June 2002），經(jīng)修改后發(fā)表于2003年12月出版的歐洲公法雜志（European Public Law）第九卷第四期。本文的修改得益于與Sabino Cassese和Carol Harlow的討論，作者吉亞桑托.加納尼（Giacinto della Cananea）教授

52、對他們以及歐洲公法雜志的匿名審稿人深表感謝。 吉亞桑托.加納尼，意大利歐洲大學（European University Institute）哲學博士（Ph. D），現(xiàn)任阿畢諾大學（University of Urbino）政治學院法律系主任，行政法學全職教授。 李仁真，武漢大學法學院教授，博士研究生導師。 劉 軼 武漢大學法學院國際法專業(yè)博士研究生。 在此，譯者感謝作者以及歐洲公法雜志編輯Birkinshaw教授對本文翻譯的惠準和支持。此外，譯者還要感謝美國斯坦福大學的 J. H. Merryman教授、英國牛津大學的P. Brand教授、意大利特侖托大學（University of Tren

53、to）的 D. Quaglioni教授、伯隆納大學（Bologna University）的 P. Prodi教授以及阿畢諾大學的 M. L. Napolitano博士和M. Gnes 博士，他們?yōu)楸疚牡姆g提供了許多頗有價值的資料和建議。 A.M. Hespanha, Panorama historico da cultura juridica europea (1999), 意大利語譯本為 Introduzione alla storia del diritto europeo, Bologna, Il Mulino, 1999, p. 4；該書英文譯本由作者翻譯。關于歐洲大陸法中的共同法

54、（jus commune）和英美法中的普通法（common law）之區(qū)別，參見 chapter 5 of J.M. Kelly, A Short History of Western Legal Thought, Oxford, Oxford University Press, 1992. M. Ascheri, Istituzioni medievali: una introduzione, Bologna, Il Mulino, 1994; P. Grossi, Lordine giuridico medieovale, Bari, Laterza, 1995; R.C. van Cae

55、negem, European Law in the Past and the Future, Cambridge, Cambridge University Press, 2001. 作者同前，另參見 Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal History (1987). J.P. Dawson 已經(jīng)指出了“法國偏離”（French deviation）的現(xiàn)象，參見The Oracles of the Law, Westport, Greenwood Press, 1985.（法國在資產(chǎn)階級革命后摒棄了原有

56、的歐洲共同法傳統(tǒng)，建立了全新的資產(chǎn)階級法律體系。這一現(xiàn)象被稱為“法國偏離”。孟德斯鳩等法國啟蒙思想家關于權力分立的理論是這一“偏離”的思想基礎。它不僅催生了新的法律思維方法，而且對于法國的司法組織和司法行政、實體法和程序法都產(chǎn)生了重大影響。參見 J. H. Merryman, The French Deviation, in: Am. J. of Com. L. (44), 1995, p. 109. 譯者注。） 關于這一觀念，參見 R. David, Les grands systèmes de droit , Paris, Dalloz, 1985. 關于公法的專門論述，參見 M

57、. Fromont, Grands systèmes de droit étrangers, Paris, Dalloz, 1998, 3th ed. 參見 A. Plantey, Prospective de lEtat, Paris, Pedone, 1975. 法蘭西第一帝國建立以后，為了鞏固資產(chǎn)階級革命的勝利成果，促進資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，消除以往政局動蕩和戰(zhàn)爭頻繁所造成的法律極不統(tǒng)一的現(xiàn)象，拿破侖親自主持編撰了一系列重要法典。由此，法國建立起了比較完備的近代資產(chǎn)階級法律體系。“拿破侖模式”就是指這種以拿破侖法典（法國民法典）為代表，以成文法為表現(xiàn)形式的立法模式。譯者

58、注。 參見 R. Caranta, Judicial Protection Against Member States: A New Jus Commune Takes Shape (1995) 32 CML Rev 703. S. Cassese, Toward a European Model of Public Administration, in: D.S. Clark (ed.), Comparative and Private International Law. Essays in Honor of John Henry Merryman on his Seventienth B

59、irthday, Berlin, Duncker & Humblot, 1990, p. 151; L. Torchia, Developments in Italian Administrative Law through Cross-fertilization, in: J. Beatson and T. Tridimas (eds.), New Directions in European Public Law, Oxford, Hart Publ., 1998, p. 137; S. Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht unter e

60、uropaischem Einfluss, Tubingen, Mohr Siebeck, 1999. O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Berlin, Duncker & Humblot, 1895. A.M. Sandulli, Il procedimento amministrativo, Milano, Giuffrè, 1940. M.S. Giannini, Atto amministrativo, in Enciclopedia del diritto, IV, Milano, Giuffrè, 1958. S

61、. Cassese, Legislative regulation of adjudicative procedures, in Eur. Rev. of Publ. Law (special number), 1993, p. 15. 另參見 P. Craig, Procedures and Administrative decisionmaking: a common law perspective, ibidem, p. 55; D.J. Galligan, Due Process and Fair Procedures, Oxford, Clarendon, 1997. M.S. Gi

62、annini, Profili di un diritto amministrativo delle Comunità europee, mimeo, Rome, 14 April 1967. EEC: Council Decision of 4 December 1962 on the Co-ordination of Policies on the Structure of Agriculture. 譯者注。 G. Majone, La Communauté européenne: un Etat régulateur?, Paris, Montchrestien, 1996; E. Chiti, Le agenzie europee, Padua, Cedam, 2002. CFI, Ca