我國民法典總則編私權的立法設計——對私權一般性規(guī)定和類型化的

1、我國民法典總則編私權的立法設計對私權一般性規(guī)定和類型化的反思         09-03-15 15:14:00     作者：李建華 董彪 楊代雄    編輯：凌月仙仙內容提要: 民法是權利法, 私權體系的建構是近現(xiàn)代民法典的主要目標。各國對于是否在民法典中對于權利的一般問題予以規(guī)定、權利內容的一般性規(guī)定是否可行, 有不同的認識和立法例。我國正在進行民法典的起草工作, 全國人大常委會法工委起草的中華人民共和國民法（草案） 中將民事權利

2、單獨成章進行了規(guī)定, 開創(chuàng)了民事立法的先河。但不可否認的是, 草案的規(guī)定還存在若干缺陷。對此, 需要予以論證和完善。 關鍵詞: 民法典/民事權利/一般性規(guī)定/類型化的設計 我國合同法、物權法相繼頒布, 侵權責任法也在制定之中。隨著單行民事法律的逐漸完善, 產(chǎn)生了民法體系化或法典化的需要。民法體系化之重心在于民法典總則, 而民法典總則之重心在于民事權利的立法設計。全國人大常委會法工委負責起草的中華人民共和國民法（草案） 將民事權利獨立成章進行規(guī)定, 開創(chuàng)了民事立法之先河。該草案第8591條采用列舉具體權利類型的方式對物權、債權、知識產(chǎn)權、人身權進行規(guī)定, 凸現(xiàn)了民事權利的重要性, 完善了私權體系

3、的結構。但是, 對具體權利類型是否有進一步抽象化并上升為一般規(guī)定的必要、具體權利類型列舉是否完備, 等等問題, 不無反思的必要。 一、民法典中私權體系的典型立法例及其缺陷分析 （一） 大陸法系國家民法典私權體系的立法例 1. 法國民法典中的私權體系 法國民法典是法國大革命的重要成果, 深受18世紀法國自然法學派思想的浸染, 具有理性主義、個人主義和激進主義的特征。立法者的意圖在于制定一部“簡單的、民主的, 并適用每一個公民的”法典, 充分彰顯人的自由和平等。 從體系上看, 法國民法典沿襲了古羅馬蓋尤斯與優(yōu)士丁尼法學階梯的結構, 把實體私法劃分為

4、“人法”與“物法”。該法典的第一編“人法”對民事權利的享有和喪失、婚姻、親權、監(jiān)護等身份問題予以規(guī)定； 第二編“財產(chǎn)及對于所有權的各種限制”中對所有權、用益權、使用權、居住權和地役權等權利類型加以規(guī)定； 第三編“取得財產(chǎn)的各種方法”中對繼承、債權、擔保、時效等問題予以規(guī)定。 誠如茹利歐·莫蘭杰爾所言, “法國民法典的優(yōu)點在于, 法典擬定的清晰而無理論上的矯揉造作。至于其實質, 則留有法蘭西精神: 追求進步同適可而止相結合?！?然而, 法國民法典的私權體系在結構上卻存在諸多缺陷: 其一, 缺乏對于權利各要素的抽象性規(guī)定, 局限于各種具體權利類型的規(guī)范。其二, 私權體系的內在邏

5、輯混亂。對此, 有學者一針見血地指出,“任何科學的安排方法都不會在一本書中把繼承和捐贈、契約和侵權行為、婚姻財產(chǎn)、特殊契約、抵押和時效等這類毫不相干的內容都糾合在取得財產(chǎn)的不同方法題目之下”2。 2. 德國民法典中的私權體系 德國民法典沿襲和發(fā)展了學說匯纂（也稱潘得克吞） 的體例, 即以五編制構建私權的體系。總則編提綱挈領統(tǒng)攝全局, 對于私權的要素進行抽象、概括地規(guī)定, 如私權主體、私權客體（物） 、私權變動原因（法律行為） 、私權的時間限制（時效） 等。分則是總則編的擴展和具體化, 共分為四編, 對于具體的權利類型即債權、物權、親屬法上的權利、繼承權予以確認和保護。

6、60;通過對于德國民法典各編的內容和相互關系進行分析可知, 德國民法典的私權體系具有以下特征: 第一, 私權體系的規(guī)范重心從原則轉向規(guī)則。德國法深受康德和黑格爾法哲學思想的影響, 制定民法典之時, 平等、自由等法律原則已經(jīng)成為人們的共識。如何將這些原則具體化的問題成為私權體系規(guī)范的重心。只有當私權的內在體系, 即私權的原則和基本思想之間的內在聯(lián)系, 體現(xiàn)為抽象的、概括的概念、規(guī)則之間的邏輯結構這種外部體系中的時候, 私權的原則和思想才能真正實現(xiàn)。3第二, 采用提取公因式的法典編纂方法, 對具體權利類型的共有因素進行概括和抽象, 設立了獨立于具體權利編的總則編, 對除權利內容以外的共通性要素加以

7、規(guī)范。從某種意義上說, 其總則編就是私權通則, 即私權一般規(guī)范體系。4概念法學派“醉心于其理性法的嚴密體系, 甚至不惜傷及民法體系的內在脈絡, 將概念抽象和邏輯演繹發(fā)揮到極致?！?與法學階梯式的法典編纂方式, 即在彈性的序編之下對于權利體系松散地加以規(guī)定的方式不同, 學說匯纂的法典編纂方式最大限度地在法律制度和規(guī)則之間尋求共性的要素。德國民法典將總則中共有的權利要素與分則中的具體權利內容相結合構建私權體系, 依循這一思路,完整的私權體系得以建立。 當然, 德國民法典關于私權體系的建構也受到學者的質疑: 其一, “民法典是在對法學家講話, 它是由法學家們給法學家們制定的”6。理解法典中

8、對于權利規(guī)定的內容, 把握法典中的私權體系結構是私權主體為權利而斗爭的前提和基礎。德國民法典中抽象性概念的使用以及總則與分則相結合的立法模式為一般大眾了解權利體系設置了障礙。其二, 德國民法典在私權體系的建構方面存在結構性缺陷, 雖然其總則編對于私權主體、客體、私權的行使與限制等加以規(guī)范, 但對于私權內容的一般性規(guī)定卻付諸闕如。 3. 意大利民法典中的私權體系 意大利曾于1865年制定民法典, 在體系上追隨法國民法典的模式。在法學家夏洛亞、彭梵得等人的推動下, 1942年意大利又制定了新的民法典。1942年的意大利民法典既保留了法國民法典的一些元素, 又相當多地借鑒了德國民

9、法典的法律概念和法律制度。此外, 與上述二者不同, 意大利民法典采取了民商合一的立法體例, 被稱之為“民商統(tǒng)一的法典或統(tǒng)一私法典”。該法典分為六編, 即一般原則、人與家庭、繼承、所有權、債、勞動、權利的保護。 意大利民法典的私權體系具有如下特征: 其一, 采取民商合一的立法體例。私權體系不再單純限于傳統(tǒng)的民事權利, 如物權、債權、人身權等, 商事權利也被納入民法典的調整范圍,統(tǒng)一立法。其二, 順應個人主義向社會團體觀念轉變的歷史潮流, 傳統(tǒng)民事權利體系得以擴張,具體表現(xiàn)為勞動權、消費者權、公平競爭權的出現(xiàn)。其三, 伴隨社會發(fā)展、科技進步, 出現(xiàn)了傳統(tǒng)民法典中不包括的智力作品權、工業(yè)發(fā)

10、明權等。其四, 采納了法國民法典的做法, 不設立總則編, 只設立規(guī)定法源以及一般法律適用的序編。 （二） 蘇俄民法典7與俄羅斯聯(lián)邦民法典中的私權體系 1. 蘇俄民法典中的私權體系 蘇俄民法典制定于1922年, 包括總則、物權、債和繼承四個部分?？倓t部分主要規(guī)定了權利行使的基本原則、權利主體、權利客體、法律行為、訴訟時效, 分則對于具體的權利類型, 即物權、債權、繼承權加以規(guī)定。 蘇俄民法典的私權體系與德國民法典的私權體系相似, 也采用總則和分則相結合的模式。此外它還具有如下特征: 其一, 對于私權的基本原則予以規(guī)定。該法典的第1條規(guī)定: 一切民事權利都受

11、法律的保障, 但是, 民事權利的實現(xiàn), 違背社會、經(jīng)濟目的的時候除外。其二,從具體權利類型的角度而言, 與傳統(tǒng)大陸法系的私權體系不同, 將婚姻家庭領域的身份權排除在民事權利之外, 由單獨的婚姻家庭法調整； 此外, 在法典的物權部分以規(guī)范物之所有關系的所有權為中心, 缺少對于保障物之利用的他物權的規(guī)范。 2. 俄羅斯聯(lián)邦民法典總則中的私權體系 俄羅斯聯(lián)邦民法典包括四個部分: 第一部分包括總則、所有權和其他物權、債法總則；第二部分為債的種類； 第三部分包括繼承法和國際私法； 第四部分為知識產(chǎn)權法。俄羅斯聯(lián)邦民法典總則的基本規(guī)定分為民事立法和民事權利和義務的產(chǎn)生、民事權利的實現(xiàn)和

12、保護兩章。在民事立法中規(guī)定了民事立法的基本原則、調整對象、法律淵源、法的效力、法的適用等。民事權利和義務的產(chǎn)生、民事權利的實現(xiàn)和保護一章以權利為中心, 將權利的一般性在總則中予以規(guī)定。主要規(guī)定了權利的產(chǎn)生、權利的實現(xiàn)、權利實現(xiàn)的界限、權利的保護和權利的救濟等內容。 俄羅斯聯(lián)邦民法典同樣借鑒了總則和分則相結合建立私權體系的立法模式。其總則部分兼具法國民法典序篇和德國民法典總則篇的特征, 此外還具有自己獨特的特色: 總則基本規(guī)定中的民事立法一章與法國民法典的序篇頗為相似； 在總則中對人、民事權利的客體、法律行為和代理、期限和訴訟時效予以規(guī)定, 這與德國民法典總則編相似； 基本規(guī)定的第二章

13、以權利為中心, 對于權利的一般性加以規(guī)定是其獨有的特征。但是, 俄羅斯聯(lián)邦民法典總則沒有專門、直接規(guī)定民事權利的類型和體系。 （三） 我國民事立法與民法典草案中的私權體系 1. 我國民法通則中的私權體系 民法通則在我國民事立法中處于基本法的地位, 它分為9章, 包括基本原則、公民（自然人） 、法人、民事行為和代理、民事權利、民事責任、訴訟時效和涉外民事關系法律適用。私權體系由權利主體、權利的取得、權利的類型、權利救濟等構成。 民法通則對私權體系的建構有別于傳統(tǒng)民法典, 將民事權利單獨列為1章。在結構上嘗試性地突破了德國民法典僅僅將權利主體、權利客體、權利

14、的行使和限制等內容在總則中加以規(guī)定, 但是對權利內容缺乏共性抽象, 在分則中只列舉具體的權利類型。 2. 我國民法典草案中的私權體系 全國人大常委會法工委起草的中華人民共和國民法（草案） 將民事權利獨立成章（總則編第六章） 。私權體系由私權的基本原則、權利主體、法律行為、民事權利、民事責任、訴訟時效等部分構成。民事權利一章對于物權、債權、知識產(chǎn)權、人格權和身份權進行了列舉式規(guī)定。 民法典草案的特點在于: 一方面吸收了總則和分則結合的立法模式, 在總則中對于權利的一般性、共同性要素加以規(guī)范, 在分則中對于權利的具體內容加以規(guī)定。另一方面, 與德國民法典在總則中沒有規(guī)

15、定權利內容的一般性不同, 草案在總則中設專章對于民事權利的一般性內容予以規(guī)定。但是, 民法典草案中的私權體系也存在不足: 其一, 規(guī)定民事權利的條文內容空洞, 似乎是關于民事權利的宣言式規(guī)定, 而不是民事權利制度本身應有內容的設計； 其二, 只是規(guī)定傳統(tǒng)民事權利的類型, 缺乏突破和創(chuàng)新, 而且有遺漏； 其三, 沒有考慮民商合一的立法模式和趨勢, 缺乏對商事權利的規(guī)定和兼容。 二、民法典中私權一般性規(guī)定的必要性與可行性論證 民法是權利法, 私權體系的建構是近現(xiàn)代民法典的主要任務。權利是實踐性的, 私權觀念只有踐行為概念、規(guī)則和原則建構的私權體系, 私權才可能脫離權利宣言的層面

16、, 為主體權利的實現(xiàn)提供渠道。要建構私權體系的大廈首先要解決私權結構的問題?？疾旄鲊P于私權體系的典型立法例, 不難發(fā)現(xiàn)其各自都存在結構性缺陷, 要么欠缺私權的一般性規(guī)定, 要么對私權的一般性內容規(guī)定地不全面。而這樣的規(guī)定既是必要的又是可行的。 （一） 民法典總則對民事權利作出一般性規(guī)定的必要性及其合理性 權利的一般性規(guī)定與一國的法律傳統(tǒng)、思維方式以及學術積累密切相關。德國法學思維建立在深厚的理性主義傳統(tǒng)基礎之上, 這種傳統(tǒng)源于文藝復興與古典自然法學思潮。被譽為法學上的牛頓或達爾文的薩維尼“把文藝復興的陽光帶進了法學”8。其后繼者溫德夏所代表的潘得克吞法學派在研究羅馬法學說

17、匯纂的基礎上, “拋棄了舊的注釋法學派研究羅馬私法的方法,將歷史主義與實證主義以及對羅馬私法原則的研究和現(xiàn)實社會的研究結合起來, 通過邏輯抽象和理論概括, 推導出法律概念和原則”9。 理性思維要求法律人以類似數(shù)學、邏輯的演繹方法從最抽象的權利概念和最基本的私權原理中獲得具體的、個別的權利規(guī)定。這就導致了這樣一種后果: “在用語、技術、結構和概念構成方面, 連同由此而產(chǎn)生的所有的優(yōu)點和缺陷德國民法典都不失為德國學說匯纂學派及其深邃、精確而抽象的學識的產(chǎn)兒。奧地利普通民法典清晰、理性的通情達理, 瑞士民法典的通俗性和鮮明性, 法國民法典激蕩著公民權利平等與自由理想的簡潔有力的文體, 所有

18、這些都與德國民法典斷然無緣。”10 提取公因素、以抽象概念建構私權體系是德國民法典編纂的基本思想。具體權利類型通過舍棄其個性特征的方式, 抽象出權利主體、權利客體、權利的行使等抽象概念以及相關的規(guī)則、原則等。權利的一般性規(guī)定位于私權體系的金字塔的頂端。權利的一般性規(guī)定經(jīng)由考察具體權利類型而來, 可以通過附加特征的方式演繹下位概念、規(guī)則等。理解私權體系必須將眼光游離于權利的一般性規(guī)定和具體權利類型之間。 具體地說, 民法總則對于被提取和抽象的權利的一般性規(guī)定, 如在具體權利類型中存在的權利主體制度、權利客體制度、權利行使的方式、權利行使的期限等加以規(guī)定, 普遍適用于分則各編。

19、誠如我國學者所言, “民法總則中, 民法的主體制度實際上確立了權利的歸屬, 所以民事主體又稱為權利主體； 民事法律行為和代理實際上是民事權利的行使, 他們從動態(tài)上表彰民事權利； 訴訟時效則為民事權利行使的期限限制。而民法分則完全是以權利為內容展開的, 并分別形成了物權、債權、人身權等權利體系?！?1對于私權的確認和保護是總則中權利的一般性規(guī)定和分則中對權利類型具體規(guī)定兩者相結合的結果。 權利的一般性規(guī)定是否合理？ 有學者提出這樣的質疑: “將這樣一個總則抽象出來的做法是否符合法典的目的？”12一方面, “總則部分針對一些確定的基本法律制度, 即法律職業(yè)者無論在債法, 抑或在物法、繼承

20、法或家庭法, 甚至在整個私法領域中都要加以運用的法律制度,正如古斯塔夫·卜墨爾所說, 提綱挈領地以一般化形式對其先行規(guī)定, 就仿佛是提取公因式。人們認為, 用這種方法可以提高法律的邏輯完整性和內涵經(jīng)濟性, 避免冗贅的重復”13。 總則中對于權利的一般性規(guī)定做出規(guī)定以后, 在分則中對于具體的權利內容予以展開。這種編排體例本身體現(xiàn)了嚴密的邏輯性, 此外對于共通性的要素直接援引權利的一般性規(guī)定, 避免重復性規(guī)定, 縮減了法典的篇幅。另一方面, 由于抽象化原則“貫徹得如此徹底, 以致給人們帶來了很多不便, 因為有些實質關系很密切的問題在民法典中卻相隔甚遠。對于現(xiàn)在的人們來說, 這種

21、極度的抽象似乎已無必要, 因為他們更愿意從具體的制度中歸納概括有關的規(guī)則”14。權利一般性的抽象概括增加了認知權利的難度。與之相對應, 被譽為“法國最偉大的文學著作”的法國民法典, 在簡短的序言中沒有對于權利的一般性加以規(guī)定, 而是采用三編制對于具體的權利類型進行規(guī)定?！半m然說這種編排使許多德國人頗有微詞, 但卻被后世所承繼, 即使在德國民法典頒布以后, 有的國家仍然采用法國民法典的三編制?！?5比如, 瑞士民法典就有意識地沒有采用德國民法典的立法模式, 對于權利進行一般規(guī)定。 采取提取公因式的方法, 從具體的民事權利中抽象出權利的一般性規(guī)定, 即共同的概念、規(guī)則和原則, 雖然有不足

22、之處, 但是, 權衡利弊, 權利的一般性規(guī)定不無必要。首先, 權利的一般性規(guī)定符合人類的認知規(guī)律。人類認識事物、獲取知識往往采用歸納的思維方式, 即在認識單個事物的基礎上, 歸納總結其共同性的、本質性的特征。人類理解事物、運用知識則通常采用演繹式的思維方式, 即根據(jù)所認知的事物的本質特征、共同性的因素附加其他的特征, 達到對于具體事物的理解。對于具體權利認識達到一定程度后, 人類內在的對于事物本質認識的需要要求主體運用抽象思維將認識升華到權利的一般性規(guī)定。對于權利的一般性規(guī)定為從整體上把握具體民事權利提供了思維的工具, 對于具體權利有全面、深刻的認識。 其次, 權利的一般性規(guī)定能夠統(tǒng)

23、率各個具體的民事權利類型, 確保私權體系的和諧。體系化要求內部各個因素以符合邏輯的結構有機組合成為一個整體。權利的一般性規(guī)定是具體權利抽象的結果, 具有將零亂、龐雜的具體民事權利進行整合的作用。 再次, 權利的一般性規(guī)定有助于減少規(guī)范具體權利的條款。“將私法上的共同事項加以歸納, 匯集一處加以規(guī)定, 具有合理化的作用, 避免重復或大量采用準用性規(guī)定。”16最后, 權利的一般性規(guī)定有彌補具體權利類型不足的作用。社會生活的多樣性和不穩(wěn)定性、人類理性的有限性必然造成社會需求與具體權利類型不足之間的矛盾。權利的一般性規(guī)定是具體權利類型生長的源泉, 當現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的問題不能由具體權利規(guī)定加以

24、解決時, 權利的一般性規(guī)定可以生長彌補法律漏洞的新的權利規(guī)范。 （二） 民法典總則對民事權利內容作出一般性規(guī)定的可行性 潘得克吞式的私權體系以權利主體為出發(fā)點, 對于權利客體、權利的行使等制度進行規(guī)定,但關于民事權利內容一般性規(guī)定付之闕如。 權利內容的一般性規(guī)定的缺失為新型私權的確認和保護設置了障礙, 而且破壞了私權體系的統(tǒng)一性和完整性。由于民法總則沒有權利內容的一般性規(guī)定, 那么現(xiàn)實生活中對于權利的保護僅僅限于分則中的權利形態(tài), 新型的權利形態(tài)無法進入民法典調整的視野。權利內容一般性規(guī)定的缺失也削弱了私權的體系性效果。分則各編缺乏統(tǒng)率全局的抽象規(guī)定, 其與總則之

25、間的聯(lián)系在一定程度上被切斷。我們無法找出分則各編權利形態(tài)在總則中的抽象對應物, 不同類型的具體權利缺乏整合的途徑。此外, 私權體系的完整性也遭到破壞。民法典中權利內容一般性規(guī)定的缺乏割裂了民事權利與商事權利的聯(lián)系, 私權體系囿于傳統(tǒng)民事權利的狹小空間。 誠如學者所言: “這種立法編排模式導致大量新型民事權利缺少與民法典連接的紐帶, 不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍, 單行法與民法典之間, 民法與商法之間以及民法典內部的權利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶, 物權和債權的頑固性擋住了其他民事權利進入民法典的路徑?！?7 權利內容的一般性是對于各種具體的權利類型, 如物權、債權、人身權、知識產(chǎn)權等共性的抽象。作為具體權利類型的上位概念, 權利內容的一般性規(guī)定要求蒸發(fā)掉個體特征, 從而獲得普遍適用的效果。但是, 能否從具體權利形態(tài)中抽象出一般性規(guī)定卻不無疑問。大陸法系普遍存在的結構性缺陷的事實使得我們不得不考慮私權體系整合在技術上的可行性及其限度的問題。也就是說, 權利內容的一般性規(guī)定是否可能？ 這種抽象取決于權利內容本身能否抽象以及人類理性認知能力。遺憾的是, “今天的法學, 還只能構