違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合之管轄權(quán)確定_百度文庫

1、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合之管轄權(quán)確定競者，爭也;合者，符合，該當(dāng)也。從詞義上講，競合就是指爭相符合、或同時該當(dāng)之意。競合現(xiàn)象是司法實踐中經(jīng)常遇到的問題。違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合，作為民商法中最常見的競合現(xiàn)象之一，其實體方面的處理經(jīng)常引起學(xué)者們的關(guān)注。而二者競合時管轄權(quán)如何確定，學(xué)界卻鮮有論及。在當(dāng)前管轄權(quán)案件的處理中，常常會遇到大量違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的案件，此類案件的管轄權(quán)極易引起當(dāng)事人異議和法院之間的爭議，從而導(dǎo)致案件較長時間滯留在程序處理階段，既牽涉了當(dāng)事人的許多時間和精力，又重復(fù)耗費了法院的司法資源。為此，筆者結(jié)合近期的工作實踐，擬對責(zé)任競合情形下如何確定管轄權(quán)作一理論上的粗淺探討，以

2、期拋磚引玉，求教于同行。一、責(zé)任競合對管轄權(quán)確定的影響案件管轄，即由何地法院負(fù)責(zé)對當(dāng)事人的爭訟作出裁決，這是每個民事案件都需要首先解決的問題。筆者對去年審理的140件和今年審理的30件管轄權(quán)案件進(jìn)行了統(tǒng)計，責(zé)任競合案件分別為58件和14件，占比高達(dá)41%和47%，幾乎占了管轄權(quán)案件總數(shù)的二分之一。這類案件主要包括下列幾種案件：1、產(chǎn)品責(zé)任糾紛案件。如A地王某購買B地吳某瓷磚后，發(fā)現(xiàn)該瓷磚出現(xiàn)不同程度的變色，于是以吳某提供的產(chǎn)品質(zhì)量不合格，侵犯了其財產(chǎn)權(quán)益為由訴至A地法院。吳某認(rèn)為雙方是因產(chǎn)品質(zhì)量不合格而形成的違約糾紛，不是侵權(quán)糾紛，應(yīng)由B地法院管轄，提出管轄權(quán)異議。2、交通事故和醫(yī)療事故糾紛案

3、件。如某甲在乘座C地客車時在D地受傷，甲以侵權(quán)之訴在D地起訴，該客車公司則認(rèn)為雙方存在著客運(yùn)合同，應(yīng)由運(yùn)輸合同目的地和始發(fā)地法院審理，D地法院沒有管轄權(quán)，提出管轄權(quán)異議。醫(yī)療糾紛亦同。3、雇工在從事雇傭工作中受傷糾紛案件。4、保管合同或代理合同中侵犯財產(chǎn)權(quán)的案件。上述案件具有一個共同的特點，那就是對事前存在合同關(guān)系事后發(fā)生人身和財產(chǎn)損失的案件，當(dāng)事人雙方對加害方應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任有著不同的理解。這種分歧可以基于責(zé)任競合的案件類型進(jìn)行具體分析。在責(zé)任競合情形下，受害人可能基于以下三種情況向加害方提起訴訟：第一，單純就財產(chǎn)損失提起訴訟。受害人僅因財產(chǎn)損失提出賠償請求，那么視違約責(zé)任賠償額和侵權(quán)責(zé)任賠償

4、額的數(shù)量關(guān)系，可能出現(xiàn)三種情況：一是前者大于后者，受害人應(yīng)當(dāng)選擇違約責(zé)任之訴，一般不以侵權(quán)責(zé)任要求賠償;二是前者等于后者，即說明請求權(quán)人無論依何種理由索賠，其最終結(jié)果相同，請求權(quán)人可任擇其一，取其便利者為先;三是前者小于后者，則請求權(quán)人應(yīng)以侵權(quán)之訴為首選。在第二種情形下，受害人為最大限度地維護(hù)自己的權(quán)利，實現(xiàn)自己的利益，一般會在綜合考慮地域管轄的成本、請求權(quán)的時效以及勝訴幾率等多種因素的基礎(chǔ)上進(jìn)行權(quán)衡，最終確定提出最有利于己方的訴訟。在所有這些情形下，加害人都會千方百計地提出異議，以爭取最有利于己方的管轄，從而在此后的實體審理中最大限度地減輕自己的責(zé)任，即使在作出同等賠償?shù)那闆r下，加害人也會盡

5、力減少自己的支出，降低訴訟成本。第二，單純就人身傷亡和精神損害提起訴訟。如果受害人遭受人身傷亡或精神損害而提出賠償請求，如產(chǎn)品責(zé)任案件、醫(yī)療案件、交通事故等一般應(yīng)選擇追究加害方侵權(quán)責(zé)任。在這種情況下，由于“可預(yù)見性規(guī)則”的限制，追究加害人的違約責(zé)任可能無法彌補(bǔ)受害人的人身傷亡損失，而且違約責(zé)任一般不包括精神損害賠償，所以，從充分彌補(bǔ)損失這一目的考慮，受害人一般選擇侵權(quán)之訴。而加害人則從減少賠償和降低訴訟成本支出方面考慮，會提出另類的異議。第三，就財產(chǎn)損失和人身傷亡以及精神損害提起訴訟。受害人基于受到的損失提出財產(chǎn)人身等方面的賠償請求，在此種競合情形下，當(dāng)事人對管轄權(quán)的爭議尤為激烈。對責(zé)任競合的

6、不同理解，客觀上使當(dāng)事人對案件的管轄權(quán)也產(chǎn)生了不同理解，即形成管轄權(quán)爭議。在爭議中，法院處于居中的位置，對雙方的爭議進(jìn)行裁決，對雙方的利益進(jìn)行平衡，確定本案是違約之訴還是侵權(quán)之訴案由，從而確定本院是否享有案件的管轄權(quán)。而實際上法院是針對責(zé)任競合情形下產(chǎn)生的“管轄權(quán)的競合”作出裁決。相對而言，此類管轄權(quán)的確定比單純的一種訴因的管轄權(quán)爭議的處理難度要大得多，畢竟，我國民事訴訟法和相關(guān)司法解釋對不同案件的管轄權(quán)確定均作出了明確具體的強(qiáng)制性規(guī)定，如民事訴訟法第24條規(guī)定，“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”，第29條規(guī)定，“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人

7、民法院管轄”。這種類型的案件，法官自由裁量權(quán)并不大，當(dāng)然在處理起來也相對比較容易。責(zé)任競合案件則不然，法律和司法解釋幾乎未對“管轄權(quán)競合”時應(yīng)如何處理和確定作出規(guī)定，法官必須運(yùn)用自己的自由裁量權(quán)作出抉擇，而這種抉擇必須在和其他管轄權(quán)案件同樣的時間內(nèi)作出。因此，此類案件的龐大數(shù)量和法律規(guī)定的缺失使法官面臨極大的挑戰(zhàn)。二、當(dāng)前對責(zé)任競合案件管轄權(quán)處理面臨的問題對于管轄，我國民事訴訟法明確規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。同時規(guī)定，在不違反級別管轄和專屬管轄的情況下，合同的當(dāng)事人可以協(xié)議選擇原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄。因侵

8、權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地(侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)行為結(jié)果地或者被告住所地人民法院管轄的情況。法律雖然對違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的管轄分別作出了規(guī)定，但對兩者競合時管轄權(quán)如何確定卻沒有規(guī)定，因此在個案處理中基于兩者競合導(dǎo)致的管轄權(quán)爭議從未停止過，同時由于地方保護(hù)主義的存在，使當(dāng)事人在管轄權(quán)方面的爭議更加復(fù)雜化。主要表現(xiàn)在以下兩個方面：一是當(dāng)事人方面：1、頻繁變換訴因，爭取本地法院管轄。例如本院受理的原告曲阜某有限公司、濟(jì)寧市某銀行曲阜市支行訴信陽某有限公司一案，就因為原告先以違約之訴因起訴，被告則以原告所提出的違約之訴本院依法不具有管轄權(quán)為由提出管轄權(quán)異議。原告為避免到外地法院訴訟，又臨時變更訴因

9、為侵權(quán)之訴，此后原告擔(dān)心以侵權(quán)之訴因難以勝訴，在庭審中變更訴因為違約之訴，被告又再次提出管轄權(quán)異議。如此變來變?nèi)ィ讣形催M(jìn)行實體審理，法院就開了四、五次庭，耗費了大量的時間和精力。2、混淆案件訴因，濫用選擇請求權(quán)。受害人在責(zé)任競合時，沒有合理選擇其一提出賠償請求，而是將違約請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)一并起訴，形成統(tǒng)一的請求權(quán)。例如金鄉(xiāng)某冷庫購進(jìn)威海某公司制冷設(shè)備，在運(yùn)行過程中因產(chǎn)品質(zhì)量不合格使其庫存大蒜變質(zhì)，并殃及鄰近冷庫。該公司在訴狀中要求威海某公司承擔(dān)違約和侵權(quán)的經(jīng)濟(jì)損失。3、頻繁提出管轄權(quán)異議，爭取責(zé)任競合規(guī)避。訴訟是原、被告之間的攻防，針對原告的訴訟，盡管實體法規(guī)定，人們或當(dāng)事人對其行為

10、和后果應(yīng)負(fù)法律責(zé)任，但被告仍積極防御，特別是在責(zé)任競合情形下，通過提出管轄權(quán)異議，規(guī)避可能加重己方責(zé)任的請求權(quán)之訴，或積極爭取可能減輕己方責(zé)任的請求權(quán)之訴，為達(dá)到上述目的，被告方可能抓住案由上的缺陷，頻頻行使異議權(quán)。二是法院方面：1、案由確定不明，客觀上留下了管轄權(quán)爭議的空間。由于當(dāng)事人法律知識欠缺或是表達(dá)能力限制或是一些人為的因素，訴訟理由與訴訟請求有時會出現(xiàn)詞不達(dá)意、甚至自相矛盾的情況，給法院確定案由帶來了不小的難度，使法院在確定案由時舉棋不定。而案由是對當(dāng)事人爭議的高度概括，體現(xiàn)著當(dāng)事人之間的法律關(guān)系、訴訟種類以及案件的審理范圍等諸問題，也是法院確定管轄權(quán)的依據(jù)，客觀上要求法院確定得當(dāng)，

11、才有利于當(dāng)事人訴訟和法院審理。2、對管轄權(quán)確定尺度不一，主觀上增加了管轄權(quán)爭議的難度。由于各地法院對責(zé)任競合以及案由確定等諸多影響管轄權(quán)因素的理解不一致，在出現(xiàn)責(zé)任競合的情況下，有的法院允許受害人就兩種責(zé)任同時提出請求，并使兩種責(zé)任得到并用;有的法院則自主決定應(yīng)當(dāng)采用哪一種責(zé)任，而不是由當(dāng)事人自己選擇，例如，對于“侵權(quán)性的違約行為”和“違約性的侵權(quán)行為”一般都是按照違約行為處理，而對于已經(jīng)發(fā)生責(zé)任競合的案件都是按照侵權(quán)行為處理的;有的則完全由當(dāng)事人自己確定是按違約還是按侵權(quán)來處理等?？傊?，莫衷一是。在此情況下，同一法院對管轄權(quán)處理有時會出現(xiàn)同類案件不同裁決的情形，甚至完全相左的裁決也并不少見。

12、三、責(zé)任競合之管轄權(quán)爭議的原因分析案件管轄權(quán)處理中出現(xiàn)上述現(xiàn)象并非偶然的。任何一種現(xiàn)象的出現(xiàn)都有其產(chǎn)生的主客觀原因。筆者認(rèn)為，管轄權(quán)爭議存在上述現(xiàn)象，主要有以下幾個方面的原因：(一法律為原告自由選擇請求權(quán)提供了相當(dāng)大的空間，但對選擇權(quán)的限制卻相對較少。我國法律對責(zé)任競合主要作出了下列規(guī)定。一是產(chǎn)品質(zhì)量法第31條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償?！倍亲罡叻ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第29條規(guī)定：“因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害提起的訴訟，產(chǎn)品制造地、銷售地、侵權(quán)行為地和被告住所地法院都有

13、管轄權(quán)?！比呛贤ǖ?22條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或依照其他法律規(guī)定要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！笨梢?，我國法律采取的是允許競合和請求權(quán)自由選擇制度。在這種制度下，我國法律允許當(dāng)事人在責(zé)任競合時進(jìn)行自由選擇，但對選擇權(quán)卻未作出具體的限制。綜觀法律規(guī)定和司法解釋，對當(dāng)事人自由選擇權(quán)進(jìn)行限制的只有最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋第30條，“債權(quán)人依照合同法第122條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。對方當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回

14、起訴?！睂Ξ?dāng)事人的請求權(quán)選擇限定必須在一審開庭前提出。但從此條看，也只是對當(dāng)事人的選擇權(quán)進(jìn)行了部分的時間限定，并未就當(dāng)事人的選擇權(quán)進(jìn)行實質(zhì)的限定。從各國的實踐看，以法國為代表的國家依據(jù)有關(guān)學(xué)說確立了禁止競合制度，主張“侵權(quán)行為法條款不適用合同履行中的過錯”。即合同的當(dāng)事人不得將對方當(dāng)事人的違約行為視為侵權(quán)行為，只有在沒有合同關(guān)系時才產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。有無合同關(guān)系是判斷侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的分水嶺。以英國為代表的國家確立了有限選擇制度，即受害人有權(quán)選擇請求權(quán)，但一經(jīng)行使其中之一，另一個請求權(quán)即歸于消滅。即使先行使的請求權(quán)敗訴也不例外。在一些特別情況下，英國法律還明確規(guī)定具體的請求權(quán)類型，如人身侵權(quán)只能

15、提起侵權(quán)之訴。以德國為代表的國家確立了允許競合制度。提倡當(dāng)事人任意選擇請求權(quán)，以侵權(quán)(或違約為訴因提起訴訟敗訴后，還可以以違約(可侵權(quán)為訴因另行起訴。我國法律并沒有排斥責(zé)任競合，特別是合同法第122條規(guī)定損害方“有權(quán)選擇”，肯定了競合的存在，而非采納作為非競合說的法條競合說。根據(jù)“法釋1999/19號”解釋七的標(biāo)題“請求權(quán)競合”，立法者及最高人民法院也沒有采納請求權(quán)規(guī)范競合說，學(xué)界通常亦持相同見解。排除了前面兩種理論，無疑，我國法律的設(shè)計只能是以請求權(quán)競合說為基礎(chǔ)。但究竟采用的是自由競合說，還是相互影響說，根據(jù)崔建遠(yuǎn)先生等學(xué)者不贊同受害人分別處分兩個請求權(quán)的觀點，以及民法與合同法在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成

16、要件規(guī)定上的差別，似認(rèn)為我國法律現(xiàn)行規(guī)定的傾向是在請求權(quán)自由競合說基礎(chǔ)上進(jìn)行的修正，即“限制自由競合說”。正因為如此，原告基于利益驅(qū)動，頻繁變更訴因，變更訴訟請求，也在所難免;被告同樣基于利益驅(qū)動，為保護(hù)自己的利益，也頻繁提出管轄權(quán)異議，以爭取盡量降低訴訟成本。(二在訴訟制度的設(shè)計上更傾向于保護(hù)當(dāng)事人的自由選擇權(quán)。我國當(dāng)前訴訟程序的設(shè)計理念，反映了經(jīng)過“重實體、輕程序”的反思之后的追求程序相對獨立價值的理念的復(fù)蘇。這種追求以逐步在訴訟法中灌注了程序公正和訴訟效益的基本原則為標(biāo)志，但還不完善。不僅表現(xiàn)在已有訴訟制度價值在現(xiàn)實領(lǐng)域不斷受到固有觀念的顛覆，而且隨著對訴訟程序獨立價值的學(xué)理性思考的深入

17、和相關(guān)實踐的深化，公正和效益是否足以涵蓋了程序基本價值的全部，正成為學(xué)界關(guān)注的又一問題。我們認(rèn)為在責(zé)任競合情形下，法律依據(jù)民法意思自治精神賦予受害人自由選擇權(quán)，對于充分保護(hù)受害人的合法權(quán)益，為受害人提供便宜行使訴權(quán)的平臺創(chuàng)造了有利條件。同時，在被告和原告兩相博弈的訴訟模式中，責(zé)任競合無疑也為被告實行積極防御提供了靈活的空間。從經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的角度分析，在責(zé)任競合情形下，由于存在著同一不法行為的不同責(zé)任構(gòu)成，受害人在請求權(quán)選擇和加害人在責(zé)任承擔(dān)方式選擇上都存在回旋余地，雙方基于自身利益極大化的追求在同一個訴訟過程中始終處于相互矛盾的運(yùn)動之中，這就使程序本身具備了一種潛在的不穩(wěn)定性，集中表現(xiàn)為程序進(jìn)

18、行過程中不斷提出的管轄權(quán)異議。程序運(yùn)行的不確定狀態(tài)，起因于雙方旨在實現(xiàn)對自身權(quán)益最大限度維護(hù)的攻防行為，這也正是現(xiàn)有訴訟制度所確定的游戲規(guī)則，但卻沒有料到的是，這種在當(dāng)事人一方看來能夠降低訴訟成本，最大限度地維護(hù)自身合法權(quán)益的做法，卻使自己陷入一種對程序能否按己方預(yù)期運(yùn)行的毫無確定性的概率陷阱之中。不可預(yù)測性的增加，不僅增加了雙方的時間、精力和財力的投入，而且也使法院在這個雙方博弈的天平當(dāng)中，不斷重復(fù)投入著司法資源。所以，從整體而言，責(zé)任競合情形下，訴訟制度基于公正理念賦予受害人的自由選擇權(quán)，雖然在雙方的相互博弈中能夠?qū)崿F(xiàn)動態(tài)的公正，但卻降低了程序的司法效益和社會效益，降低了資源配置的優(yōu)化程度

19、。(三司法領(lǐng)域的“經(jīng)濟(jì)沖動”，為責(zé)任競合情形下管轄權(quán)爭議注入了興奮劑?？陀^上講，存在責(zé)任競合的案件，在案由確定上的確存在著一定的難度。但在實務(wù)中，由此帶來的管轄權(quán)處理的難度，其實遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于由此帶來的實體處理的難度。實際上，在絕大多數(shù)管轄權(quán)爭議處理中，并不一定存在多少裁定依據(jù)上的困難，而在于管轄權(quán)確定的效益。上面我們分析了管轄權(quán)確定對雙方當(dāng)事人的效益影響，評估的結(jié)論并不象我們預(yù)期的那樣會提高雙方的整體效益。但是，如果因此得出結(jié)論，管轄權(quán)確定對居中的法院也只是帶來司法資源上的額外耗費，那就大錯特錯了。畢竟，在當(dāng)前體制下，不可否認(rèn)的是，訴訟費收入構(gòu)成了法院收入的主要來源之一。而管轄權(quán)確定的意義，也就不

20、止于對某個個案確保實體審判的程序公正的價值，而有了更加直接和現(xiàn)實的利益驅(qū)動。這種司法領(lǐng)域的“經(jīng)濟(jì)沖動”，不僅有著根深蒂固的體制原因，而且還往往帶有強(qiáng)烈的地方主義色彩，特別體現(xiàn)在對責(zé)任競合案件中有爭議管轄權(quán)的反復(fù)爭奪上。基于這些深層次的原因，我們可能就對某些法院出現(xiàn)案由確定不明或界定不清，有了更深刻的領(lǐng)會。這種管轄權(quán)處理中的經(jīng)濟(jì)沖動，雖然可能不會影響案件實體審理和裁判的公正，但卻使外人和社會輿論從一開始就可能產(chǎn)生某種懷疑，因為程序是形式，當(dāng)外在形式過多地沾染上了物質(zhì)利益的貓膩，輿論就有理由懷疑從這個入口進(jìn)去的的案件能夠保證毫不粘腥地出來嗎?無疑，責(zé)任競合情形下所導(dǎo)致的管轄權(quán)確定上的多種可能性，為

21、法院爭取自身利益提供了不可多得的操作平臺。在這種情況下，責(zé)任競合案件中管轄權(quán)的確定就不再是一個純粹的法律技術(shù)問題，而是一個實實在在的法律經(jīng)濟(jì)問題了。(四法律關(guān)于責(zé)任競合情形下管轄權(quán)問題缺乏明確規(guī)定，從而給予程序法官過多的自由裁量的空間。在我國民事訴訟法中，針對每一類具體的民事糾紛都明確規(guī)定了相應(yīng)的管轄權(quán)，級別管轄、地域管轄和專屬管轄構(gòu)成了我國的管轄權(quán)體系。應(yīng)當(dāng)說，這一體系是完整而清晰的。但對于存在責(zé)任競合的場合，出現(xiàn)可以同時適用兩個以上法院管轄的情形，民事訴訟法中卻沒有規(guī)定相應(yīng)的適用規(guī)則。這可能因為民事訴訟絕大多數(shù)都是由當(dāng)事人提起，法院不能主動啟動訴訟程序，因而只需在實體法中規(guī)定當(dāng)事人在責(zé)任競

22、合情形下可以視便利選擇行使請求權(quán)，同時在程序法中對每一類請求權(quán)的管轄權(quán)做出明確規(guī)定即可。我國的法律顯然就是這樣規(guī)定的。這種法律設(shè)計脈絡(luò)清晰，成本較低，且充分體現(xiàn)了私法自治的精神。但現(xiàn)在，問題是法官在這種管轄權(quán)競合的場合，并未做到被動管轄，而是在法律沒有對管轄權(quán)競合做出適用規(guī)定的情況下，積極進(jìn)入到自由裁量的區(qū)域。對管轄權(quán)處理上的標(biāo)準(zhǔn)不一，反映了目前法律對法官的約束極為寬松。要解決這一問題，就要面臨在法律上進(jìn)一步明確規(guī)定責(zé)任競合情形下，管轄權(quán)適用的一般原則。由于責(zé)任競合的實際情形十分復(fù)雜，根本不必要象地域管轄中那樣再詳細(xì)具體的規(guī)定，而只需要確定一般性的適用原則，對法官有一個軟約束即可。這實際上就是

23、明確一個統(tǒng)一的尺度，即使不通過法律，通過司法解釋的途徑也是可行的。三、責(zé)任競合之管轄權(quán)確定模式責(zé)任競合是指由于某種法律事實的出現(xiàn)而導(dǎo)致兩種或兩種以上的權(quán)利產(chǎn)生，并使這些權(quán)利發(fā)生沖突的現(xiàn)象。責(zé)任競合而產(chǎn)生的“管轄權(quán)競合”使管轄權(quán)出現(xiàn)了一定程度的混亂，并進(jìn)而使法院在工作中偏離了自己的基本職能，這種現(xiàn)象的存在不僅嚴(yán)重影響了法院的司法形象，降低了法院的公信力，也無謂地浪費了我們的司法資源。因此，我們必須對“管轄權(quán)競合”現(xiàn)象有所作為，構(gòu)建責(zé)任競合時管轄權(quán)確定的模式。為此，我們可以先對我國現(xiàn)行的責(zé)任競合制度和有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行考量。從有關(guān)司法解釋和實務(wù)看，對責(zé)任競合案件管轄權(quán)的確定，法官一般主要依據(jù)下列兩項

24、司法解釋。一是最高法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第29條規(guī)定：“因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害提起的訴訟，產(chǎn)品制造地、銷售地、侵權(quán)行為地和被告住所地法院都有管轄權(quán)。”二是最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋第30條，“債權(quán)人依照合同法第122條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。對方當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。”雖然前者是就產(chǎn)品責(zé)任糾紛案件的管轄權(quán)作出程序性規(guī)定，后者就當(dāng)事人的自由選擇權(quán)作出實體規(guī)定，但綜合這兩項規(guī)定看，我國對于責(zé)任競合管轄權(quán)的確定基本原則為：當(dāng)事人對責(zé)

25、任競合案件享有管轄自由選擇權(quán)，即選擇產(chǎn)品制造地、銷售地(合同履行地、侵權(quán)行為地和被告住所地法院管轄，選擇后如果進(jìn)行變更，則應(yīng)在開庭前提出，否則將不被允許。對變更后的訴訟請求(或訴因，對方提出管轄權(quán)異議，法院經(jīng)審查后認(rèn)為異議成立的，則駁回起訴。當(dāng)然對于本院不享有管轄權(quán)的案件，人民法院可以依據(jù)中華人民共和國民事訴訟法第108第4款的規(guī)定駁回當(dāng)事人的起訴。但異議成立的，為什么不可以裁定移送而“應(yīng)當(dāng)”也就是必須駁回起訴呢。依據(jù)中華人民共和國民事訴訟法第38條“人民法院受理案件后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的

26、人民法院;異議不成立的，裁定駁回?！边@種司法解釋與法律規(guī)定的沖突，是否意味著最高法院努力彌補(bǔ)法律對請求權(quán)競合情形下管轄權(quán)處理規(guī)定的真空呢?我們不敢妄自揣摩，但從這兩處規(guī)定看，顯然在責(zé)任競合情形下，司法解釋關(guān)于管轄權(quán)異議成立即應(yīng)當(dāng)駁回起訴的規(guī)定，較之于訴訟法關(guān)于異議成立即裁定移送管轄的規(guī)定，更有利于受害人自由地行使選擇權(quán)。而且，也避免了責(zé)任競合情形下法律對受害人應(yīng)當(dāng)享有的這項權(quán)利的強(qiáng)制性干涉，更加保持了受害人訴權(quán)的完整性。從對法院管轄權(quán)的處理方式看，司法解釋關(guān)于駁回起訴的規(guī)定，是不是意味著受害人既可以依據(jù)有利于在本地管轄的訴因再行起訴，又可以依據(jù)其變更的訴因到外地法院起訴呢?如果這種解釋成立的話

27、，首先這樣確定的理論前提就是我國實行的是德國式的自由選擇制度，而不是英國式的有限選擇制度。但這又與當(dāng)事人須在庭審前作出訴因選擇的時間限制相矛盾;這種矛盾意味著另一種可能，即我國采用的是一種相對獨立的模式，其在依民法基本精神承認(rèn)受害人自由選擇權(quán)利的同時，也從某些特定領(lǐng)域或程序上對其選擇權(quán)進(jìn)行了適當(dāng)?shù)南拗?。在此情形下，如何確定案件的管轄權(quán)，以避免管轄權(quán)爭議呢。“法律之適用，非純?yōu)楦拍钸壿嬛蒲荩瑢嵪祪r值評斷及當(dāng)事人間利益之衡量。”。從法理上講，當(dāng)事人既希望通過訴諸法院能將損失挽回，又希望盡量減少案件的成本支出(差旅費、住宿費、取證費等支出，以實現(xiàn)自己利益的最大化，原告在起訴時對訴因的選擇應(yīng)作為一種

28、理性選擇，是固化管轄權(quán)的一項重要標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然這種選擇是當(dāng)事人的選擇而不是法院依職權(quán)的結(jié)果，對當(dāng)事人對訴因的選擇應(yīng)嚴(yán)格限制其變更權(quán)。一是嚴(yán)格規(guī)定行使變更權(quán)的條件。一般不允許變更，只有在法院認(rèn)為當(dāng)事人起訴確定的訴因?qū)υ鎭碚f顯失公平的情形下，才允許變更;二是嚴(yán)格規(guī)定行使變更權(quán)的頻率。即使符合條件的變更，也只能行使一次;三是嚴(yán)格限制提出變更的時間?？梢匝赜矛F(xiàn)有規(guī)定，要求當(dāng)事人必須在開庭之前提出。因此管轄權(quán)確定的一般原則為：當(dāng)事人起訴時的訴因固化案件的管轄權(quán)，即違約之訴，由被告住所地或合同履行地法院管轄;侵權(quán)之訴，由侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院管轄?；虍?dāng)事人在開庭前變更訴因，則會出現(xiàn)兩種結(jié)果，由本地法

29、院管轄或被駁回起訴。從我國當(dāng)前的司法實踐來看，在出現(xiàn)責(zé)任競合的情況下，不少法院還在沿襲未允許責(zé)任競合時的通常做法。即：一是允許受害人就兩種責(zé)任同時提出請求，并使兩種責(zé)任得到并用，由此受訴法院對案件享有絕對的管轄權(quán);二是由法院來決定應(yīng)當(dāng)采用哪一種責(zé)任，而不是由當(dāng)事人自己選擇責(zé)任的運(yùn)用。例如，對于“侵權(quán)性的違約行為”和“違約性的侵權(quán)行為”一般都是按照違約行為處理，而對于已經(jīng)發(fā)生責(zé)任競合的案件都是按照侵權(quán)行為處理的，并依據(jù)這種責(zé)任的運(yùn)用來確定案件的管轄權(quán)。另外，有些法院將交通事故、醫(yī)療事故以及產(chǎn)品責(zé)任案件均按侵權(quán)責(zé)任案件由侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院處理。這兩種做法不僅不符合當(dāng)前責(zé)任競合的處理精神

30、，而且也不符合我國由職權(quán)主義逐漸向當(dāng)事人主義過渡的司法改革方向。對此，不能作為我們處理責(zé)任競合時管轄權(quán)確定的原則和經(jīng)驗予以推廣。實際上，責(zé)任競合主要存在于產(chǎn)品責(zé)任、交通事故和醫(yī)療事故等案件之中，筆者認(rèn)為，對此幾類案件管轄權(quán)的確定可依下列原則進(jìn)行：1、產(chǎn)品責(zé)任案件。以下幾種情況，當(dāng)事人可以依照侵權(quán)之訴起訴：第一，由于缺陷產(chǎn)品造成對第三人的損害，第三人與產(chǎn)品制造者、銷售者之間并無合同關(guān)系，對第一二人損害也是合同當(dāng)事人訂約時所不可預(yù)見的，如果選擇合同責(zé)任，產(chǎn)品制造者、銷售者可以合同的相對性規(guī)則否定其存在，也可因其訂約時不可預(yù)見違約后果而要求免除責(zé)任，這對第三人不利，因此應(yīng)將缺陷產(chǎn)品造成第三人損害，作為一種獨特的侵權(quán)行為，由加害人直接對第三人負(fù)責(zé)。第二，缺陷產(chǎn)品造成受害人的人身傷害。違約責(zé)任只對違約造成的財產(chǎn)損失承擔(dān)賠償責(zé)任，因違約而造成人身傷亡，是合同訂立時無法預(yù)見的，因此，不應(yīng)由合同債務(wù)人賠償因缺陷產(chǎn)品造成的超出了合同法保護(hù)利益范圍的損失，必須按侵權(quán)責(zé)任處理。第三，缺陷產(chǎn)品造成的精神損害。對精神損害