貪污案件的審查與認定

1、貪污案件的審查與認定(1)    內(nèi) 容 摘 要 懲治貪污歷來是我黨反腐斗爭的重點，打擊懲治貪污犯罪也是人民檢察院行使職權內(nèi)容之一，同時也是難點之一。為了保證案件重量，充分發(fā)揮法律監(jiān)督機關的職能作用，有必要對貪污案件的特點作深入細致的分析。本文從貪污罪的概念和有關法律規(guī)定中得出貪污案件在主體方面除刑法第九十三條規(guī)定之外，其它人可以成為貪污罪的主體，但必須是共同犯罪中的共犯；貪污罪侵犯的對象只能是公共財物；在客觀方面要求行為人必須是“利用職務上的便利”；在主觀方面強調(diào)間接故意、過失不能構成貪污罪。通過對貪污案件的特殊性的分析，抓住貪污案件審查與認定的關鍵與

2、依據(jù)。在實踐中審查貪污案件應當著重把握以下幾點：在主體方面應當審查主體資格的取得、主體活動性質(zhì)；侵犯對象著重分析新產(chǎn)經(jīng)濟體制與模式下新情況的認定，例如承包經(jīng)營中、股份制企業(yè)財產(chǎn)性質(zhì)的認定等問題；在客觀方面從分析“公務”入手，從而把握認定“利用職務上的便利”的原則。在理論分析的基礎上，通過實際案例證實對貪污罪主體、侵犯的對象、客觀方面等要件的審查，對貪污犯罪行為人的定罪與量刑是何等重要。一.貪污案件審查與認定實際意義懲治貪污歷來是我黨反腐敗斗爭的重點。人民檢察院作為國家的法律監(jiān)督機關，依法享有對貪污等國家工作人員利用職務上的便利進行犯罪案件的偵查權、起訴權和抗訴權。多年來，人民檢察院，從服從于黨

3、和國家工作大局，服從于改革開放和社會主義市場經(jīng)濟的需要出發(fā)，自覺把依法查處重大貪污案件作為自己工作的重點，常抓不懈，取得了巨大的成就。但是，由于貪污犯罪屬于職務上的犯罪，具有職務性、隱蔽性、交易性等特點，調(diào)查難、取證難、處理難，辦案難度較大。司法各部門之間，也常常因為對案件事實、證據(jù)、定性、處理等問題上的認識不一致，導致對案件處理上的意見分歧，結果形成了貪污犯罪案件立案查處的較多，定罪處理的較少。為了保證案件質(zhì)量，充分發(fā)揮法律監(jiān)督機關的職能作用，維護國家法律的尊嚴，我們將結合辦案實踐，對貪污犯罪案件的審查與認定作一專題研究。二、貪污罪的特性貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙

4、取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。根據(jù)中華人民共和國刑法第382條第2款的規(guī)定：“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財產(chǎn)的，以貪污論?！睆囊陨县澪圩锏母拍詈陀嘘P法律規(guī)定我們可以看出，貪污罪主要有以下幾個特征：1、貪污罪的主體特殊。貪污罪的主體是特殊主體。按照我們法律規(guī)定，只有以下三種人才能成為貪污罪的主體：    （1）國家工作人員。即刑法第93條規(guī)定的“國家機關中從事公務的人員”，“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國

5、有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員”。（2）準國家工作人員。即受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。（3）與國家工作人員、準國家工作人員伙同貪污的非國家工作人員和準國家工作人員。即與國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員相勾結，伙同貪污的非“國家工作人員”和沒“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”。第三種人單獨不能成為貪污罪的主體，只有在共同犯罪中才可能成為貪污罪的共犯，從而成為貪污罪的主體。

6、2、貪污罪侵犯對象的特殊。貪污罪的對象只能是公共財物。刑法第91條規(guī)定：“本法所稱公共財產(chǎn)，是指下列財產(chǎn)：（一）國有財產(chǎn)；（二）勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸?shù)乃饺素敭a(chǎn)，以公共財產(chǎn)論?！毙谭ㄟ@里規(guī)定的“公共財產(chǎn)”范圍比作為貪污罪對象；國有財產(chǎn)全部可以成為貪污罪侵犯的對象，勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)，以及在集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸?shù)乃饺素敭a(chǎn)，只有與“國家機關”、“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體”相聯(lián)系，才有可能成為貪污

7、罪的對象。3、貪污罪客觀方面的表現(xiàn)形式特殊。（1）貪污罪的客觀方面要求行為人“利用職務上的便利”，不利用職務上的便利，即使是國家工作人員，也非法占有了公共財物，也構不成貪污罪。（2）行為方式是侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物。侵吞，即將自己合法主管、管理、經(jīng)手、使用的公共財物直接占為已有，或者非法轉(zhuǎn)歸他人所有。竊取，即將自己或者自己與他人共同經(jīng)手、管理的公共財物秘密地據(jù)為已有，也就是通常所說的“監(jiān)守自盜”。騙取，即采用虛構事實或者隱瞞真相的欺騙方法，非法占有公共財物。其他手段，是指采取侵吞、竊取、騙取以外的方法，非法占有公共財物。如國家工作人員在國內(nèi)公務活動中或者對外交往中接受禮

8、物，依法應當交公而不交公的；公款私存或者私貸，坐收利息的；將已付出的貨款以“回扣”的名義占為已有的，等等。4、貪污罪的主觀方面必須是直接故意，并且要有非法占有公共財物的目的。過失不能構成貪污罪。近來，有的學者主張將貪污罪的主觀要件重新詮釋為“意圖永久排除權利人對公共財物的所有權”。因為人們通常習慣把貪污罪的犯罪目的具體表述為“非法占有公共財物”、“將公共財物非法占為已有”和“將公共財物非法所有”等，而這三種行為狀態(tài)與在刑法上所產(chǎn)生的實際結果（危害結果）完全相同，都表現(xiàn)為排除權利人對財產(chǎn)的合法控制，并以此為前提排除權利人對財產(chǎn)進行使用、收益和處分的權利，從而實際剝奪權利人對財產(chǎn)的所有權。就權利人

9、而言，一旦自己的財物被他人非法控制，即意味著其對財物的所有權受到侵害，亦即喪失了對該財物進行占有、使用、收益、處分的權利。所以，“貪污罪的主觀方面應不以行為人主觀上具有將公共財物非法占為已有或非法取得公共財物所有權的犯罪目的為必要要件，只要行為人具有非法占有公共財物的犯罪目的，換言之，只要行為人具有非法排隊權利人對公共財物的所有權而將公共財物置于自己的非法控制的意圖，即已充足了貪污罪的主觀要件。”1這一觀點是法學工作者的新的研究成果，有助于我們突破傳統(tǒng)觀念，重新認識貪污罪的主觀要件，以適應新形勢下打擊貪污犯罪斗爭的需要。 本篇論文是由3COME文檔頻道的網(wǎng)友為您在網(wǎng)絡上收集整理并投稿至本站的，

10、論文版權屬原作者，請不要用于商業(yè)用途或者抄襲，僅供參考學習之用，否者后果自負，如果此文侵犯您的合法權益，請聯(lián)系我們。三、如何對貪污犯罪案件進行審查審查貪污案件，一定要緊緊抓住貪污罪的特性，圍繞貪污罪的特性來審查案件。1、對貪污罪主體的審查。貪污罪的主體是特殊主體，只有符合法律規(guī)定的人才能成為貪污罪的主體，不符合法律規(guī)定的人即使非法占有了公共財物，也不能以貪污罪定罪處罰。因此，審查貪污案件，首先要審查行為人的身份是否符合貪污罪的主體要求。長期以來，從立法到司法，對貪污罪主體資格的規(guī)定和掌握，一直處于變化狀態(tài)。1979年刑法將貪污罪的主體規(guī)定為國家工作人員和受國家機關、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托

11、從事公務的人員。1982年全國人大常委會關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定，詳細解釋了國家工作人員的范圍，并將刑法“其他依照法律從事公務的人員”規(guī)定為：“其他各種依照法律從事公務的人員”。21985年最高人民法院、最高人民檢察院在關于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）中，將貪污罪的主體擴大到“集體經(jīng)濟組織工作人員”，規(guī)定為：“貪污罪的主體是國家工作人員，也可以是集體經(jīng)濟組織工作人員”。31988年全國人大常委會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定肯定了1985年“兩高”對貪污罪主體的解釋，不僅明確將集體經(jīng)濟組織工作人員規(guī)定為貪污罪的主體，而且進行一步將“其他經(jīng)手、管理公共財物的

12、人員”也規(guī)定為貪污罪的主體。41995年全國人大常委會關于懲治違反公司法的犯罪的決定公布以后，最高人民法院、最高人民檢察院，分別對執(zhí)行這一決定和區(qū)分貪污罪、侵占罪的問題作出了不同的解釋，尤其在貪污罪主體的認識上，“兩高”意見不一。最高人民檢察院堅持原來的規(guī)定，對貪污罪的主體范圍持擴大的態(tài)度；最高人民法院在強調(diào)貪污罪主體“公務性”的同時，還強調(diào)貪污罪主體的“國家工作人員身份”，司法實踐中更把“國家工作人員身份”理解并執(zhí)行為“國家干部身份”，只要不具備正式國家干部身份的人員，即使其從事的是公務活動，也利用職務上的便利非法占有了公共財物，一律不以貪污罪定罪處罰，對貪污罪的主體范圍持限制態(tài)度。在刑法的

13、修訂過程中，圍繞貪污罪主體的問題又展開了激烈的爭論，最終修訂后的刑法將貪污罪的主體規(guī)定為“三種人”，即國家工作人員，準國家工作人員，以及與國家工作人員、準國家工作人員伙同貪污的非國家工作人員和準國家工作人員，結束了十幾年來的紛爭。但是，由于刑法采用的是“從舊兼從輕”的溯及力原則，以往立法和司法解釋中的一些不同規(guī)定，仍然影響和制約著貪污案件的辦理。尤其是抗訴案件，即要考慮案發(fā)當時的法律規(guī)定，又要顧及與修訂后刑法的銜接。我們認為處理這些案件總的原則是，按照當時的法律和規(guī)定不能定貪污罪或者不應當定罪處罰，且人民法院的判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的，不要再按審判監(jiān)督程序，提出適用法律不當，定性不準，判決

14、、裁定錯誤的抗訴；正在審判的案件，人民法院如果仍然按照未經(jīng)立法機關認可的，超出法律規(guī)定權限的司法解釋定案，且其解釋已被修訂后的刑法所否定的，可以依法提出抗訴。以上介紹的是認定貪污罪主體的法律依據(jù)和總的原則問題。實踐中審查貪污案件的主體要件應當著重把握以下兩點：（1）審查貪污主體資格的取得情況。貪污主體資格的取得根據(jù)不同的身份，表現(xiàn)出不同的形式。第一種主體，即國家工作人員的主體資格的取得大致可分為四種情況。按照刑法第93條的規(guī)定，國家工作人員包括四種人，一是國家機關工作人員，包括在各級權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中的工作人員。這部分人大多是經(jīng)過選舉、錄用、應征等形式進入國家機關，取得主

15、體資格，審查時應注意卷中有無行為人這方面的證明材料等。二是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員。這部分人一般是經(jīng)過選舉、任命的正式文件（或復印件），或者其主管部門的證明材料等。三是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員。這部分人主體資格的取得主要是由有關部門的委派產(chǎn)生，審查時要注意對有關委派文書（或復印件），或者委派部門證明材料等的審查。四是其他依照法律從事公務的人員。這部分人是依法從事某項公共事務，他們這種主體資格一般是由選舉或任命等形式取得，審查時要注意這方面的證據(jù)材料是否確實充分。上述這些有關行為人主體資格的證明材料，是認

16、定貪污罪主體的主要證據(jù)，如果沒有，要及時補充收集，補充不到或沒有合法證明的，不能認定行為人具有了貪污罪的主體身份。第二種主體，即受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的準國家工作人員。這部分人原來的身份可能是國家工作人員，但其犯罪時與其原任職務沒有聯(lián)系；也可能是非國家工作人員。能否成為貪污罪的主體，關鍵看其是否接受了國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的委托，是否經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)。因此，審查時應注意審查有關部門的委托和行為人接受委托，以及委托內(nèi)容的證明材料，如果證據(jù)材料不充分的，應當補充查證，并根據(jù)查證情況決定其是否符合貪污罪的主體要求，案件能否提出抗訴

17、。第三種主體，即貪污罪的共犯。這是一種依附性主體，其能否成為貪污罪的主體，安全由被依附的主體情況而定。因此，只要查清楚被依附者的情況，即可決定依附者的主體身份問題。（2）審查貪污罪主體的活動性質(zhì)。貪污罪侵犯的客體是復雜客體，它不僅侵犯公共財物的所有權，而且侵犯國家工作人員職務行為的廉潔性。國家工作人員職務行為的廉潔性是與其所從事活動的公務性緊密相聯(lián)的，因此研究貪污罪的主體問題，離不開對行為人所從事活動的性質(zhì)的研究。按照我國法律規(guī)定，國家工作人員不同于其他人員的一個顯著特點，就是其所從事的活動的性質(zhì)具有公務性。不從事公務的人員不是國家工作人員。所謂“從事公務”，就是指從事組織、監(jiān)督、管理公共事務

18、性質(zhì)的活動，主要是指公有制單位中工作人員所進行的職務活動。只有既具有國家工作人員身份，或受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，又從事組織、監(jiān)督、管理公共事務，或管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人才能成為貪污罪的主體。否則，不從事公務活動，或不管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，即使是國家工作人員，或受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，也不能成為貪污罪的主體。所以在審查貪污案件主體時，既要看行為人是否是國家工作人員，或是否是受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托的人員；又要看其所從事的活動性質(zhì)是否屬于公務范疇，是否是受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，二者必須同時具備，缺一不可。 本篇論文是

19、由3COME文檔頻道的網(wǎng)友為您在網(wǎng)絡上收集整理并投稿至本站的，論文版權屬原作者，請不要用于商業(yè)用途或者抄襲，僅供參考學習之用，否者后果自負，如果此文侵犯您的合法權益，請聯(lián)系我們。2、對貪污罪侵害對象的審查。貪污罪的侵害對象是公共財物。刑法第382條規(guī)定的“公共財物”，本質(zhì)上與刑法第91條規(guī)定的“公共財產(chǎn)”是一致的。因此，凡是刑法第91條規(guī)定的公共財產(chǎn)都可能成為貪污罪的侵害對象。刑法對公共財物的規(guī)定是明確的，但是由于我國目前正處在計劃經(jīng)濟、市場經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟過渡、變革的時期，多種經(jīng)濟成份并存，多種經(jīng)營方式同在，司法實踐中，有時很難區(qū)分哪些是公共財物，哪些不是公共財物，部門之間的認識也不盡

20、一致，導致了對案件認定處理上的差異。因此，在審查抗訴案件時，要注意對貪污對象的審查?，F(xiàn)就兩類容易產(chǎn)生意見分歧的情況，以及我們的意見分述如下：（1）關于承包經(jīng)營中的財產(chǎn)性質(zhì)問題。承包責任制從農(nóng)村開始，發(fā)展到現(xiàn)在，各行各業(yè)無不采取承包經(jīng)營方式。最高人民法院、最高人民檢察院1985年關于當時辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）中規(guī)定：“當前，凡生產(chǎn)資料、資金全部或者基本屬集體經(jīng)濟組織所有，交由個人或若干人負責經(jīng)營的，應視為集體經(jīng)濟組織的經(jīng)營層次，其主管人員或者管理財物的人員，利用經(jīng)營之便，以侵吞、盜竊或騙取等手段，將屬于集體經(jīng)濟組織的生產(chǎn)資料、資金或應上交集體經(jīng)濟組織的利潤非法占為

21、已有的，以貪污罪論處?！备鶕?jù)這一規(guī)定精神，習慣上認為，企業(yè)的財產(chǎn)性質(zhì)不因經(jīng)營形式的改變而改變。所以國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位即使采用了承包經(jīng)營的形式，國有財產(chǎn)的性質(zhì)仍然沒有改變，只要國家工作人員，或者是受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他非法手段，占有國家所有的，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位所有的生產(chǎn)資料、資金或者應上交國家或國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的利潤的，應當以貪污罪論處。    但是，當前的承包形式是多種多樣的，有利潤基數(shù)定死，超出歸已的大包形式；有規(guī)定上交利潤數(shù)額，超出分包的承包形

22、式；有規(guī)定利潤一次性交清的，也有分期分批上交的；還有的承包者只負責經(jīng)營，無權決定分配和處分單位財產(chǎn)，等等。由于承包形式的不同，財產(chǎn)及利潤的屬性有時就難以區(qū)分，而且實踐中還常常遇到承包不到期的案件。針對這些情況，我們認為在審查貪污罪的對象時應主要把握以下幾點：一是行為人利用職務上的便利，非法占有了國有，或者國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位所有的生產(chǎn)資料、資金和利潤的應當定罪。二是承包不到期的，要根據(jù)承包合同的具體規(guī)定，分別情況，區(qū)別對待。合同明確規(guī)定分期兌現(xiàn)上交利潤的，非法占有了應上 交的利潤的可以定罪，因為根據(jù)這種承包合同能夠分出哪些是公共財產(chǎn)，哪些是承包人個人應當?shù)玫降暮戏ㄘ敭a(chǎn)；合同規(guī)定一次性上交利

23、潤的，合同不到期的案件不能辦，因為此時無法預計合同到期時的情況，財產(chǎn)懷質(zhì)無法確定；非法占有了國有的生產(chǎn)資料、資金的，無論合同到期與否，均可定罪，因為這兩部分財產(chǎn)本來就是國有，或者國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位所有，與承包人的利潤沒有關系。    三是財產(chǎn)權屬不清的，不能靠預計、測算定罪。因為犯罪事實是要靠證據(jù)證明，證據(jù)是能夠證明案件真實情況的客觀事實，預計、測算是人的主觀推論，不是客觀事實，不能作為定案的證據(jù)使用。（2）關于股份制企業(yè)的財產(chǎn)性質(zhì)問題。股份制是我國經(jīng)濟體制改革后采用的一種財產(chǎn)經(jīng)營形式，其最主要的特征之一就是財產(chǎn)所有權與經(jīng)營權的分離。股份制是我國經(jīng)

24、濟生活中的新生事物，涉及股份制企業(yè)的犯罪問題也是我們司法實踐中遇到的新問題。由于股份制企業(yè)財產(chǎn)所有者的成份復雜，有國有獨資的，有國家、集體聯(lián)合出資的，還有國家、集體、個人共同出資的，導致了對股份制企業(yè)財產(chǎn)懷質(zhì)的爭議。按照有關法律規(guī)定，所有股東投入到股份制企業(yè)的財產(chǎn)應該是企業(yè)財產(chǎn)，這種由不同股東湊起來的企業(yè)財產(chǎn)，按理不應當再掃國有、集體、個體的性質(zhì)來劃分，可以一律適用公司法來調(diào)整。    但是，按照我國刑法的有關規(guī)定，一般公司內(nèi)發(fā)一的侵犯財產(chǎn)性質(zhì)的犯罪是以職務侵占等性質(zhì)定罪處罰，國有公司中發(fā)生的侵犯財產(chǎn)性質(zhì)的犯罪則要以貪污等性質(zhì)定罪處罰。這樣就帶來一個問題

25、，即全部由國有財產(chǎn)組成的股份制企業(yè)財產(chǎn)懷質(zhì)如何界定，在這種企業(yè)中發(fā)生的侵犯財產(chǎn)性質(zhì)的犯罪，是以職務侵占性質(zhì)定罪處罰，還是以貪污性質(zhì)定質(zhì)的犯罪，是以職務侵占性質(zhì)定罪處罰，還是以貪污性質(zhì)定罪處罰？國家控股公司的財產(chǎn)懷質(zhì)又如何界定，以什么罪處罰？等等。這些問題應當有明確的司法解釋，在沒有明確司法解釋這前，我們認為可以這樣區(qū)別對待：一是完全由國有雕塑組成的股份制企業(yè)，新組成的企業(yè)財產(chǎn)實質(zhì)上還是國有財產(chǎn)，這些財產(chǎn)可以成為貪污罪的對象，利用職務上的便利非法占有者，應當以貪污性質(zhì)定罪處罰。    二是國家控股企業(yè)的財產(chǎn)，依照法律應當歸國家所有或者應當上交國家的部分，應

26、當視為國有財產(chǎn)，行為人利用職務上的便利將其非法占有，應當以貪污性質(zhì)定罪處罰。    三是其他股份制企業(yè)財產(chǎn)歸企業(yè)所有，受公司法調(diào)整，性質(zhì)屬于非國家所有，不能成為貪污罪的侵害對象，非法占有者也不能以貪污性質(zhì)定罪處罰。    四是產(chǎn)權關系不明確的財產(chǎn)，應請權威部門對財產(chǎn)性質(zhì)進行鑒定，不能憑感覺和推測來肯定或否定財產(chǎn)性質(zhì)，更不能輕易認定非法占有者構成貪污罪。    3、對貪污罪利用職務上的便利的審查?！袄寐殑丈系谋憷狈欠ㄕ加泄藏斘铮秦澪圩锟陀^方面的主要特征，沒有“利用職務上

27、的便利”，即使非法占有了公共財?shù)模膊荒芤载澪圩锒ㄗ锾幜P。貪污罪“利用職務上的便利”，是指利用自己職權范圍內(nèi)的權力和地位形成的主管、經(jīng)手、管理公共財物的便利條件。這里的利用職務上的便利是指利用主管、經(jīng)手、管理國家財物的職權所形成的便利條件。由此可見，利用職務上的便利具有公務性。這里的公務，有別于勞務。勞務是指勞動性事務，具有直接從事物質(zhì)生產(chǎn)或社會服務性勞動的特點。而公務則具有以下特點：5其一，公務活動只存在于國有機關、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體等公共機構當中。其二，公務活動是國家機關、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體的各種職能部門中，從事組織、領導、監(jiān)督、管理懷的職務活動。其三，從事公務的國家工作人員或者其

28、他依法從事公務的人員，一般都按其職務享有處理一一事務的權力。根據(jù)利用職務上的便利所具有的這種公務性，我們認為，利用職務上的便利可以分以下三種情形：6其一，利用主管公共財物的便利。這里的主管公共財?shù)模请m然并不具體負責經(jīng)手、管理公共財物，但主管對公共財物的調(diào)撥、安排、使用。在主管期間，行為人對于公共財物具有決定權。其二，利用經(jīng)手公共財物的便利。這里的經(jīng)手公共財物，是指本身并不負責對公共財物的管理、處置，只是由于工作需要而在其手中作一定時間的停留，具有臨時性。但在經(jīng)手期間，行為人對于公共財物具有控制權。其三，利用管理公共財物的便利。這里的管理公共財物，是指直接對公共財物負責保管、處理、使用，一般具

29、有長期性。在管理期間，行為人對于公共財物具有處置權。 本篇論文是由3COME文檔頻道的網(wǎng)友為您在網(wǎng)絡上收集整理并投稿至本站的，論文版權屬原作者，請不要用于商業(yè)用途或者抄襲，僅供參考學習之用，否者后果自負，如果此文侵犯您的合法權益，請聯(lián)系我們。    現(xiàn)實生活中有一些人具有雙重身份，象在干部崗位上的“以工代干”人員，國家出資設立的律師事務所中的律師等。從嚴格意義上講這些人不具備“國家工作人員”的身份，因為“以工代干”、“以農(nóng)代干”人員本質(zhì)上還是工人和農(nóng)民，國家出資設立的律師事務所中的律師也是“為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”。但是，如果這些人員一旦通過合法途

30、徑，取得了在“干部”崗位上從事管理公共事務的權利，或者在“國資所”中負責管理屬于“事務所”所有的財產(chǎn)，又可以將其視為是“依法人事公務的人員”，從這種意義上講，這些人又具備了“國家工作人員”的身份。他們能否構成貪污罪，向來意見不一。我們認為，處理這一問題總的原則是“具體問題具體分析”，實踐中可以具體把握以下幾點：    （1）工人、農(nóng)民、律師等本質(zhì)上不是國家工作人員，不能成為貪污罪的主體，因而不能貪污罪追究其刑事責任。    （2）特定條件下，工人、農(nóng)民、律師等可以取得“依法從事公務”的權利，能夠被視為準“國家工作人

31、員”，從而具備貪污罪主體的要求，能夠以貪污罪追究其刑事責任。（3）是否能夠以貪污罪追究工人、農(nóng)民、律師等人的刑事責任，關鍵撲克其是否依法取得了從事公務的權利，是否利用了這一“權利”上的便利，進而非法占有了公共財物。回答是肯定的，可以按貪污罪對其定罪處罰；反之，不能按貪污罪定罪處罰。通過以下這個案例，我們可以看出對貪污罪主體、對象、職務上的便利要件審查的重要作用。案件有三個被告人，甲是一學校的校長，已和丙是另一學校招生辦公室的主任和副主任。甲所在的學校生源不足，在一次招生會議上，甲口頭向乙和丙提出在他們外出招生時，能不能幫甲所在的學校攬點生源，乙和丙答應幫忙，并提出不能白干，甲說這個好商量。事后

32、，丙在去外地招生時，順便幫甲所在的學校簽了一份50名委培生的招生合同?；貋砗笠液捅蚣滋岢鲞@件事要一手辦到底，不要甲所在學校招生辦公室的人幫忙，甲同意并提出只要每招一生向甲所在的學校交足1萬元的學費就行。乙在丙拿著甲所在學校的招生手續(xù)外出招生時，讓丙按每生13500到14500元的標準收取學費，結果丙按照乙的要求，比與甲商定的標準多收“學費”13萬余元。乙和丙按事先約定向甲的在的學校交足了每生一萬元的學費。在委培生所在單位到甲所在的學?？疾閷W校教育情況時，甲發(fā)現(xiàn)乙和丙在招生中多收了“學費”，即找乙詢問，乙承認多收了“學費”，并說少不了甲的份。之后，乙讓丙將多收的“學費”從本單位帳戶上提出，除給

33、甲所在學校招生辦公室的有關人員一點外，甲、乙、丙三人每人分得4萬余元。事后，甲認為乙和丙已經(jīng)在招生中獲得了不少“好處”，就沒再提“報酬”一事，乙和丙分錢后也沒再向甲索要“報酬”。案發(fā)后，檢察機關認為甲利用職務上的便利，伙同乙和丙私分本學校的“學費”，性質(zhì)是貪污，甲和乙在犯罪中起主要作用是主犯，丙起次要作用是從犯。提起公訴后，一審法院認為乙決定超標準多收“學費”，并將錢存在自己所在學校的帳戶上，隨后與甲和丙一起私分，乙是本案主犯，甲和丙是本案從犯，根據(jù)刑法的有關規(guī)定，以貪污罪對三被告人分別進行了處罰。宣判后甲和乙不服提出上訴，二審法際又認為乙和丙在受甲委托為甲所在的學校招生期間付出了勞動，支出了

34、費用，應當?shù)玫窖a償，其行為不構成貪污罪，所得當中超出補償部分應當予以追繳；乙和丙收取的學費，無論應收還是多收部分都歸甲所在的學校所有，甲從乙和丙處收取超收的學費4萬余元應上交學校而不上交，據(jù)為已有，其行為構成貪污罪，駁回上訴，維持一審法院對甲的定罪和處罰。檢察機關認為甲、乙、丙三人的行為是一個統(tǒng)一整體，不能拆開來處理，超收的“學費”是公共財物，三人利用職務上的便利共同私分，均構成貪污罪，又按照審判監(jiān)督程序向人民法院提出抗訴。再審人民法院審理后，認為二審法院的判決并無不當，裁定駁回抗訴。再審人民法院審理后，認為二審法院的判決并無不當，裁定駁回抗訴，維持原判。檢察機關還要再依法提出抗訴，結果沒有獲得上級院的支持。    此案涉及研究和探討的問題很多：    （1）被告人乙和丙的行為性質(zhì)是受委托從事公務，還是按照口頭約定完成帶有一定報酬的“勞務”或“服務”。乙和丙的身份屬于國家工作人員無疑，但他們不是甲學校的公務人員，按照口頭約定幫助甲所在的學校“攬點生源”，進而為了獲取一定的“報酬”要求把招生工作做到底，這種帶有“報酬”的“幫忙”行為帶有“勞務”或“服務”性質(zhì)；從另一個角度講，招生是一種公務活動，受委托招生就是