從行政立法角談對黑龍江“強制婚檢”規(guī)定的認識

1、談對黑龍江省“強制婚檢”規(guī)定的認識以行政立法理論框架為分析視角行政法學院2010級研究生米粒2010031325談對黑龍江省“強制婚檢”規(guī)定的認識以行政立法理論框架為分析視角第一部分引言 據(jù)2005年7月28日南方周末報道，黑龍江省人大常委會 2005年6月修改 通過黑龍江省母嬰保健條例，但對第二章第八條關于強制婚檢的規(guī)定沒作修 改，仍然保留了 “準備結婚的男女雙方，應當接受婚前醫(yī)學檢查和婚前健康教育， 憑婚前醫(yī)學檢查證明，到婚姻登記機關辦理結婚登記”的規(guī)定。黑龍江人大的作 法在全國引發(fā)了“強制婚檢”的規(guī)定是否合法的爭論。昨日，來自江西的楊濤、來自北京的王金貴以中國普通公民身份，聯(lián)名致信 全國

2、人大常委會，建議對黑龍江省母嬰保健條例進行審查。該建議書昨日以 掛號信的方式寄往全國人大常委會。關于本案中黑龍江省關于“強制婚檢”的規(guī)定屬于地方性法規(guī)所規(guī)定的內容， 筆者認為，其從內容、精神等方面與上位法律、國務院相關部門規(guī)章相抵觸，因 此根據(jù)立法法九一條第二款規(guī)定的“其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè) 組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律 相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查，提出意見” 之條款，我們認為材料中有關公民向全國人大提出對黑龍江省“強制婚檢”的審查建議，符合

3、立法法關于審查要求與建議提出的規(guī)定。第二部分 梳理并對比涉及婚檢的法律法規(guī)婚檢是指結婚前對男女雙方進行常規(guī)體格檢查和生殖器檢查，以便發(fā)現(xiàn)疾病，保證婚后的婚姻幸福?；榍皺z查對于男女雙方都有著重大意義。 婚前檢查的內容包 括詢問病史和體格檢查兩大部分。 關于婚檢的程序，首先，締結婚姻的雙方當事 人應當持單位未婚證明、身份證和民政局介紹信去醫(yī)院婚檢； 其次，關于婚檢的 內容，包括三大塊，分別是問病史、體格檢查以及實驗室檢查；再次，雙方當事 人需要看一部有關結婚保健的錄像片；最后，如果雙方當事人身體狀況一切正常， 就可以領取結婚證。在我國，對婚檢的法律文件種類較多，包括從基本法律、行政法規(guī)到地方性 法

4、規(guī)、地方政府規(guī)章等層級、效力、功能、方式各不相同的規(guī)范性法律文件共同 發(fā)揮其規(guī)制功效。考察這些不同立法主體制定的不同性質法律文件， 以及文件中 規(guī)定的關于基本原則或實施細則等相關內容，我們可以根據(jù)立法原理中一些重要 條目，將有關婚檢的不同種類法律規(guī)范集合起來進行全面梳理，分別就基本理論問題及文件內容進行對比，列兩表如下：*表格一：各層級關于“婚檢”法律規(guī)范性質功能及內容之對比表格:名稱立法主體類別性質婚姻法（2001年修正案）全國人大基本法律1立法母嬰保健法全國人大常委會:基本法律之外的法律:立法婚姻登記條例民政部部門規(guī)章行政立法婚姻登記管理條例（已失效）民政部部門規(guī)章1行政立法黑龍江省母嬰保

5、健條例省人大常委會地也方性法規(guī)立法*表格二：不同效力層級，目的不同的法律規(guī)范，關于婚檢規(guī)定的對比表格:時間名稱“婚檢”相關規(guī)定2001 年婚姻法（2001修正案）1禁止結婚情形患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病。2無效婚姻的情形婚前患有醫(yī)學上認為不應當結婚的 疾病，婚后尚未痊愈的。3婚姻登記根據(jù)本法進行婚姻登記（沒有明確規(guī)定婚姻登記需要材料）。1995 年母嬰保健法1婚前保育婚前醫(yī)學檢查， 對準備結婚的男女雙方可能 患影響結婚和生育的疾病進行醫(yī)學檢查。2婚姻登記男女雙方在結婚登記時，應當持有婚前醫(yī)學檢查證明或者醫(yī)學鑒定證明。3產前診斷產前診斷， 是指對胎兒進行先天性缺陷和遺 傳性疾病的診斷。199

6、4 年婚姻登記管理條例（已失效）1婚姻登記在實行婚前健康檢查的地方，申請結婚登記的當事人，必須到指定的醫(yī)療保健機構進行婚前健康檢查， 向婚姻登記管理機關提交婚前健康檢查證明。2婚前健康檢查在具備條件的地方，應當建立婚前健康 檢查制度。實施婚前健康檢查的具體地域范圍，由省、自 治區(qū)、直轄市人民政府的民政部門、衛(wèi)生行政部門提出意 見，報本級人民政府批準。2003 年婚姻登記條例1結婚登記的材料和證明辦理結婚登記的內地居民應 當出具下列證件和證明材料：本人的戶口簿、身份證；本 人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系 血親關系的簽字聲明。2不予登記情形患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病的。20

7、05 年黑龍江省母嬰保健條例婚前健康檢查準備結婚的男女雙方，應當接受婚前醫(yī) 學檢查和婚前健康教育，憑婚前醫(yī)學檢查證明，到婚姻登 記機關辦理結婚登記第三部分 關于對黑龍江“強制婚檢”認識的分析通過第二部分對我國涉及婚檢、具有法律約束力且位于不同法律效力層級的 法律規(guī)范進行的梳理，及以表格形式表現(xiàn)出來的對比，我們對黑龍江省人大常委 會規(guī)定“強制婚檢”的法規(guī)，在立法主體、法規(guī)性質及其規(guī)定內容方面，結合其 他法律的相關情況，有了更加清晰且深入的認識。根據(jù)材料訊息，黑龍江省內對 本省規(guī)定的“強制婚檢”是否抵觸上位法、是否無效產生了激烈的爭論。就此， 筆者將根據(jù)上表中不同層級法律規(guī)范的規(guī)定、 行政立法相關

8、原理以及法的內容與 精神對黑龍江省以地方性法規(guī)規(guī)定的“強制婚檢”是否無效進行分析。一、根據(jù)不同立法主體分析不同層級法規(guī)范的效力（一）相關法律文件的立法主體表一中，與本案相關且在當前發(fā)生法律效力的法規(guī)范文件有四， 它們分別是： 首先，2001年新修訂的婚姻法，婚姻法屬于我國基本法律范疇，是有權 立法機關制定的規(guī)制婚姻關系的法律規(guī)范； 其次，母嬰保健法，母嬰保健法 的立法主體是全國人大常委會，它是全國人大的常設機關，有權制定國家除基本 法律以外的其他法律；再次，婚姻登記條例，婚姻登記條例的立法主體是 國務院民政部，該條例是對婚姻登記的法律規(guī)制，該條例在性質上屬于國務院部 門規(guī)章，且屬于行政立法范疇

9、；最后，黑龍江省母嬰保健實施條例，黑龍江省 對婚檢進行規(guī)范的文件是其人大常委會修改通過的地方性法規(guī)，屬于地方立法機關制定的法律文件，屬于立法機關立法的范疇。因此，可以說從基本法律、法律、 部門規(guī)章以及地方性法規(guī)都對婚檢進行了法律規(guī)范。根據(jù)立法法的規(guī)定，全 國人大有權制定關于規(guī)范社會生活關系的基本法律，全國人大常委會有權制定除 須由全國人大制定基本法律事項之外的其他可以制定法律的事項。此處，婚姻法和母嬰保健法便分別屬于以上兩種情形。立法法同時規(guī)定，國務院各部 委有權根據(jù)法律、法規(guī)的授權，在本機關的職能權限范圍內，對相關執(zhí)行性內容 進行規(guī)制，這里婚姻登記條例便屬于民政部就婚姻登記進行的執(zhí)行性規(guī)范，

10、 屬于行政立法范疇。而黑龍江省母嬰保護條例是該地方以地方性法律形式制 定的在本省就母嬰保護進行規(guī)范的基本內容，其中授權該省民政部門對本省母嬰 保護進行具體的執(zhí)行性規(guī)制。因此，我們認為本案中的立法主體都為法律、 法規(guī) 規(guī)定的有權立法主體。（二）效力規(guī)則本案中涉及的法律規(guī)范分別為法律、部門規(guī)章和地方性法規(guī)。根據(jù)立法法 規(guī)定的不同層級法律規(guī)范效力規(guī)則，我們可以得出他們相互之間效力等級及其沖 突規(guī)則。1法律與行政法規(guī)的效力。法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、 規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。2、地方性法規(guī)和政府規(guī)章的效力。地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。3、規(guī)章的效力。部門規(guī)章

11、之間、部門規(guī)章與地方政府之間具有同等效力，在各自權限范圍內施行。4、地方性法規(guī)與規(guī)章。地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關機關依照下列規(guī)定 的權限作出裁判：地方性法規(guī)與本門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何使用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的， 應當決 定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定； 認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人 大常委會裁決。因此，本案焦點可轉化為黑龍江對婚檢的強制性規(guī)定與其上位法是否抵觸， 是否無效。二、對婚姻法、母嬰保健法及婚姻登記條例婚檢內容的分析1、婚姻法的相關規(guī)定?？v觀婚姻法全文，并無對其是自愿還是強制的直接規(guī)定。而間接的與婚姻法有聯(lián)系的條

12、文出現(xiàn)在禁止結婚的情形及無效婚姻的情 形。他們的態(tài)度共同指向“婚前患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未痊 愈的”此種情形。對婚檢態(tài)度是強制還是自愿問題分析的另一切入點是考察婚姻 登記時是否必須提供有關婚檢無禁止結婚疾病的檢測書。關于這一問題，婚姻法也無明確規(guī)定，這是說登記規(guī)則由各省、市民政局根據(jù)情況制定規(guī)則。我們認為， 婚姻法是規(guī)范有關男女雙方自愿締結婚姻的一部法律規(guī)范。 雖然法律中賦予 當事人權利義務是重要環(huán)節(jié)，但是婚姻是本省屬性決定了法律不能凌駕于其之上 進行規(guī)制?；橐鲈诂F(xiàn)代法治社會分為兩種情形，一種是事實婚，一種是法定婚， 其最大區(qū)別在于有無代表國家公權力的機關對其婚姻狀態(tài)進行確權。

13、事實婚姻我們認為不能收到法律的保護，這是在法律層面而言的，并非是從人類本質需求層 面而言。2001年新修改的婚姻法較之前法律，更加注重婚姻自由、自愿等 層面，從婚姻角度切入的問題。對患有影響下一代疾病的當事人必須婚檢的規(guī)定， 也必須證明疾病本身和男女雙方因愛而締結婚姻之間的邏輯關系。我們認為，婚姻法針對的是婚姻問題，生育是婚姻中的重要環(huán)節(jié)，但并不等同于婚姻，男女雙 方除了養(yǎng)育孩子，還有更多的責任與權利可在婚姻關系中承擔或享有。所以，無論從婚姻法精神還是邏輯推理層面，“強制婚檢”都不可能作為婚姻法法條背后 的本意。2、母嬰保健法的規(guī)定。母嬰保健法第一條有關立法宗旨規(guī)定為根據(jù) 憲法，為了保障母親和

14、嬰兒的健康，提高出生人口素質制定本法。由此可以認為，母嬰保健法的立法精神在于最大限度的將新生嬰兒疾病率降低，提高生育質量， 保障母親及下一代的身心健康，促進每個家庭和整個社會的幸福安康。母嬰保健法中對婚檢是自愿進行還是強制進行，有如下規(guī)定：在婚前保育條文中，母 嬰保健法要求婚前醫(yī)學檢查，對準備結婚的男女雙方可能患影響結婚和生育的疾 病進行醫(yī)學檢查。同時，在男女雙方在結婚登記時，應當持有婚前醫(yī)學檢查證明 或者醫(yī)學鑒定證明。且在懷孕后，產婦必須進行產前診斷，是指對胎兒進行先天 性缺陷和遺傳性疾病的診斷。根據(jù)母嬰保健法規(guī)定的內容，我們認為，在母 嬰保健立法宗旨指導下，婚檢成為婚前必須進行的一個環(huán)節(jié)。

15、 體現(xiàn)其含義的法律 條文是，男女雙方在結婚登記時，以提供婚前醫(yī)學檢查證明或醫(yī)學鑒定證明為義 務，否則不予登記結婚。顯然，在母嬰保健法中，為了嬰兒和母親的健康，婚檢 成為了一種強制性規(guī)定。3、婚姻登記條例的規(guī)定?；橐龅怯洍l例是婚姻法授權的由國務院民政部制定的部門規(guī)章。整部條例是針對婚姻登記事項進行的細化、 實施性行政立 法。在婚姻登記條例第二部門有關結婚登記的章節(jié)中，對登記時應當提交的材料 規(guī)定如下：“內地居民結婚，男女雙方應當共同到一方當事人常住戶口所在地的 婚姻登記機關辦理結婚登記。中國公民同外國人在中國內地結婚的， 內地居民同 香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內地結婚的，男女雙方應

16、當共同到 內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理結婚登記；辦理結婚登記的內地居民應當出具下列證件和證明材料： 本人的戶口簿、身份證；本人無配偶以及與對 方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關系的簽字聲明。辦理結婚登記的香港居民、澳門居民、臺灣居民應當出具下列證件和證明材料： 本人的有效通行證、 身份證；經居住地公證機構公證的本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和 三代以內旁系血親關系的聲明。辦理結婚登記的華僑應當出具下列證件和證明材 料：本人的有效護照；居住國公證機構或者有權機關出具的、 經中華人民共和國 駐該國使（領）館認證的本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內 旁系血親關

17、系的證明，或者中華人民共和國駐該國使（領）館出具的本人無配偶 以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關系的證明。辦理結婚登記的外國人應當出具下列證件和證明材料：本人的有效護照或者其他有效的國際旅 行證件；所在國公證機構或者有權機關出具的、 經中華人民共和國駐該國使（領） 館認證或者該國駐華使（領）館認證的本人無配偶的證明，或者所在國駐華使（領） 館出具的本人無配偶的證明?！笨梢?，在登記中并無提交雙方婚前檢查醫(yī)學證明 的強制性規(guī)定，因此推論婚前檢查屬于雙方自愿事項，而非強制事項。4、比較分析與結論。同為有權立法機關制定的法律，婚姻法屬于全國人 大制定的基本法律，母嬰保健法屬于全國人大常委

18、會制定的除基本法律以外的法律文件。兩法對待婚前檢查持不同的態(tài)度，婚姻法根據(jù)婚姻自由的原則不要 求強制婚檢，而母嬰保健法根據(jù)母嬰保健的立法宗旨， 要求結婚雙方必須進行強 制婚檢。我們認為兩者不同的最主要原因在于兩類法律的立法目的、宗旨與動機不同。婚姻法旨在保證自由平等的婚姻締結，并在此基礎上以法律規(guī)范雙方行為； 而母嬰保健法的立法出發(fā)點在保護母親及新生嬰兒的健康，避免患嚴重疾病嬰兒 的出生，以此保護生育能安全有效進行。因此“婚檢”從本質上屬于婚姻內容還 是母嬰保健內容，成為婚檢是否能夠強制進行的關鍵。我們認為，因為在婚姻登記時是否必須出示婚檢證明是判斷強制婚檢是否合 法的關鍵，所以問題可轉化為是

19、否只有進行了婚檢且符合法律規(guī)定，才能成為法律上承認的婚姻。對于這個問題，筆者認為婚姻的締結不能以婚檢合標準為要件。 婚姻是男女雙方自由戀愛而合意選擇結合成為法定夫妻的私行為，它不能因各種其他條件而改變，平等戀愛是人之本性與本能，國家鼓勵自由戀愛，而不能因患 疾病就剝奪在法律上締結婚姻的權利。 然而另一方面，我們知道婚姻中的生育是 非常重要的環(huán)節(jié)，保障新生嬰兒和產婦的健康不僅是家庭的要求，又因其在醫(yī)學 上完全可以預防或避免而成為有關行政機關提供服務的手段，因此在此意義上， 婚檢也屬必須。雖然出現(xiàn)兩難，但筆者認為婚姻的自由結合是無論如何不能被干 涉或剝奪的，自由締結婚姻不僅是法律原則，也是人性對愛

20、與美的向往與追求所 必然要求的基本規(guī)則。所以對于婚姻登記時是否提供婚檢證明問題上， 我們的態(tài) 度是不能將其認定為但是人義務而強制進行， 而是因考慮到母嬰健康而選擇進行 比較穩(wěn)妥。因此，在婚姻締結時，不強制進行婚檢，而是依當事人自由選擇為妥。三、對黑龍江母嬰保護條例“強制婚檢”效力的分析根據(jù)上文論述，我們認為黑龍江省以地方性法規(guī)為形式對 “強制婚檢”的規(guī) 定屬于違反上位法，應當認定為無效。其原因在于：1、從法律位階效力方面看“強制婚檢”的效力。母嬰保護法、黑龍江省 母嬰保護條例中對婚姻登記的規(guī)定，要求雙方當事人必須提供婚檢合格證明，從法淵源上分析，該條款屬于婚姻登記的法律規(guī)范，因此同婚姻法及婚姻 登記條例中關于婚姻登記的法規(guī)范共同組成婚姻登記法律淵源體系。又因對同一法律中新的規(guī)范與舊規(guī)范發(fā)生沖突是，應當適用新規(guī)范的規(guī)則角度講，2005年修改的黑龍江省母嬰保護條