對(duì)瀆職罪中前案的理解和認(rèn)定

1、對(duì)瀆職罪中前案的理解和認(rèn)定瀆職罪案件的“前案”無須構(gòu)成犯罪，瀆職罪本罪也可以成立，但這 并不意味著“前案”在此前任何階段均可以不涉嫌犯罪。 涉嫌犯罪的“前案”的 標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是：當(dāng)時(shí)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)且需要追究刑事責(zé)任的。所謂前案，又稱原案或前罪，指的是先于徇私舞弊案件而存在，并直 接導(dǎo)致徇私舞弊案件發(fā)生的案件或某些行為。既包括有關(guān)罪案，也包括一些非刑 事案件。它是構(gòu)成瀆職犯罪的前提條件。在徇私舞弊案件中 ，如果我們說徇私舞 弊案是本案的話，那么前案和本案的關(guān)系可以概括為：沒有前案就沒有本案，本案 的發(fā)生直接來源于前案，本案的證據(jù)也來自前案。刑法關(guān)于徇私舞弊案件中涉及前案的罪名有五種，分別是徇私

2、枉法 罪（刑法第9條）、徇私舞弊不移交刑事案件罪（刑法第402條）、放縱走私罪（刑 法第411條）、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪（刑法第414條）和幫助犯罪分子逃 避處罰罪（刑法第417條）。一、關(guān)于“前案”的性質(zhì)刑法關(guān)于徇私舞弊型瀆職罪中的前案問題比較復(fù)雜 ，不能一概而論， 而是應(yīng)該分罪名分具體情況而定。比如徇私枉法罪中“無罪的人”就是須前案無 罪才能構(gòu)成；放縱走私罪中就只要求前案是非刑事案件的一般走私行為即可；徇私枉法罪中“有罪的人”、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放縱制售偽劣商品犯罪 行為罪和幫助犯罪分子逃避處罰罪中都要求前案有罪才能構(gòu)成。對(duì)于法律要求前案有罪的，目前傳統(tǒng)的理論觀點(diǎn)是此類案件瀆

3、職罪 本罪的構(gòu)成必須以前案最終實(shí)質(zhì)構(gòu)罪為前提。而筆者認(rèn)為此類案件前案無須構(gòu)成 犯罪,瀆職罪本罪的構(gòu)成也可以成立。下面筆者從犯罪構(gòu)成角度的角度對(duì)此進(jìn)行 論證。（一）從徇私舞弊型瀆職罪侵犯的客體來說，徇私舞弊型瀆職罪侵犯 的客體是復(fù)雜客體，它既侵犯了公民的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利,又侵犯了國家執(zhí)法、司法 機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，妨害了國家法律的統(tǒng)一實(shí)施，但主要還是侵犯了國家執(zhí)法、司法 機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，并具體表現(xiàn)為侵害了同家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)勤政性、正當(dāng)性、 公正廉明性。在前案最終實(shí)質(zhì)不構(gòu)成犯罪的情況下，如果執(zhí)法、司法人員在前面 任何一個(gè)階段徇私舞弊，都同樣侵犯了國家執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。（二）從徇私舞弊型瀆職罪犯

4、罪客觀方面來說，徇私舞弊型瀆職罪犯罪客觀方面主要表現(xiàn)為特殊主體不依法履行法定職責(zé)，即對(duì)前案不按正常法律規(guī) 定處理而進(jìn)行徇私舞弊行為。1. 前案在瀆職罪構(gòu)成中犯罪客觀方面的相應(yīng)歸屬。當(dāng)前在司法實(shí)踐中很多人將前案看成是瀆職犯罪構(gòu)成中瀆職行為的危害結(jié)果，這也是錯(cuò)誤地把前 案必須最終實(shí)質(zhì)構(gòu)罪作為徇私舞弊型瀆職罪成立必不可少的先決條件的原因。但筆者認(rèn)為這種認(rèn)識(shí)是不正確的。應(yīng)該明確，前案作為已經(jīng)存在的犯罪行為屬犯罪 客觀方面,是犯罪行為表現(xiàn)出來的客觀存在。徇私舞弊型瀆職罪真正的犯罪行為 是特殊主體不依法履行法定職責(zé)的行為，而在同一犯罪構(gòu)成中不可能有兩個(gè)犯罪 行為,故前案在性質(zhì)上不可能是犯罪行為。其次,因?yàn)?/p>

5、瀆職罪的危害結(jié)果是瀆職行 為侵害犯罪客體的危害結(jié)果，是必須發(fā)生在瀆職行為之后而決不可能發(fā)生在瀆職行為之前,而前案在瀆職行為之前就早已客觀存在，因此，前案在性質(zhì)上更不可能 是危害結(jié)果，而只能是犯罪對(duì)象。2. 犯罪對(duì)象客觀上是否存在，即前案是否構(gòu)罪對(duì)瀆職罪本案成立的影響。從以上分析得出前案真正的歸屬是犯罪對(duì)象。其實(shí)，研究對(duì)瀆職行為人實(shí)施瀆職行為時(shí)是否認(rèn)識(shí)到犯罪對(duì)象一一前案的存在比研究犯罪對(duì)象最終客觀上 是否存在更有意義。因?yàn)楦鶕?jù)我國刑法理論，即使犯罪對(duì)象最終客觀上不存在即 前案最終實(shí)質(zhì)不成立犯罪，而瀆職行為人在當(dāng)時(shí)錯(cuò)誤地認(rèn)為犯罪對(duì)象的存在即前 案最終實(shí)質(zhì)能成立犯罪，而決意實(shí)施瀆職犯罪行為，是屬于瀆

6、職行為人認(rèn)識(shí)上的 錯(cuò)誤,至少可以構(gòu)成對(duì)象不能犯未遂，不影響其所觸犯罪名的成立，只是對(duì)其犯罪 是否既遂產(chǎn)生影響。現(xiàn)在司法實(shí)踐中對(duì)前案成立有爭論都是著眼于論證前案是否客觀存在,而忽視瀆職行為人當(dāng)時(shí)是否認(rèn)識(shí)到前案可能存在。筆者認(rèn)為,如果瀆職行為人在當(dāng)時(shí)根據(jù)現(xiàn)有的調(diào)查材料和其他證據(jù)不能夠認(rèn)識(shí)到前案可能存在，即使日后通過其他的司法偵查手段確定前案的存在 ，也不能認(rèn)定瀆職行為人構(gòu)成瀆職 罪。相反,如果瀆職行為人在當(dāng)時(shí)根據(jù)現(xiàn)有的調(diào)查材料和其他證據(jù)能夠認(rèn)識(shí)到前案可能存 在,即使日后因證據(jù)發(fā)生變化等原因，前案不存在了即前案最終實(shí)質(zhì)不成立犯罪， 依然可以認(rèn)定瀆職行為人構(gòu)成相關(guān)瀆職罪。二、關(guān)于“前案”的確定標(biāo)準(zhǔn)（一

7、）對(duì)司法實(shí)踐中關(guān)于“前案”爭議的評(píng)析目前主要有以下幾種觀點(diǎn)：（1）司法判決說。（2）立案偵查說。（3）刑 事受案說。（4）材料反映說。（5）充足證據(jù)證明說。（6）刑法規(guī)范符合說。筆者認(rèn) 為,上述“司法判決說”是不正確的。以徇私枉法罪為例，在司法實(shí)踐中，如果將該罪構(gòu)成中“有罪的人”理解為經(jīng)人民法院判決生效而確認(rèn)有罪的人，不但在邏輯上站不住腳，和刑法的立法精神不符，還很可能導(dǎo)致徇私枉法罪得不到追究。該 罪“對(duì)明知是有罪的人故意包庇不使他受追訴”中的“明知”顯然是行為人的 主觀判斷,而非司法裁判。事實(shí)上,對(duì)前案的認(rèn)定并不需要以人民法院的生效刑事 判決為條件。“未經(jīng)人民法院判決，不得確定任何人有罪”這

8、是刑事訴訟法意義 上的“有罪”，而非刑事實(shí)體上的“有罪”。至于”立案偵查說”、“刑事受案 說”在本質(zhì)上和“司法判決說”并無多大不同 ，都是司法程序的評(píng)價(jià)，故以“立 案偵查說”或“刑事受案說”行為涉嫌犯罪的前案的確定標(biāo)準(zhǔn)也是不正確的。以徇私舞弊不移交刑事案件罪為例，只有“刑事案件”沒有被行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移交給 有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)才能構(gòu)成該罪，如果以前案被司法機(jī)關(guān)立案偵查或正式受理 進(jìn)入實(shí)質(zhì)性刑事追究程序才認(rèn)為該前案屬刑事罪案的話，那么只要是行政執(zhí)法機(jī) 關(guān)沒有移交的案件就不會(huì)是“刑事案件”，就永遠(yuǎn)不會(huì)有“刑事案件”沒有移交 的情況,這顯而易見是荒謬的！ “材料反映說”認(rèn)為只要有報(bào)案、 舉報(bào)、自首及其

9、他材料,便可據(jù)以認(rèn)定，過于寬泛,與法律的嚴(yán)謹(jǐn)性不符，同時(shí),也易產(chǎn)生擴(kuò)大處罰 范圍的弊端?！俺渥阕C據(jù)證明說”和“立案偵查說”基本相同，也是不能成立的， 同時(shí)它還忽視了刑事案件的成立除了有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)還需具有追究刑事 責(zé)任這個(gè)條件。而“刑法規(guī)范符合說”是空對(duì)空的循環(huán)論證，沒有任何實(shí)質(zhì)含義。（二）涉嫌犯罪的“前案”的標(biāo)準(zhǔn)及其把握筆者認(rèn)為,涉嫌犯罪的前案的正確標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是：當(dāng)時(shí)有證據(jù)證明有犯 罪事實(shí),且需要追究刑事責(zé)任的。瀆職罪追究的是瀆職行為人在每一個(gè)執(zhí)法、司 法環(huán)節(jié)上對(duì)前案所涉事實(shí)作有罪判定的基礎(chǔ)上而進(jìn)行徇私舞弊行為的刑事責(zé)任。 故在司法實(shí)踐中，必須準(zhǔn)確把握前案所處訴訟環(huán)節(jié)的階段性特征。因?yàn)樵诎讣?司法裁判之前，證據(jù)的質(zhì)和量均有可變性，我們不能以日后司法官員在追究瀆職 行為人刑事責(zé)任過程中產(chǎn)生的認(rèn)識(shí)來代替瀆職行為人在當(dāng)時(shí)的訴訟階段實(shí)施瀆 職行為時(shí)的認(rèn)識(shí)，更不應(yīng)以最終的結(jié)果作為認(rèn)定當(dāng)時(shí)不同訴訟階段中對(duì)案件所作 的階段性評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)。必須明確，這些瀆職犯罪構(gòu)成中的主客觀因素都是發(fā)生在 瀆職行為發(fā)生時(shí)的時(shí)空點(diǎn)上，并不是發(fā)生在之后的追究瀆職行為刑事責(zé)任的過程 中,故只能以當(dāng)時(shí)訴訟階段時(shí)的法律所規(guī)定的要求進(jìn)行評(píng)判，即當(dāng)時(shí)的證據(jù)按通常程序是否應(yīng)在當(dāng)時(shí)的環(huán)節(jié)作犯罪追究和處理，因?yàn)樵诓煌V訟階段對(duì)事實(shí)和證 據(jù)的要求是不同的。如果前案當(dāng)時(shí)的事實(shí)和證據(jù)符合移送條件而瀆職