臨時措施在知識產(chǎn)權(quán)仲裁中的比較研究(精)

1、AK中頤弦儂網(wǎng)臨時措施在知識產(chǎn)權(quán)仲裁中的比較研究關(guān)鍵字：知識產(chǎn)權(quán)臨時措施、臨時禁令、知識產(chǎn)權(quán)仲裁、德國仲裁、仲裁臨時措施摘要：知識產(chǎn)權(quán)仲裁中的臨時措施適用問題不單單關(guān)系到仲裁庭本身，因其特殊性，法院也扮演了極其重要的作用。本文旨在通過詳細(xì)分析具有代表性（“并存權(quán)力模式”）的德國仲裁程序中的臨時措施規(guī)范及其適用，清晰并客觀地評價我國及德國在這方面的現(xiàn)狀，為我國完善仲裁庭知識產(chǎn)權(quán)臨時措施做出一點(diǎn)建議性的思考。以求明確我們在修改和完善仲裁制度時應(yīng)當(dāng)吸取該模式的哪些優(yōu)點(diǎn)，同時如何解決或避免哪些不足，也希望能夠?yàn)榉ㄔ涸谖磥硖幚硐嚓P(guān)案件時提供一些必要的準(zhǔn)備。引言：隨著國際貿(mào)易的飛速發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)爭端的數(shù)量

2、劇增已經(jīng)成了一個普遍性的問題。各國法院都因此面臨很大的壓力。訴訟，尤其是涉外及國際訴訟的經(jīng)濟(jì)與時間成本往往使當(dāng)事人進(jìn)退兩難。因此，很多人早已把目光集中 到了省時、經(jīng)濟(jì)、有效的仲裁上。很多國際組織，如國際知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO），都設(shè)立了針對解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛的仲裁機(jī)構(gòu)。與此同時，知識產(chǎn)權(quán)臨時措施作為一種快捷的權(quán)利保護(hù)模式，也已被更多的人認(rèn)可和使用。隨著知 識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的深入發(fā)展，在歐美等很多國家已經(jīng)有不少人提出仲裁程序中是否可以適用知識產(chǎn)權(quán)臨時措施的問 題。如果單純地講仲裁程序中的臨時措施，它已經(jīng)不是一個新問題了。早在80 年代，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）制定的國際商務(wù)仲裁示范法就

3、已經(jīng)確認(rèn)了臨時措施在仲裁程序中的適用（該法第 17 條），并得到了如德國（尤其體現(xiàn)在德民訴法第1033, 1041 條）、澳大利亞、新西蘭、香港等國家和地區(qū)的采用本文中，我們所要討論的重點(diǎn)是仲裁程序開始后，向法院起訴之前的臨時措施。對于在仲裁程序開始之前申請臨時措施的問題，此處暫不做論述很多學(xué)術(shù)著作中已經(jīng)提出改革中國目前在仲裁保全方面的制度，也提出了需要借鑒一些外國模式（主要是“并存權(quán)力模式”即：Concurrent Authority ，指仲裁庭和法院在一定條件下都有權(quán)決定臨時措施。）。下文中，我們將以法律比較的方式對中德仲裁程序中的臨時措施進(jìn)行詳細(xì)論述，以求進(jìn)一步明確我們在 修改和完善仲裁

4、制度時應(yīng)當(dāng)吸取這一模式中的哪些優(yōu)點(diǎn)，同時如何解決和避免哪些不足。第一節(jié)知識產(chǎn)權(quán)糾紛的可仲裁性要討論知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，在仲裁程序中適用臨時措施的問題，首先要明確哪些知識產(chǎn)權(quán)糾紛可以通過仲裁來解決，即：明確知識產(chǎn)權(quán)的可仲裁性。這個問題在國際上基本達(dá)成共識，此處只對中國與德國做簡單介紹。、德國知識產(chǎn)權(quán)糾紛的可仲裁性根據(jù)聯(lián)邦德國民事訴訟法（下文簡稱德民訴法）第 1030 條規(guī)定，所有的財產(chǎn)性權(quán)力都可作為仲裁的對象。而 任何一種關(guān)于法律上的財產(chǎn)關(guān)系或貨幣的權(quán)利都屬于財產(chǎn)性權(quán)力。知識產(chǎn)權(quán)作為一項(xiàng)典型的、可以為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益的財產(chǎn)權(quán)，分別由不同的法律規(guī)范調(diào)整（如專利法、商標(biāo)法等）。因此，原則上，知識產(chǎn)權(quán)是

5、具有可仲裁性的。但盡管可仲裁性在財產(chǎn)權(quán)范圍內(nèi)得到了不斷的擴(kuò)大，但知識產(chǎn)權(quán)糾紛中仍有一些案件是不能適用仲裁的因?qū)＠麢?quán)的無效、撤銷與強(qiáng)制許可引起的糾紛不能適用仲裁（參照德專利法第 81 條），而應(yīng)當(dāng)由聯(lián)邦專利法院受理（德專利法第 65 條第 1 款）.在商標(biāo)權(quán)糾紛中，以下情況也不能適用仲裁：有關(guān)商標(biāo)登記的法律效力、無效主 張與商標(biāo)專用權(quán)期限屆滿問題原因在于，上述情況應(yīng)當(dāng)由國家公權(quán)介入。除此之外，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的其他糾紛在德國都具有可仲裁性。AK中頤弦儂網(wǎng)二、中國知識產(chǎn)權(quán)糾紛的可仲裁性根據(jù)我國仲裁法第 2、3 條的規(guī)定，平等主體間的合同糾紛及其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛可進(jìn)行仲裁，但依法應(yīng)當(dāng)由 行政機(jī)關(guān)處理的糾紛

6、除外。很明顯，中德對知識產(chǎn)權(quán)可仲裁性的態(tài)度是一致的，原則上可以適用，但涉及國家公 權(quán)的除外。按照該原則，在中國，專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)、商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)志和植物新品種權(quán)方面的確權(quán)糾 紛不能適用仲裁，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)行政部門管轄。除此之外的知識產(chǎn)權(quán)糾紛都可適用仲裁，包括著作權(quán)的確權(quán)糾紛。 在著作權(quán)法第 49 條和計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例（2001）第 31 條都明確了著作權(quán)合同糾紛的可仲裁性。第二節(jié) 仲裁程序中的知識產(chǎn)權(quán)臨時措施TRIPS 第 50 條規(guī)定的臨時措施的適用主體是指法院或某種行政機(jī)關(guān)顯然不能適用于仲裁程序。因?yàn)槟壳皼]有在仲裁程序中專門針對知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定一套臨時措施，所以，我們應(yīng)當(dāng)先從普通糾紛中的

7、臨時措施入手，而后歸納出適用于知識產(chǎn)權(quán)糾紛的一些特殊問題。一、仲裁程序中針對普通糾紛的臨時措施1、德國仲裁程序中的臨時措施根據(jù)德民訴法第 1041 條，當(dāng)事人無其它規(guī)定時，仲裁庭依一方當(dāng)事人的申請可以命令對爭議標(biāo)的采取必要 的臨時性措施或保全措施。下面我們將具體介紹一下它的程序。開始：圖 2 :德國仲裁中的臨時措施程序（1）向仲裁庭申請?jiān)诳梢赃m用仲裁的糾紛中，當(dāng)事人可以自由選擇，是向仲裁庭提出臨時措施還是向法院提出（德民訴法第1041 條）。這也體現(xiàn)了聯(lián)合國仲裁示范法中的自由選擇模式（該法第 9 條）。根據(jù)德民訴法第 1033 條，在仲裁程序開始前或開始后，仲裁協(xié)議不能排除法院依申請就仲裁程序

8、的爭議標(biāo)的實(shí)施臨時措施的權(quán)力。但如果先向法院提出臨時措施申請，仲裁庭則無權(quán)受理申請程序則當(dāng)然地適用上文中論述過的訴前臨時措施程序。所以，這里所要考慮的問題是當(dāng)事人選擇先向仲裁庭申請的情況。第 1041 條中所說的暫時性（臨時性）和保全性措施的范圍與法院的暫時性與保全性措施的范圍相同。即：仲 裁程序中也能適用包括假扣押、臨時處分等具有臨時性和保全性的措施，但對人的假扣押和針對第三人的使用禁止 除外。在其他臨時措施仍無法保障申請人權(quán)益后，仲裁庭還可以對賠償性臨時措施（即：先予執(zhí)行）做出裁定.根據(jù) Lachmann 的觀點(diǎn)，證據(jù)保全也包括在仲裁庭可裁定的臨時措施中此外，有一個重要問題需要明確：當(dāng)事人

9、意愿對仲裁程序中的臨時措施的影響。當(dāng)事人意愿被視為仲裁中當(dāng)事人自治（Privatautonomie） 的標(biāo)志。通過仲裁協(xié)議，當(dāng)事人意愿可以對整個仲裁程序產(chǎn)生影響。這一概念也被稱為當(dāng)事人意思自治原則。在德國，適用仲裁程序中的臨時措施有一個前提：當(dāng) 事人沒有其他約定時（第 1041 條第 1 款），才可以向仲裁庭提交申請。也就是說，只要當(dāng)事人沒有約定不使用仲 裁程序的臨時措施的，就可以申請。所以，如果要在仲裁程序中使用臨時措施，則仲裁協(xié)議是一個關(guān)鍵。這也是 當(dāng)事人意思自治原則的一個體現(xiàn)。該規(guī)定體現(xiàn)了兩層含意：一、并非要求只有在雙方當(dāng)事人賦予仲裁庭做出臨時AK中頤弦儂網(wǎng)措施裁定的權(quán)利時，仲裁庭才有權(quán)

10、裁定；二則說明，即便在當(dāng)事人沒有對臨時措施做出約定時，依一方當(dāng)事人申請，仲裁庭仍然可以進(jìn)行裁定。簡而言之，只要仲裁協(xié)議中排除使用仲裁程序中的臨時措施的，仲裁庭則無權(quán)受 理相關(guān)申請。需要強(qiáng)調(diào)的是，這種含有排除仲裁臨時措施約定（簡稱排除性約定）的仲裁協(xié)議只能作用于仲裁程序， 它無法排除法院的訴前臨時措施（德民訴法第 1033 條）。排除性約定可以包括在當(dāng)事人共同簽署的仲裁協(xié)議中，也可以以當(dāng)事人間交換的書信、電傳、電報，或足以 證明該項(xiàng)約定的其他形式出現(xiàn)（德民訴法第 1031 條）。為了減少仲裁臨時措施適用中的問題，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以書面 形式在仲裁協(xié)議中做出明確約定。舉證申請人提出申請時必須舉證。對于舉

11、證與采信仍然適用與法院臨時措施程序中相同的“致信原則”。仲裁庭享有自由裁量權(quán)這里，我們有必要簡單介紹一下德國民事訴訟中的“致信（Glaubhaftmachung） ”原則。在普通訴訟程序中，原告必須對自己的主張?zhí)峁巴暾钡模ㄗ憧蓜僭V的）證明材料（德民訴法第 286 條第 1 款第 1 句）。但在臨時措施程序中，申請人只需提供能夠致使人相信的證明材料（德民訴法第 920 條第 2 款，第 936 及 294 條）?！爸滦拧痹瓌t是一種低程度的舉證方式.可以把它理解為一種“（關(guān)于）顯然性的低程度證明”或者說是一種只需證明“一般顯然性” 的舉證方式。具體而言，只要在一般情況下，能夠證明申請人顯然是合

12、法權(quán)利人，并證明侵害顯然 存在或顯然會發(fā)生時，則申請停止侵權(quán)的主張應(yīng)該成立。這樣的原則對于臨時措施來說是相當(dāng)必要的。由于臨時措施程序并非訴訟程序，不應(yīng)當(dāng)要求實(shí)施與訴訟程序一樣縝密的舉證責(zé)任，否則將有礙法院做出臨時、快速的反應(yīng)，臨時措施也就失去了其“臨時”的意義。我們可能由此產(chǎn)生疑問， 這樣不勝嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呐e證與采信方式是否會給權(quán)力濫用提供便利？答案是肯定的。所以，我們要注意臨時措施中的權(quán)利與義務(wù)的平衡。通過要求申請人提供足 夠的擔(dān)保和落實(shí)糾錯性賠償可以在最大范圍內(nèi)避免濫用的發(fā)生。由于提供了足夠的擔(dān)保， 目前德國甚至允許申請人在不進(jìn)行“致信”式舉證的前提下做出假扣押裁定（德民訴法第 921 條）?！爸?/p>

13、信”式舉證是臨時措施程序中一種有益的指導(dǎo)原則，但是過度地降低申請人的舉證義務(wù)也是不可取的。不能因?yàn)樘峁┝俗銐驌?dān)保而放棄要求舉證。我們在這方面可以批判性地吸取“致信”式舉證的優(yōu)點(diǎn)，從而有助我國為臨時措施程序中的舉證與采信建立一個更加明確和有效的指導(dǎo)原則.（3）擔(dān)保仲裁庭在采取臨時措施時可以要求任何一方當(dāng)事人提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保（第 1041 條）。所要保障的是被申請人在臨時措施理由自始不成立時， 因執(zhí)行帶來的損害能夠得到賠償。 與法院的訴前臨措施相同， 仲裁程序中同樣可以 適用反擔(dān)保。命令仲裁庭通過命令的形式對臨時措施申請做出決定，而并非第1054 條中規(guī)定的仲裁裁決.在當(dāng)事人無其他約定時，為保證臨時

14、措施的必要效率，仲裁庭可以在不聽取對方當(dāng)事人陳述和不進(jìn)行辯論的情況下做出命令.由于仲裁庭的權(quán)力來自當(dāng)事人間的仲裁協(xié)議，所以，命令只能針對仲裁程序中的當(dāng)事人做出，不能針對第三人。命令 做出后不能由仲裁庭執(zhí)行，必須由申請人向法院申請批準(zhǔn)并由法院執(zhí)行（德民訴法第 1041 條第 2 款）。（5）仲裁庭的法律救濟(jì)對仲裁庭的臨時措施命令是否可以抗辯，目前還存在很多爭論但事實(shí)上，這個問題只對仲裁程序產(chǎn)生影響。AK中頤弦儂網(wǎng)它很難對當(dāng)事人的權(quán)力造成實(shí)質(zhì)性的直接影響，因?yàn)橹俨猛サ呐R時措施命令只有在法院核準(zhǔn)并執(zhí)行后才會對被申請人產(chǎn)生作用仲裁庭的命令是否合理， 將在下一階段由法院作出判斷。出于這個原因，法律并沒有

15、明確仲裁庭可以撤銷該命令。只是賦予了法院權(quán)力依申請可以在審查該命令時，根據(jù)實(shí)際情況撤銷或變更仲裁庭的命令。這里出現(xiàn)了一個明顯的法律漏洞：如果臨時措施申請人在仲裁庭做出命令后很長一段時間不向法院提出申 請，要求法院批準(zhǔn)并執(zhí)行該命令，那么被申請人將可能一直受困于這個沒有強(qiáng)制力的臨時措施命令。沒有法院的批準(zhǔn)和執(zhí)行，該命令雖然不會對被申請人有直接影響，但是間接的影響卻是不能忽視的。尤其在侵權(quán)糾紛仲裁中，被仲裁庭命令停止侵權(quán)的一方將一直背負(fù)著侵權(quán)的“罪名”或“嫌疑”，這對其商業(yè)信譽(yù)的影響是巨大的。被申請人很可能因?yàn)檫@個沒有強(qiáng)制力的命令失去商業(yè)伙伴和市場的信任，對其潛在的利益造成影響。這一法律上的漏洞很有

16、可能被權(quán)力人利用來限制甚至打敗其競爭對手。因此，仲裁庭應(yīng)當(dāng)有權(quán)在做出臨時措施命令時，確定一個期限。在該期限內(nèi)，如果申請人不向法院繼續(xù)提出申請，要求批準(zhǔn)該命令并執(zhí)行之， 那么仲裁庭有權(quán)撤銷該命令。此外，如果情勢發(fā)生重大變更時，仲裁庭還應(yīng)當(dāng)有權(quán)在做出命令后，申請人還未向法院申請時，對其臨時措施命 令做出調(diào)整。出于這種考慮，我們可以建議，如果臨時措施命令因申請人未在規(guī)定期限內(nèi)向法院申請批準(zhǔn)執(zhí)行而 被撤銷時，被申請人權(quán)益因該命令受到明顯損害的，應(yīng)當(dāng)有權(quán)向申請人提出賠償請求。即使沒有因命令受到損害，申請人也應(yīng)當(dāng)向被申請人支付因該命令而產(chǎn)生的費(fèi)用。這個問題是我們在引進(jìn)相關(guān)規(guī)定時應(yīng)當(dāng)加以注意的。（6）臨時措

17、施命令的批準(zhǔn)、變更、撤銷與執(zhí)行臨時措施申請人在仲裁庭做出命令后應(yīng)向法院申請批準(zhǔn)并執(zhí)行該命令。申請應(yīng)當(dāng)向仲裁協(xié)議中約定的州高級法院提出；沒有約定的，由仲裁地或被申請人住所地的州高級法院管轄（德民訴法第 1062 條第 1 款第 3 項(xiàng)）。對于臨時措施仲裁命令的撤銷和更改也由上述的州高級法院管轄（第 1041 條第 3 款）。法院在審查中一般有以下幾個要點(diǎn)：申請人之前沒有向法院申請過相關(guān)訴前臨時措施（第 1042 條第 2 款）；仲裁命令的有效性。女口：仲裁協(xié)議中已有排除使用臨時措施的約定時，該命令無效；以及仲裁庭的合法仲裁命令的正確性與必要性；- 公共禾 U 益（ordere public）.審

18、查后，法院可以做出同意、撤銷或是變更仲裁庭臨時措施命令的裁定。法院根據(jù)實(shí)際情況對命令做出變更是合理的，但是變更的范圍只能是內(nèi)容上的變更。不能變更原臨時措施的形式。例如，不能把假扣押的命令更改 為財產(chǎn)保全或是證據(jù)保全.最后，臨時措施在裁定后由法院執(zhí)行。（7）對被申請人的損害賠償臨時措施命令如經(jīng)證實(shí)自始就沒有合法理由時，申請執(zhí)行的當(dāng)事人應(yīng)賠償被申請人由于執(zhí)行該措施或因避免執(zhí)行而提供擔(dān)保所受的損失（德民訴法第 1041 條第 4 款），這種請求可以在仲裁程序中提出。該規(guī)定明確了賠償?shù)姆秶窒抻趫?zhí)行產(chǎn)生的損害和反擔(dān)保上的損害。上文中提到的，因臨時措施命令本身給被申請人造成的損害沒有被納入考慮范圍（參見

19、上文第（5）點(diǎn)）。因此，我們有理由考慮擴(kuò)寬對被申請人損害賠償?shù)姆秶?，以保障其利?并防止權(quán)力遭到濫用。2、中國仲裁程序中的臨時措施AK中頤弦儂網(wǎng)中國在這方面的規(guī)定與德國有很大差別。除了停止侵權(quán)措施之外， 證據(jù)保全與財產(chǎn)保全的適用問題分別都在中國的仲裁法第 28 條和第 46 條中得到了明確。一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或難于執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全；在證據(jù)可能滅失或難以取得的情況下，當(dāng)事人也可以申請證據(jù)保全。但是，就目前的規(guī)定看，仲裁庭根本無權(quán)做出關(guān)于臨時措施(證據(jù)保全與財產(chǎn)保全)的命令，相關(guān)申請必須經(jīng)仲裁委員會轉(zhuǎn)交給法院，提請法院做出裁定。 這種申請實(shí)際上是向

20、法院提出的，仲裁庭只不過扮演了“郵遞員式”的角色。法院接受申請后，根據(jù)訴前臨時措施的相關(guān)規(guī)定做出裁定，并由其負(fù)責(zé)執(zhí)行。在財產(chǎn)保全的規(guī)定中，法律明 確了申請有誤時，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全措施所遭受的損害。當(dāng)前，我國仲裁程序中的臨時措施存在很多不足，如果放到國際層面上來看，這方面的規(guī)范確實(shí)是落后的。許多學(xué)者都希望能夠盡快完善這些問題盡管仲裁法明確了如何適用仲裁中的臨時措施，但是實(shí)際上沒有太大效果。當(dāng)事人與其讓仲裁庭“轉(zhuǎn)交”臨時措施申請，為何不自己向法院直接提起？一來節(jié)省時間，二來減少因法律的不明確性帶來的麻煩。 這樣的臨時措施似乎有點(diǎn)“名存實(shí)亡”的味道。所以，仲裁法中的相關(guān)規(guī)定必須加以修

21、改和完善。如果要選擇一條折中的路線， 德國的經(jīng)驗(yàn)也許會有值得借鑒的地方。以下幾個問題:(1)在沒有排除性約定的情況下，法律應(yīng)當(dāng)賦予仲裁庭裁定臨時措施的實(shí)權(quán)。同時，其命令的實(shí)施可以取決于法院的批準(zhǔn)和執(zhí)行。排除性約定不影響法院訴前臨時措施的適用。出于謹(jǐn)慎的考慮，這種折中的辦法能夠在最大范圍內(nèi)保障臨時措施的公正性與必要性，也可以減少相關(guān)制度改革初期會出現(xiàn)的很多問題。 不過，由法院批準(zhǔn)這個原則也必然地影響了臨時措施的“速度”，所以應(yīng)當(dāng)盡量避免不必要的環(huán)節(jié)。但在現(xiàn)階段下，我們不建議規(guī)定仲裁庭做出的臨時措施命令具有強(qiáng)制性。畢竟臨時措施影響重大，我們尚未建立有效的制衡機(jī)制， 而且仲裁庭也不是司法機(jī)構(gòu)，這種強(qiáng)

22、制性的措施還應(yīng)當(dāng)由法院管轄。(2)擴(kuò)大臨時措施的范圍。 不僅是針對證據(jù)保全和財產(chǎn)保全，停止侵害的臨時措施也應(yīng)當(dāng)被考慮在仲裁程序的臨時措施范圍內(nèi)。(3)明確仲裁庭對仲裁程序中臨時措施命令的變更和撤銷問題(參見上文第(5)點(diǎn))。(4)完善擔(dān)保、對被申請人的損害賠償機(jī)制。這一點(diǎn)上，可以與目前財產(chǎn)保全方面的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合。(5)加強(qiáng)在仲裁庭臨時措施命令執(zhí)行上的國際合作，并盡快出臺相關(guān)規(guī)定。(6)既然采用“并存權(quán)力模式” (Concurrent Authority)，還須避免其現(xiàn)存的那些缺點(diǎn)與不足(參見上文),其中更要注意解決好仲裁程序中的臨時措施與法院訴前臨時措施的沖突問題(見下文)。3、仲裁程序中的

23、臨時措施與法院訴前臨時措施的沖突很多德國學(xué)者都指出，仲裁程序中的臨時措施與法院訴前臨時措施會出現(xiàn)沖突但是，問題的關(guān)鍵是要確定沖突出現(xiàn)在哪些地方，出現(xiàn)了哪些沖突，用什么樣的方式解決。這些問題的明確對德國和中國完善臨時措施仲裁體制都有著重要的意義。仲裁程序中的臨時措施的首要前提是當(dāng)事人之間有無排除性約定，這是臨時措施的起點(diǎn)。如果當(dāng)事人約定在仲裁程序中排除使用臨時措施的，仲裁庭無權(quán)接受一方當(dāng)事人提出的相關(guān)申請。所以，我們將以排除性約定為研究沖突問題的起點(diǎn)，分別論述有排除性約定（情形 A）和無排除性約定（情形 B）情況下可能我們可以建議在改革仲裁體制時，注意AK中頤弦儂網(wǎng)出現(xiàn)的問題。（參見圖 3）圖

24、3 的情形 A 中，當(dāng)事人間存在一個有效的排除性約定。仲裁庭沒有命令臨時措施的權(quán)利。若要實(shí)施臨時措施，當(dāng)事人須向法院提起，適用法院的訴前臨時措施程序。所以，該情形是不會產(chǎn)生沖突的。情形 B 相對復(fù)雜。此時并無關(guān)于仲裁程序中臨時措施的約定，所以當(dāng)事人可以自由選擇向法院（方法 a），還是向仲裁庭（方法 b）提出臨時措施申請。如果選擇方法 a,即：向法院申請?jiān)V前臨時措施，在申請遞交法院之后，如果一直按照這一程序進(jìn)行，將適 用正常的法院訴前程序，也不會出現(xiàn)沖突。但是，在申請遞交法院之后，申請人是否能又向仲裁庭申請相同的臨 時措施呢？法律并沒有明確禁止這一情況不過如果再向仲裁庭申請，那將是沒有任何實(shí)際意

25、義的，因?yàn)樽罱K的仲裁庭命令必須通過法院的審核。法院一邊正在接受申請， 并做出臨時措施裁定， 另一邊又審核一個相同的臨時措施命令。這非常沒有必要。很多權(quán)威的德國學(xué)者也認(rèn)為，如果先向法院提出臨時措施申請，仲裁庭則無權(quán)受理 申請為了避免浪費(fèi)司法資源，法律完全可以明確地禁止申請人在向法院申請后再向仲裁庭申請的情況。如此，方法 a 中則不會出現(xiàn)沖突問題。方法 b 中，雖然申請人已向仲裁庭提交了申請，但法律并沒有禁止他再向法院提出相同措施的申請。因此這里又出現(xiàn)了兩種可能：向仲裁庭申請后，未向法院再提出申請（情況 I）;向仲裁庭申請后，又向法院申請（情況 II）。情況 I 是一個典型的仲裁臨時措施程序，在仲

26、裁庭命令后由法院批準(zhǔn)執(zhí)行，也不存在沖突。情況 II 中，申請人在向仲裁庭申請后，又向法院提出了申請。這里首先出現(xiàn)了一個問題：申請人是否可以 再向法院提出申請？現(xiàn)行法律并沒有做出規(guī)定。如果禁止再向法院申請，法院在這類強(qiáng)制措施上的管轄權(quán)將受到 質(zhì)疑。從仲裁庭做出的臨時措施命令的性質(zhì)看，該命令不能與裁決相提并論。裁決具有終局性，而命令沒有。因 此仲裁程序中的臨時措施程序的法律地位，并不能與整個仲裁程序相比，它不具有與法院臨時措施程序?qū)沟哪芰??；谶@種考慮，禁止再向法院申請的做法并不妥當(dāng)。那么，如果允許向法院申請， 又將會出現(xiàn)怎樣的情況呢？申請人在向仲裁庭申請后，又向法院提出申請時，會出現(xiàn)兩種可能：

27、向法院的申請要么在仲裁庭做出命令之 前，要么在命令做出之后（見圖 3）。當(dāng)然，實(shí)踐中可能很少有當(dāng)事人會這么做，但是如果一旦有人做了，我們應(yīng) 當(dāng)知道如何應(yīng)對。而這里，正是沖突發(fā)生的主要區(qū)域（見圖 3 中的虛線區(qū)域）。下面是對這兩種可能性的分析：在仲裁決定做出前向法院申請的：此時，仲裁程序已經(jīng)開始，但相關(guān)命令尚未做出。在仲裁程序方面，申請人需要等待仲裁庭做出命令，再向法院申請批準(zhǔn)和執(zhí)行。另一方面，法院同時也在受理臨時措施申請。而且之 后還會收到來自申請人關(guān)于批準(zhǔn)仲裁命令的申請。這樣的程序沖突是顯然不合理的，更不具有實(shí)際意義， 只增添不必要的麻煩。所以，在這種情況下，我們應(yīng)當(dāng)明確：如果當(dāng)事人已經(jīng)向仲

28、裁庭申請，在未做出仲裁決定前又向 法院提出相關(guān)的臨時措施申請時，應(yīng)當(dāng)終止仲裁庭關(guān)于該臨時措施的程序，案件交由法院依訴前臨時措施程序繼續(xù)處理。這在效果上可能會表現(xiàn)為仲裁庭向法院“讓路”，但實(shí)際上我們不能狹隘地認(rèn)為二者誰更有優(yōu)先權(quán)。應(yīng)該從臨時措施的本質(zhì)出發(fā)來考慮這個問題：臨時措施應(yīng)當(dāng)快捷、高效。此時仲裁命令尚未做出，仲裁庭還需要時 間進(jìn)行審理，命令后還要到法院申請批準(zhǔn)。如果此時直接由法院審理，做出裁定后可以立即執(zhí)行。這將有效地節(jié) 省時間，避免重復(fù)，也解決了可能會出現(xiàn)的沖突。在仲裁決定做出后向法院申請的：該情況中，仲裁庭的臨時措施命令已經(jīng)做出，可以馬上提交法院批準(zhǔn)。女口 果法院在此時還受理了申請人相

29、關(guān)的臨時措施申請，就會造成不必要的沖突。因此，在仲裁決定做出后，又向法 院申請相關(guān)臨時措施的，應(yīng)當(dāng)駁回該申請。申請人應(yīng)當(dāng)馬上提請法院批準(zhǔn)并執(zhí)行仲裁庭的臨時措施命令。AK中頤弦儂網(wǎng)二、仲裁程序中針對知識產(chǎn)權(quán)糾紛的臨時措施原則上，仲裁程序中針對知識產(chǎn)權(quán)糾紛的臨時措施與針對普通財產(chǎn)權(quán)糾紛的臨時措施無異，上述程序完全可以適用。問題在于，如果仲裁程序中的知識產(chǎn)權(quán)臨時措施要經(jīng)過法院的批準(zhǔn)，甚至向中國目前一樣需要由法院作出裁定，那么，法院在審查或裁定過程中是否應(yīng)當(dāng)遵照TRIPS 協(xié)議第 50 條的相關(guān)規(guī)定呢？德國仲裁庭的知識產(chǎn)權(quán)臨時措施命令必須經(jīng)過法院的審查批準(zhǔn)。審查中所遵循的標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)當(dāng)考慮TRIPS協(xié)議第 50 條的相關(guān)規(guī)定，德國可以根據(jù)自己的情況做出決定，因?yàn)門RIPS 協(xié)議中并未明確這一問題。如果答案是肯定的，那么 TRIPS 協(xié)議和歐盟準(zhǔn)則 RL2004/48/EG 中關(guān)于申請知識產(chǎn)權(quán)臨時措施的前提要件、證據(jù)規(guī)則、擔(dān) 保、保密義務(wù)和對被申請人賠償?shù)囊?guī)定值得有針對性的采納。但程序上的規(guī)定對于仲裁程序中的臨時措施來說是不匹配的，仲裁程序應(yīng)更注重簡便和實(shí)用。如果法院的審查標(biāo)準(zhǔn)受到