[法律資料]修改完善上市公司收購制度

1、.修改完善上市公司收購制度與征求意見稿相比，正式稿要求持股介于5%至20%之間的第一大股東或?qū)嶋H控制人按照收購人的標準履行信息披露義務(wù)。收購管理辦法第十六條規(guī)定，投資者及其一致行動人不是上市公司的第一大股東或者實際控制人，其擁有權(quán)益的股份達到或者超過該公司已發(fā)行股份的5%，但未達到20%的，應(yīng)當編制包括六項內(nèi)容的簡式權(quán)益變動報告書。但如果該投資者及其一致行動人為上市公司第一大股東或者實際控制人，其擁有權(quán)益的股份達到或者超過一個上市公司已發(fā)行股份的5%，但未達到20%的，其披露的簡式權(quán)益變動報告書還應(yīng)當包括投資者及其一致行動人的控股股東、實際控制人及其股權(quán)控制關(guān)系結(jié)構(gòu)圖。正式稿的這一變動，強化了

2、對持股比例較小的第一大股東和實際控制人的信息披露要求，有利于規(guī)范上市公司的收購行為，特別是股權(quán)較為分散的上市公司的收購。細化要約收購可操作性與征求意見稿相比，正式稿進一步細化了要約收購的可操作性，加大了責任追究。征求意見稿規(guī)定，要約收購價格不低于在提示日公告前6個月內(nèi)收購人買入該股票的最高價和前30個交易日內(nèi)該股票加權(quán)平均價的平均值中的較高者。而正式稿只規(guī)定，要約收購價格不低于提示日公告前6個月內(nèi)收購人買入該股票的最高價。但同時規(guī)定，要約價格低于提示性公告日前30個交易日該種股票的每日加權(quán)平均價格的算術(shù)平均值的，收購人聘請的財務(wù)顧問應(yīng)當就該種股票前6個月的交易情況進行分析，說明是否存在股價被操

3、縱、收購人是否有未披露的一致行動人、收購人前6個月取得公司的股份是否存在其他支付安排、要約價格的合理性等。正式稿增加了換股收購在專業(yè)機構(gòu)意見和操作環(huán)節(jié)等方面的原則規(guī)定，明確了對不履行要約或發(fā)出虛假要約的收購人予以嚴懲，并追究未履行勤勉盡責義務(wù)的財務(wù)顧問的法律責任。收購管理辦法規(guī)定，收購人在收購要約期限屆滿，不按照約定支付收購價款或者購買預受股份的，自該事實發(fā)生之日起3年內(nèi)不得收購上市公司，中國證監(jiān)會不受理收購人及其關(guān)聯(lián)方提交的申報文件;涉嫌虛假信息披露、操縱證券市場的，中國證監(jiān)會對收購人進行立案稽查，依法追究其法律責任。前款規(guī)定的收購人聘請的財務(wù)顧問沒有充分證據(jù)表明其勤勉盡責的，中國證監(jiān)會依法

4、追究法律責任。這些規(guī)定為杜絕利用要約收購操縱市場提供了法律保障。遏制“德隆模式”出現(xiàn)與征求意見稿相比，收購管理辦法加強了對同時控股多家上市公司現(xiàn)象的監(jiān)管，強化了其信息披露義務(wù)。收購管理辦法規(guī)定，收購人或其實際控制人為兩個或兩個以上的上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人的，還應(yīng)當提供其持股5%以上的上市公司以及銀行、信托公司、證券公司、保險公司等其他金融機構(gòu)的情況說明。事實上，正式稿出臺上述規(guī)定，其針對性相當強。此前一些上市公司案例已經(jīng)表明，控股多家上市公司，并同時控制銀行、信托、證券公司等金融機構(gòu)的實際控制人存在較大的系統(tǒng)性風險，而這一風險僅僅從上市公司監(jiān)管的角度難以化解，同時投資者對此也難以察覺。最

5、明顯即如德隆系，曾經(jīng)一度控股5家上市公司，而德隆系控制和關(guān)聯(lián)的金融機構(gòu)有7家券商、3家信托投資公司、2家租賃公司、4家城市商業(yè)銀行、2家保險公司。德隆系采用的是混業(yè)經(jīng)營模式，而國內(nèi)目前執(zhí)行的是分業(yè)經(jīng)營管理。因此，德隆系在一定程度上，可凌駕于監(jiān)管體系之上。金融監(jiān)管體系，以及工商、商業(yè)等常規(guī)經(jīng)濟管理部門在德隆系締造的異常復雜的系統(tǒng)面前，顯得力不從心，德隆系企業(yè)可以通過復雜的股權(quán)設(shè)計與資本運作，或者登記一些殼公司來完成控制體系的布局，并在相當長一段時期內(nèi)掩蓋了下轄企業(yè)的實際控制人真相，從而順利完成通過重復擔保等手段，抽空資金。德隆這樣的企業(yè)的確存在較大的系統(tǒng)性風險，也就是說，一旦資金鏈的某一個環(huán)節(jié)出

6、現(xiàn)問題，就有可能導致全局性的崩潰，而且很可能這一崩潰與上市公司自身的生產(chǎn)經(jīng)營狀況沒有大的相關(guān)性，甚至事前毫無征兆，令投資者措手不及。有鑒于此，收購管理辦法加強了對于控股多家上市公司的實際控制人的監(jiān)管，特別要求其說明控股或參股金融機構(gòu)的情況。這樣一來，不僅有助于投資者清晰判斷與評估上市公司的系統(tǒng)性風險，同時也有助于遏制“德隆模式”出現(xiàn)。財務(wù)顧問需持續(xù)督導收購管理辦法加大了持續(xù)監(jiān)管力度，要求在上市公司收購完成后的一年內(nèi)，由財務(wù)顧問結(jié)合上市公司季報履行持續(xù)督導責任。收購管理辦法要求，在上市公司收購行為完成后12個月內(nèi)，收購人聘請的財務(wù)顧問應(yīng)當在每季度前3日內(nèi)就上一季度對上市公司影響較大的投資、購買或

7、者出售資產(chǎn)、關(guān)聯(lián)交易、主營業(yè)務(wù)調(diào)整以及董事、監(jiān)事、高級管理人員的更換、職工安置、收購人履行承諾等情況向派出機構(gòu)報告。由于上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與重大資產(chǎn)重組、董、監(jiān)事以及高管人員更換常常并不同步，后者的完成往往是在上市公司實際控制人發(fā)生變更之后，因此，要求財務(wù)顧問在收購行為完成后的12個月內(nèi)進行持續(xù)督導，并按季度向證監(jiān)局進行報告，有助于強化上市公司收購后續(xù)事項的合規(guī)性與合理性。過渡期允許改選董事為嚴防并購黑洞，收購管理辦法公開征求意見稿規(guī)定，過渡期內(nèi)被收購公司不得改選董事。對這一矯枉過正之處，正式頒布稿作了修正，允許收購方在過渡期改選董事，但改選比例不超過三分之一。收購管理辦法正式頒布稿第52條規(guī)定

8、，“在過渡期內(nèi)，收購人不得通過控股股東提議改選上市公司董事會，確有充分理由改選董事會的，來自收購人的董事不得超過董事會成員的1/3”?？梢哉f，原先“過渡期不得改選董事”的規(guī)定，主要是針對收購方選派董事惡意傷害上市公司利益的情況，這種情況以往屢有發(fā)生。業(yè)內(nèi)人士指出，發(fā)生這種情況的根源在于董事的違法成本過低，而不在于董事由誰派出。而且，“過渡期不得改選董事”的規(guī)定有可能存在矯枉過正之處。以協(xié)議方式進行上市公司收購的，自簽訂收購協(xié)議起至相關(guān)股份完成過戶，這一收購過渡期基本都在一年以上。在這一年多時間里，如果收購方不能向上市公司選派自己的董事，則上市公司原董事會完全可能通過擔保、采購、高管薪酬、經(jīng)營許可等方式給收購方造成巨大損失。因此，允許改選董事，并規(guī)定改選比例不超過三分之一，既可避免收購方傷害上市公司利益，又可避免收購方的利益受到傷害。實際上，在上市公司的收購案例中，過渡期的兩種情況都存在。例如在武鍋B收購案中，阿爾斯通(中國)投資有限公司承諾確?？刂茩?quán)轉(zhuǎn)移