最新論合同法上的第三人代為履行制度范本

1、合同訂立原那么平等原那么：根據?中華人民共和國合同法?第三條：“合同當事人的法律地位平等， 一方不得將自己的意志強加給另一方的規(guī)定，平等原那么是指地位平等的合同 當事人，在充分協(xié)商達成一致意思表示的前提下訂立合同的原那么。這一原那么包 括三方面內容：合同當事人的法律地位一律平等。不管所有制性質，也不問 單位大小和經濟實力的強弱，其地位都是平等的。合同中的權利義務對等。 當事人所取得財產、勞務或工作成果與其履行的義務大體相當；要求一方不得 無償占有另一方的財產，侵犯他人權益；要求禁止平調和無償調撥。合同當 事人必須就合同條款充分協(xié)商，取得一致，合同才能成立。任何一方都不得凌 駕于另一方之上，不得

2、把自己的意志強加給另一方，更不得以強迫命令、脅迫 等手段簽訂合同。自愿原那么：根據?中華人民共和國合同法?第四條：“當事人依法享有自愿訂立合同 的權利，任何單位和個人不得非法干預的規(guī)定，民事活動除法律強制性的規(guī) 定外，由當事人自愿約定。包括：第一，訂不訂立合同自愿；第二，與誰訂合 同自愿，；第三，合同內容由當事人在不違法的情況下自愿約定；第四，當事 人可以協(xié)議補充、變更有關內容；第五，雙方也可以協(xié)議解除合同；第六，可 以自由約定違約責任，在發(fā)生爭議時，當事人可以自愿選擇解決爭議的方式。 公平原那么：根據?中華人民共和國合同法?第五條：“當事人應當遵循公平原那么確定 各方的權利和義務的規(guī)定，公平

3、原那么要求合同雙方當事人之間的權利義務要 公平合理具體包括：第一，在訂立合同時，要根據公平原那么確定雙方的權利和 義務；第二，根據公平原那么確定風險的合理分配；第三，根據公平原那么確定違 約責任。 老實信用原那么：根據?中華人民共和國合同法?第六條：“當事人行使權利、履行義務應 當遵循老實信用原那么的規(guī)定，老實信用原那么要求當事人在訂立合同的全過程 中，都要老實，講信用，不得有欺詐或其他違背老實信用的行為。 善良風俗原那么：根據?中華人民共和國合同法?第七條：“當事人訂立、履行合同，應當 遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共 利益的規(guī)定，“遵守法律、行政法規(guī)，尊

4、重社會公德，不得擾亂社會經濟秩 序和損害社會公共利益指的就是善良風俗原那么。包括以下內涵：第一，合同 的內容要符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的精神和原那么。第二，合同的內容要符合社 會上被普遍認可的道德行為準那么。在世紀之交，我國的法制建沒史上具有里程碑意義的?中 華人民共和國合同法 下稱合同法 ?，經專家學者屢次研討， 修正，終于 1999年 3月由第九屆全國人民代表大會第二次全體 會議獲得通過。這是我國民事立法史上的一件大事，它吸收了 國外不同法系些現(xiàn)代的、先進的制度，確立了合同法新的理 論和制度。如該法第 65 條的有關第三人代為履行 清償 債務的 規(guī)定，更是突破了原三部合同法中履行制度只限于相

5、對人之 間，欠缺第三人代為履行制度的做法，填補了法律的空白。這對完善我國合同法的內容和體系，加強對債權人利益的 保護、對整個社會經濟的流轉、交易的效率不無裨益。但由于 這是個新的制度，因法條過于簡略，故在理論上和實務應用 中需澄清一些容易混淆、模糊不清的概念。故本文擬對此作 初步的探討，以求教于大家。一、第三人代為履行的概念及其特征合同法第 65 條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履 行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承當違 約責任。由該條可以得出，所謂第三人代為履行，是指第三 人依照合同當事人約定由其向債權人履行債務。第三人不履行 債務或者履行債務不符合約

6、定的，債務人應當向債權人承當違 約責任。合同當事人就此所訂含同，通常稱為第三人代為履行 合同，即合同當事人約定由第三人代替?zhèn)鶆杖寺膹V合同義務的 合同。其法律特征如下：一第三人即非締約當事人，世非合同當事人，無需參與 合同的訂立或在該合同上簽字或蓋章。只需第三人單方表示其 愿意代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆?，或者與債務人達成代替其清償情務 的協(xié)議即可產生效力。二合而當事人的約定對第三人不具有拘束力，第三人可 以同意履行，也可以拒絕履行。故在此意義上講，第三人僅為 履行主體而非義務主體，對于合同的債權人而言，他只能將第 三人作為債務履行的輔助人而不能作為合同的當事人對待，當 第三人拒絕履行時，由合同債務人負責

7、履行。三第三人雖非合同當事人，不承當不履行或不適當履行 的違約責任。但是，如果第三人的不適當履行出于惡意，給債 權人造成財產損害或者人身傷害的，第三人應當承當責任。而 且，債權人也可以請求債務人承當違約責任。四合同中第三人代為履行條款對債權人具有拘束力，即 第三人一旦同意履行，視為債務人的履行，債權人不得拒絕。如果第三人不履行，債旁人在履行期限內沒有履行 ; 或者第 三人的履行不符合合同約定，債務人未在履行期限內予以補正 的，債務人應當承當違約責任。二、第三人代為履行的法律淵源及國外立法例 查士丁尼所著?法學總淪? 又譯?法學階梯? 最早對債 務的承諾與債務的承當作了直觀的描述，可以說是第三人

8、代為 履行的淵源。查氏在該著作中舉例：“在鐵提提問：梅維， 你承諾給我五個金幣嗎 ?塞伊，你承諾給我五個金幣嗎 ?之 后，他們每個人分別答復說：我承諾給你。'查氏據此認為， 根據這種債務，每個承諾者負有為全部清償?shù)牧x務、 羅馬查士 丁尼?法學總論?第 163 一 164頁。 隨后，又舉例說明，任何 人如果承當由另一人給予某物或做某事，例如承當由鐵提給予 五個金幣，他不負義務 ; 但如果他承當由他設法做到使鐵提給予 五個金幣，那么他負有義務即受拘束、從上觀之，早在古羅馬時 期，第三人代為履行的構成要件及法律后果已初具雛形，及至 現(xiàn)代各國已紛紛設立該項制度。我國民事立法在合同法出臺 前，尚

9、無第三人代為履行制度的專門規(guī)定，相反，從一些司法 解釋中看出 如對轉包漁利的禁止性規(guī)定 司法實踐是對此特反 對態(tài)度的，但是實踐證明，絕對禁止第三人履行既不必要，也 不可能，因為對合同權利人而言，債權人訂立合同之目的主要 是實現(xiàn)債權，如第三人代為履行能實現(xiàn)其目的的，自無禁止之 必要; 對合同義務人而言，亦不利于債務人視市場不同情況來決 定是否親自履行合同?，F(xiàn)合同法突破舊制，在該注第 65 條中明 文確定了第三人代為履行制度。意大利民法典第 1268 務規(guī)定：“如果債務人委任了一名新 的債務人，由其向債權人承當債務，但是，原債務人并未被解 除債務，除非債權人明確表示解除他的債務、該條第二款又規(guī) 定

10、：但是，如果接受第三人債務履行的債權人沒有要求新債 務人履行債務，那么不得向原債務人提出請求、“ 美國統(tǒng)一商法典第 2210 務規(guī)定：“ l 、自事人方可以委 托他人代為履行，除非另有協(xié)議，或除非為保證另一方的根本 利益，需要原始許諾人親自履行或控制合同所規(guī)定的行為。當 事人即便委托他人代為履行，也不能解除自己的履行義務或違 約責任。我國臺灣地區(qū)民法典第 268 條規(guī)定：“契約當事人之一 方，約定由第三人對于他方為給付者，于第三人不為給付時， 應負擔損害賠償責任。第 311 條第一款規(guī)定：如債權人對第 三人為清償履行行為，沒有正當理由而拒絕受領的，發(fā)生受領 遲延的法律效力。此外，法國民法典第

11、1236條、德國民法典第 267 條、日本 民法典第 267 條均對第三人代為履行作了規(guī)定。三、第三人代為履行的構成要件所謂法律上的構成要件是指法律標準所規(guī)定的特定的客觀 事實，這種事實的發(fā)生，可依當事人的作為或不作為分為積極 要件與消極要件。第三人代為履行是合同一方履行債務的輔助 人，相對于債權，隨其產生而產生，但亦并非債的關系發(fā)生時 即為發(fā)生第三人代為履行，須具有一定的構成條件才形成此種 法律效果，具體構成條件如下：第一，須合同當事人的債權、債務關系合法存在，且債權 人與債務人有第三人代為履行的口頭或書面約定。這是第三人 能夠代為履行的前提和必備條件，兩者缺一不可。假設合同當事 人之間沒有

12、第三人代為履行的約定，那么第三人代為履行也不可 能。第二，須有第三人向債權人表示愿意為債務人清償債務的 承諾，應為明示的、書面的，這是積極要件 ; 或者與債務人訂有 承當某項合同債務的協(xié)議。第三人承當?shù)膫鶆湛梢允侨恳部?以是局部，惟有履行債務是以自己的名義進行。第三，須債權人的債權已屆履行期，且向第三人請求履 行，而第三人的履行應是無條件的。四、第三人代為履行的法律效力 一般具體的法律條文是由構成要件與法律后果組成的，法 律標準設置了一個或數(shù)個假定的構成要件，只要當事人的作為 或不作為符合這些標準要件，那么預定了它的法律后果。且在一 般情形下構成要件的行為人與法律后果是同一的。換言之，即 法

13、律規(guī)定了你應當做什么或不應當做什么，法律亦同時規(guī)定了 對你的行為的后果安排。但該條卻不是這樣的，依該條規(guī)定， 第三人不履行債務或履行債務不符合約定的，債務人應當向債 權人承當違約責任。這一規(guī)定清楚地說明了第三人代為履行的 法律地位，其因不屬合同當事人，實體法亦無標準其法律效 果，故其亦不應成為訴訟中的第三人。第二，如果合同當事人 沒有約定由第三人代為履行，但第三人未經債權人同意，能否 代替?zhèn)鶆杖寺男??有無效力 ! 例如，對合同債務的清償有利害關 系的第三人，以自己的財產為合同保證人清償債務 ; 抵押權順序 在后的人向順序在前的抵押權人清償債務 ; 無擔保權的債權人清 償有擔保權的債權人債務

14、; 合伙人清償合伙的債務的第三人等， 對此，合同法雖沒有作出規(guī)定，但筆者認為，應參考國外立法 例一些合理的規(guī)定，在上述情況下，債權人縱有異議，也不能 拒絕第三人清償，否那么應負遲延受領的違約責任。第三，對法 律規(guī)定應親自履行或法律的性質應親自履行的，那么不許合同當 事人自行約定。例如，借款合同的借款方一般應為金融機構， 那么不允許非金融機構的第三人代為履行貸款義務 ; 承攬合同承攬 人應以自己的主要設備、技術和勞動完成工作，在這種情況 下，債權人可拒絕接受第三人單方面的代為履行。五、第三人代為履行與其他合同第三人的區(qū)別 其一，第三人代為履行與合同保證人的區(qū)別。?擔保法? 第 6 條規(guī)定：“保證

15、，是指保證人和債權人約，當債務人不履 行債務時，保證人按照約定履行債務或者承當責任的行為。 由此可知， (1) 、保證是第人與債權人的約定，而第三人代為履 行那么由債權人與債務人約定，至于，第三人是否同意不屬構成 要件，當然第三人一般是同意代替?zhèn)鶆杖寺男辛x務的，不然的 話，債務人也不會與債權人約定由第三人履行債務，因為根據 合同的相對性原那么，合同的當事人不能約定由第三人承當義 務。 (2) 、保證中的第三人產生為履行的效力是債務人不履行債 務是發(fā)生的，而第三人代為履行那么相反，約定了由第三人先行 履行，債權人也應先請求第三人代為履行債務。 (3) 合同保證人 在主債務未履行時，承當代為履行的

16、責任，具有訴訟與強制執(zhí) 行力，而第三人代為履行那么不負義務，法律后果由債務人承 擔。其二，第三人代為履行與合同債務受讓人的區(qū)別。?合同 法?第 84條、第 85 條、第 86條規(guī)定了合同債務轉讓給第三人 的情形與效力，合同債務的承當學界一般稱為，轉讓的義務承 擔與并存的義務承當。所謂轉讓的義務承當，是指合同當事人 一方將合同義務轉讓給第三人，由第三人作為合同新的當事 人，代替原當事人承當合同義務。所謂并存的義務承當是指第 三人參加合同關系，由第三人與合同債務方共同承當合同義 務，由上可知， (1) 、合同債務的轉讓無論是整體轉讓或者局部 轉讓，均是合同主體發(fā)生了變更，合同債務整體轉讓時，原合 同當事人脫離了合同關系，第三人成了合同的當事人 ; 合同債務 的局部轉讓，那么合同關系又多了一個義務主體，而第三人代為 履行