挪用人與使用人之外的第三人能否構成共犯

1、挪用人和使用人之外的第三人能否構成共犯房永鳳譚清軍/文一、主要案情2001年11月，犯罪嫌疑人孟某系某鄉(xiāng)廣播站站長，其妻單 位要改制，急需資金10萬元和其他職工參和買斷公司資產，個人搞 經營，孟某于是找到時任該鄉(xiāng)財政所的犯罪嫌疑人張某，要求張某從其財政所暫借10萬元。張某和孟某商議，若將公款借給個人在賬面 上無法處理，遂各自代表財政所和廣播站簽訂一份廣播站借財政所 10萬元、期限1月、利息8厘的借款合同，通過這種單位之間資金 拆借的形式來掩人耳目。于是雙方簽訂了借款合同，財政所對出借的 款項也已入賬處理，但廣播站未開借據，也未入賬，且廣播站財務人 員對這一事情全然不曉。張某隨后指使其單位會計劉

2、某將10萬元劃入廣播站的賬戶，次日，孟某利用站長的職權，騙取其財務人員的個 人印章，加上自己的個人印章及自己保管的單位公章將10萬錢分三次提出交于其妻。直至2002年4月，該款才歸還財政所，且未按合 同規(guī)定支付約定利息。檢察機關以張某、孟某犯挪用公款罪于2006年5月29日向法院提起公訴。二、分歧意見對本案，張某的行為構成挪用公款罪不存在異議， 但對孟某 是否構成挪用公款的共犯則存在幾種不同意見： 第一種意見認為：認為孟某的行為不構成挪用公款罪。理由：錢是利用張某的職務之便挪出的，實際上孟某的想法左右不了張某，錢最終挪出還是出于張某的意志，其明知是公款，卻利用 職務之便將錢挪出。對于孟某雖是廣

3、播站的負責人，但在本案中是不 具有挪用公款罪的身份資格的，因此，孟某不構成挪用公款的共犯。 第二種意見認為：因孟某不是使用人，因此不構成共犯。理由：刑法第三百八十四條將挪用公款的主體界定為國家工 作人員，孟某的身份雖是國家工作人員，但不是挪用公款罪的主體。 也就是說公款被挪出不是利用了孟某的職務便利。按照解釋第八 條規(guī)定：“挪用公款給他人使用，使用人和挪用人共謀，指使或者參 和策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰”，該條對挪用 公款的共犯作出了規(guī)定，使挪用公款罪的主體有所擴大，將和挪用人 共謀、指使或者參和策劃取得挪用款的使用人吸收為挪用公款的主 體。因此，挪用公款罪的主體只能是國家工

4、作人員和和挪用人共謀， 指使或者參和策劃取得挪用款的使用人。 而本案中，孟某雖是廣播站 的負責人，但在本案中是不具有挪用公款罪的身份資格， 且又非公款 使用人，孟某的行為僅是一種民事居間行為。 法律并沒有規(guī)定國家工 作人員和公款使用人之外的第三人可以作為挪用公款罪的主體，根據“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，孟某不能構成挪用公款的共犯。第三種意見認為：孟某的行為構成挪用公款罪。理由：孟某盡管不具有挪用公款的主體資格，但犯意是由孟某引 起的，且二人共同商議挪用的方法和程序， 二人訂立的借款合同就是 二人共謀的有力證據。正是是因為他才促使張某有了挪用公款的犯 意，并最終將公款挪用給孟妻使用。也就是說如

5、果沒有孟某參和，就不會有本案的發(fā)生。根據共同犯罪理論，孟某盡管不具有挪用公款罪 的主體資格，但其和挪用人共謀，按高法的司法解釋，挪用人和使用 人之間構成共犯，并不排除使用人之外的人構成共犯。三、法理評析本案爭議的焦點在于挪用公款共犯人應具備什么樣的條件。 筆者同意第三種意見。理由如下：1根據共同犯罪理論，成立挪用公款罪的共犯，必須具備挪 用公款的共同故意和共同行為。我國刑法第二十五條規(guī)定，共同犯罪 是指二人以上共同故意犯罪。結合刑法理論，在辦理挪用公款共同犯 罪案件中，必須把握以下三個要件：第一，主體方面，必須具有兩個 以上具備完全刑事責任能力的自然人，至少有一方自然人具有國家工 作人員的身份

6、。第二，主觀方面，各行為主體具有挪用公款的共同故 意。從認識角度講，行為人均知道自己是在從事挪用公款的行為，并 知道是在利用其中國家工作人員的職務便利實施挪用行為。從意志角度講，行為人對侵犯公款的所有權的后果都持追求的心態(tài)。如果各行為主體之間并未就挪用公款形成合意，或者國家工作人員之外的自然 人并不知道挪用人是擅自公款私用，誤以為是和國有單位從事拆借資 金活動，則不能成立共同犯罪。第三，客觀方面，各行為主體實施了 利用其中國家工作人員的職務之便， 共同取得公款的挪用行為。利用 其中國家工作人員的職務之便是使用人和挪用人成為挪用公款罪的 共犯的關鍵條件。2公款使用人和挪用人共謀，指使或者參和策劃

7、取得挪用款的，成立挪用公款罪的共犯。司法實踐中，挪用公款的共同犯罪主要表現(xiàn)為三 種情形：第一種是兩人以上共謀，共同利用職務上的便利實施挪用行 為，所得公款共同使用、分別使用或者歸其他人使用，每個人都具備 挪用公款罪的主體資格；第二種是兩人以上共謀，利用其中一人或一 部分人的職務便利挪用公款，所得公款共同使用、分別使用或歸參和 的另一部分人使用；第三種是兩人以上共謀，利用其中一人或一部分 人的職務便利挪用公款，所得公款歸未參和挪用的其他人使用。 對于 第一種情形，比較容易認定。對于第二、三種情形，辦案中的難點是 公款使用人何種情況下構成挪用公款罪的共犯問題。1989年“兩高”關于執(zhí)行 關于懲治貪

8、污罪賄賂罪的補充規(guī)定 若干問題的解答 （以下簡稱解答）第二條第（六）項曾規(guī)定：“在挪用公款給其他 個人使用的案件中，使用人和挪用人共謀，指使或者參和策劃取得挪 用款的，是共同犯罪?！毙谭ㄐ抻喓?，最高人民法院1998年發(fā)布的關 于審理挪用公款案件具體使用法律若干問題的解釋吸收了解答 的精神，第八條明確規(guī)定：“挪用公款給他人使用，使用人和挪用人 共謀，指使或者參和策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處 罰?！睋?，使用人構成挪用公款罪的共犯，必須是在共謀的前提下， 實施了指使或者參和策劃取得挪用款的行為。 對于實踐中發(fā)生比較多 的使用人雖未指使和參和策劃挪用公款， 但明知是挪用的公款仍然使 用

9、的行為，由于缺乏成立挪用公款罪共犯的要件， 而且這種情況下一 般都是國家工作人員為利益驅動，積極主動實施的挪用行為，所以對 使用人不能按共同犯罪來處理。如本案中孟妻，盡管知道錢是張某利用職務之便挪出的，但因未和挪用人共謀，因此不構成共犯。值得注 意的是，這里的“共謀”，不一定要求是周密細致的預謀，只要雙方 就挪用公款事宜進行了合意，就可以認定“共謀”成立。3公款挪用人和使用人之外的第三人介紹挪用公款的，可以成立挪用 公款罪的共犯。本案中，孟某作為公款挪用人和使用人之外的第三人， 是否構成挪用公款罪的共犯，取決于其行為是否符合共同犯罪的原 理。綜合全案情況看，孟某和張某一樣，對財政所的10萬元公款不得擅自挪用是明知的。正因為如此，二人才想出利用單位之間資金拆 借的形式，張某在幫朋友忙的主觀態(tài)度支配下才愿意動用公款。孟某 盡管和其妻的以個人財產搞經營無關， 但孟和其妻必競是夫妻。在公 款整個挪用過程中，他積極唆使張某挪用公款給其妻使用， 促使張某 產生挪用公款的犯意，并且利用自己任廣播站站長的職務便利， 將財 政所劃過來的公款10萬元提出給其妻個人進行營利活動，他實施了 挪用公款的教唆行為和實行行為。按照主客觀相一致的定罪原則，孟 雖非挪用公款的國家工