企業(yè)常用法律知識問答(2)0001

1、企業(yè)常用法律知識問答 (2)答：補簽或倒簽勞動合同是有效的。如果不能證明是補簽或倒簽的，無需支付雙倍工資，操作時注意簽約時間的書寫。17、企業(yè)是否需要與法人代表、董事長、專職股東簽訂勞動合同， 不簽有何風險 ?答：法定代表人和董事長不需要簽訂合同，專職股東如果如果在 公司擔任職務(wù)需要簽訂勞動合同。勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者 在勞動合同文本上簽字或者蓋章有效。勞動合同法沒有規(guī)定勞 動合同必須經(jīng)勞動部門備案。19、如果勞動者借故拖延或拒絕簽訂勞動合同的，用人單位如何 應(yīng)對?答：用人單位可以固定勞動者借故拖延或拒絕簽訂合同的證據(jù)(有時間 ) ，這樣之后未簽合同的風險由勞

2、動者承擔。20、入職后第 25 天簽訂合同有無風險，什么時候為最佳時間， 簽署勞動合同 ?答：一個月之內(nèi)簽訂合同就可以，第 25 天簽訂沒有風險，最好 是快到 1 個月時簽訂。21、用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，在尚未用工期 間，用人單位解除勞動合同，是否需支付經(jīng)濟補償 ?答：不需要支付補償金，但是如果因為公司單方無故違約給勞動 者造成損失的，要賠償。22、單獨簽訂試用期協(xié)議，到底有無效力，存在哪些風險 ?與新 員工直接簽訂勞動合同，是否意味著在試用期間難以解雇新員工 ?答：一、單獨簽訂試用期協(xié)議，沒有效力。勞動合同法第二 十九條：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，

3、 試用期不成立，該期限為勞動合同期限。二、與新員工直接簽訂勞 動合同，在試用期間有以下情形之一的，用人單位可以解除勞動合 同：勞動合同法第三十九條：1) 在試用期間被證明不符合錄用條件的 ;2) 嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的 ;3) 嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的 ;4) 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工 作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的 ;5) 以欺詐、脅迫手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情 況下訂立或者變更勞動合同的 ;6) 被依法追究刑事責任的。24、勞動者離職后再次入職，企業(yè)與其約定試用期，是否構(gòu)成非 法約定試用期 ?答：構(gòu)

4、成非法約定。勞動合同法第十九條：同一用人單位與 同一勞動者只能約定一次試用期。25、試用期滿后，辭退員工，到底要不要賠償 ?試用期最后 1 天 辭退員工，企業(yè)賠償?shù)母怕史浅８?，企業(yè)該如何完善試用期的解雇 流程，才避免案件敗訴 ?答：一、試用期滿后辭退，如果單位無過錯的，不用賠償 ; 如果 員工無過錯的，需要支付經(jīng)濟補償金。二、完善新員工管理制度， 首先在試用期開始時就應(yīng)由上級領(lǐng)導負責新員工的工作安排、輔導、 考核; 其次應(yīng)在試用期結(jié)束前半個月內(nèi)，通過工作業(yè)績及相關(guān)工作表 現(xiàn)決定是否轉(zhuǎn)正、辭退及延長試用，并反饋給 HR部門，相關(guān)考核表 格應(yīng)有員工本人和部門領(lǐng)導的簽字 ;最后 HR相關(guān)負責人跟蹤新

5、員工 的試用情況，并提前 5 天完成轉(zhuǎn)正考核的審批流程。26、企業(yè)設(shè)定員工試用期間的工作目標或任務(wù)，但是試用期未滿就辭退員工，由此引起的爭議 60%都是企業(yè)敗訴，企業(yè)該如何抗辯 或日常中怎樣規(guī)避風險 ?答：這個問題上面的答復中有提到過。主要是工作目標考核沒有 量化，或沒有真正做到客觀評價，也沒有員工簽字認可的相關(guān)記錄， 出現(xiàn)糾紛時，企業(yè)沒有憑據(jù)證明員工不符合崗位要求，所以會敗訴。 完善試用期考核流程。27、試用期以“不勝任工作”為由解雇勞動者是否存在風險，該 如何化解 ?答：一般企業(yè)都會以這個為由解雇勞動者，存在風險。一是要完 善日常考核，一定要有書面記錄，并有員工簽字認可 ; 二是可以與員

6、工友好協(xié)商，安撫員工情緒，最后由員工自己提出離職，避免風險。28、“不符合崗位條件、不符合錄用條件、不合格”到底怎樣表 述，才避免企業(yè)解雇員工時引發(fā)法律風險 ?答：如何表述不是重點，關(guān)鍵是程序合法，考核專業(yè)客觀，輔導 及時，以人為本。29、企業(yè)以“不符合崗位條件、不符合錄用條件、不合格”解雇 勞動者引發(fā)爭議，企業(yè)該提供哪些證據(jù)，才確保立于不敗之地 ?30、試用期辭退通知書，如果表述不當，很可能成為勞動者 主張非法解雇的有力反證，那么企業(yè)該如何書寫，才確保解除勞動 合同無任何風險 ?答：客觀評價，不帶感情抨擊，只從崗位出發(fā)進行工作評價。31、試用期滿，企業(yè)給員工加工資，很可能反過來被認定試用期不

7、足額支付工資，企業(yè)該如何抗辯或日常中怎樣做才避免敗訴 ?答：試用之前的錄用通知書上明確試用期工資及轉(zhuǎn)正工資，轉(zhuǎn)正 考核時上級寫明表現(xiàn)優(yōu)秀，特提高原定轉(zhuǎn)正工資，并由員工本人簽 字。32、績效目標不合法合理的，往往不能作為衡量勞動者是否“勝 任工作”的依據(jù)，企業(yè)該怎樣設(shè)定績效目標，才能作為衡量標準 ?答：績效目標的設(shè)定應(yīng)該符合 SMART原則， Specific- 具體的（ 有 明確的任務(wù)和輸出 ）;Measurable- 可衡量的 （ 有清晰的衡量標 準）;Attainable- 可達到的 （ 通過個人努力，目標是可以達成 的）;Realistic- 現(xiàn)實的 （ 可以證明和觀察的 ）;Time-

8、bound- 有時間限 制的（有明確的時間要求 ） 。至于合法性，最主要是符合勞動法及勞 動合同法等相關(guān)法律規(guī)定，在這兒不詳說了，后面涉及到再說。33、即使企業(yè)能證明勞動者“不勝任工作”，但是在之后的調(diào)崗 調(diào)薪爭議中還是被認定單方非法變更勞動合同，企業(yè)敗訴，為什么 ? 企業(yè)該如何規(guī)避 ?答：企業(yè)敗訴的主要原因是不勝任和變更勞動合同等行為均沒有 員工簽字認可的書面證明材料，即使員工口頭認可了，到了法院， 企業(yè)也拿不出證據(jù)。要想規(guī)避，就要完善企業(yè)各項人力資源工作的 流程，尤其是涉及到勞動合同變更、不勝任及調(diào)薪，一定要事先拿 出不勝任的理由，并與員工就不勝任進行真誠的溝通，從幫助員工 的角度出發(fā)，給

9、員工機會以提高，并安排相應(yīng)的導師進行輔導，讓 員工誠服，然后把相關(guān)談話記錄、協(xié)商調(diào)崗結(jié)果、調(diào)薪表一并讓員 工簽字，然后再執(zhí)行，而不是企業(yè)單方面的行為。34、勞動者對績效目標不確認，是否意味著該目標無效 ?如果必 須經(jīng)勞動者確認才生效，那么企業(yè)的日常管理將何去何從 ?答：在制訂績效目標時，一定是上級主管和員工本人就年度 / 季 度/ 月度的工作內(nèi)容及崗位職責來共同溝通，最終再確定的，并且在 相應(yīng)的績效目標表上進行簽字確認。部門績效目標制訂的來源主要 有三個方面：公司總的年度目標、部門工作所在的流程目標及部門 的職責要求。個人目標來源于部門工作所在的流程目標、部門職責 的要求及個人崗位職責的要求。

10、35、員工認同績效考核結(jié)果，但是企業(yè)在“基于不勝任工作而調(diào) 崗調(diào)薪、解雇辭退”的案件中還是敗訴，那么企業(yè)該如何抗辯或日 常中怎樣做，才避免敗訴 ?答：首先要程序合法，按照勞動合同法第三十一條：用人單 位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合 同，應(yīng)用采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動 者各執(zhí)一份。勞動合同法第四十條：有下列情形之一的，用人 單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一 個月工資后，可以解除勞動合同： （ 二） 勞動者不能勝任工作，經(jīng)過 培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。以上兩條說明，如果 變更勞動合同可以雙方協(xié)商一致，但需書

11、面形式，如果不能勝任工 作，采取培訓方式一定要有培訓記錄，采取調(diào)整工作崗位的，一定 要有雙方簽字的書面協(xié)議，如果培訓后仍不能勝任的，支付一個月 工資或提前三十日通知，可以解除勞動合同。企業(yè)在執(zhí)行過程中一 定要注意：雙方溝通、書面形式、培訓輔導及調(diào)整工作崗位，注意 調(diào)整工作崗位時就伴著調(diào)薪，就要有調(diào)薪表的雙方簽字認可文件。36、企業(yè)根據(jù)績效考核結(jié)果扣減員工績效獎金，很多時候被認定 非法克扣工資，企業(yè)該如何抗辯或日常中怎樣做，才避免敗訴 ?答：首先要有明確的薪資制度、績效管理制度，明確工資是由幾 部分構(gòu)成的，績效考核是如何規(guī)定的，這些制度一定要經(jīng)過工會或 職工代表大會參與制訂，并進行公司內(nèi)部公示、

12、宣貫、培訓，并且 培訓要有員工簽字認可的書面證明。其次在實施績效考核過程中， 要按照公司合法的規(guī)定執(zhí)行，考核結(jié)果要有上級領(lǐng)導和員工簽字認 可的書面考核表，根據(jù)考核結(jié)果按照公司績效管理制度核算績效獎 金。切忌工資和獎金不分，混在一起。37、企業(yè)通常根據(jù)經(jīng)營需要而調(diào)整員工的崗位或地點，但是員工 可提出被迫解除并索賠經(jīng)濟補償，企業(yè)日常中該如何做，才避免案 件敗訴 ?答：關(guān)于工作地點的，一般在勞動合同中最好不要明確寫明 XX 市 XX區(qū) XX 號，尤其是有多個分子公司遍布全國各地的，要寫寬泛 一些，比如：北京、上海、天津或者寫總公司及分子公司所在地。 關(guān)于工作地點、崗位、薪酬這些敏感話題，應(yīng)該在勞動合

13、同中明確 規(guī)定，公司會根據(jù)企業(yè)經(jīng)營業(yè)務(wù)的需要及員工個人的特長、工作能力及身體狀況，調(diào)整員工的工作地點、崗位、薪酬，以上調(diào)整原則 上應(yīng)由企業(yè)和員工協(xié)商一致。38、勞動合同約定的崗位實際上發(fā)生變化，但沒有辦理相關(guān)手續(xù)， 員工到新崗位一段時間后，卻要求恢復到原崗位，往往成立，那么 企業(yè)該如何抗辯 ?答：這種情況的抗辯沒有書面證明，企業(yè)一般會敗訴。最好還是 和員工協(xié)商，了解員工的想法，找到他的需求和企業(yè)需求重合的部 分，處理此事。如果已經(jīng)上升到法院，那就請證人 （ 新崗位的同事、 上級領(lǐng)導及當初與他溝通調(diào)整崗位的人 ） 出庭，并拿出他在新崗位上 工作過的相關(guān)證據(jù)，證明他同意去新崗位工作，并已有事實工作

14、發(fā) 生。40、女職工休產(chǎn)假完畢后，往往原崗位已經(jīng)有其他同事負責，女 職工往往不接受新崗位，為此發(fā)生勞動爭議，企業(yè)該如何做，才確 保更大的勝訴機會 ?答：一是與員工協(xié)商解除勞動合同 ; 二是之前應(yīng)該想到女員工產(chǎn) 假休完回來上班的問題，要么部門內(nèi)部把工作進行分擔，要么從其 他部門借調(diào)，能不招新人的盡量不招新人。如果發(fā)生樓主說的勞動 爭議，建議盡量采用協(xié)商的方式，企業(yè)最好真誠接受調(diào)解，為員工 多考慮一些，員工也不會為難企業(yè)。41、競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)該在什么時候簽署，比較利于企業(yè) ?內(nèi)容條 款要注意哪些細節(jié)，才能控制法律風險 ?答：競業(yè)限制協(xié)議最好在員工離職時簽署，不是每個崗位都需要 簽訂，要根據(jù)崗位在企

15、業(yè)的關(guān)鍵性、掌握的關(guān)鍵信息、技術(shù)等因素 決定是否與員工簽署競業(yè)限制協(xié)議。勞動合同法第二十三條、 二十四條和九十條都有相關(guān)的規(guī)定，大家可以仔細看看。需要注意： 競業(yè)限制可以約定違約金 ; 競業(yè)限制期限內(nèi)用人單位必須按月給予勞 動者經(jīng)濟補償 ; 違約金未有最高額限制，企業(yè)根據(jù)自身情況可以與員 工約定; 競業(yè)限制的人員限于高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負 有保密義務(wù)的人員 ; 競業(yè)限制期限不得超過二年。42、個別惡意勞動者白天工作效率低下，下班前申請加班，或者 正常下班后在公司內(nèi)逗留，離職后追討逗留時間內(nèi)的加班費 ; 企業(yè)該 如何規(guī)避相關(guān)風險 ?答：這是管理者的問題，員工的工作安排及業(yè)績考核應(yīng)該由

16、上級 領(lǐng)導負責， HR應(yīng)該第一時間把員工加班的情況告之該員工的上級領(lǐng) 導，以避免惡意加班。另外，加班要有明確的審批流程，逗留時間 長并不能確定為加班，一定要有上級領(lǐng)導的簽字同意，并上報人力 資源部后方可按加班執(zhí)行國家相關(guān)規(guī)定。還可以申請不定時 / 綜合工 時制來避免企業(yè)加班費帶來的風險。43、未經(jīng)企業(yè)安排，勞動者自行加班，離職后追討加班費，企業(yè) 該如何應(yīng)對或日常中該怎樣做，才確保不用支付加班工資或確保勝 訴機會更大 ?44、高溫津貼是屬于工資還是屬于福利，企業(yè)未按規(guī)定支付高溫 津貼有什么風險 ?45、績效目標不合法合理的，往往不能作為衡量勞動者是否“勝 任工作”的依據(jù)，企業(yè)該怎樣設(shè)定績效目標，

17、才能作為衡量標準 ?答： 1)績效指標需與員工的工作內(nèi)容相關(guān) 2)量化為佳;3) 考核者 與被考核者雙方約定并存檔 ;4) 須有日常工作數(shù)據(jù)記錄。46、即使企業(yè)能證明勞動者“不勝任工作”，但是在之后的調(diào)崗 調(diào)薪爭議中還是被認定單方非法變更勞動合同，企業(yè)敗訴，為什么 ? 企業(yè)該如何規(guī)避 ?答：勞動合同法規(guī)定，員工不勝任工作崗位，在經(jīng)過培訓后仍然 不勝任的，用人單位可以解除勞動合同。不過，很多單位都不太愿意用這一條，而是“人性化”地進行調(diào) 崗。當然，調(diào)崗就涉及到了薪資的調(diào)整問題，很多時候就出現(xiàn)了問 題。因為薪資和崗位是勞動合同法中獨立的兩個合同條款，并不是 強制關(guān)聯(lián)的。47：那么在調(diào)崗后調(diào)薪工作的

18、實現(xiàn)，可以從以下幾方面著手48、勞動者對績效目標不確認，是否意味著該目標無效 ?如果必 須經(jīng)勞動者確認才生效，那么企業(yè)的日常管理將何去何從 ?答：理論上講績效目標需要考核者與被考核者雙方共同約定，但 確實很多時候存在員工不確認的情形。從 HR的角度講，可以利用兩種途徑想想辦法： 1) 員工入職教育 過程中，明確員工所在崗位的 JD、績效目標 ; 員工對培訓記錄簽名 確認。這個對新入職員工比較有效，但是對于績效目標容易改變的 很多崗位來說，不太合適 ;49、企業(yè)根據(jù)績效考核結(jié)果扣減員工績效獎金，很多時候被認定 非法克扣工資，企業(yè)該如何抗辯或日常中怎樣做，才避免敗訴 ?答： 1)員工簽訂的勞動合同中不應(yīng)包含獎金部分 ;2) 完善績效考 核制度，明確績效考核等級的分布比例及獎金發(fā)放原則。50、企業(yè)通常