中國電信立法的思考與展望-兼論電信法中的公平競爭問題0001

1、中國電信立法的思考與展望兼論電信法中的公平競爭問題即使在最信奉自由競爭市場經(jīng)濟政策的西方發(fā)達國家，電信業(yè)也是不同于一般產(chǎn)業(yè)的特殊行 業(yè)：即不僅通過專門的電信法進行管理，而且還設有專門的電信管制機構(gòu)。重視國家對經(jīng)濟 進行適當干預的其他發(fā)達國家及強調(diào)政府干預和引導經(jīng)濟的中等發(fā)達國家，對電信業(yè)的管制 程度則更加嚴格。據(jù)此審視中國現(xiàn)行電信業(yè)法律管制系統(tǒng)以及剖析其蘊藏的深層次問題就會 發(fā)現(xiàn)，中國電信法的及早制定與施行已經(jīng)成為推動中國電信業(yè)健康發(fā)展的重要因素。一現(xiàn)有電信法規(guī)不能適應當今電信業(yè)的發(fā)展我國現(xiàn)行全面涉及電信業(yè)管理的行政法規(guī)主要包括2000年9月25日公布施行的中華人民共和國電信條例（以下簡稱電信

2、條例）和 2002年1月1日施行的外商投資電信企 業(yè)管理規(guī)定。此外還有一些關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)、網(wǎng)絡安全及無線電管理等方面的法律法規(guī)。電信條例是現(xiàn)行電信法律中最重要的一部法律，是調(diào)整中國電信法律關(guān)系的根本大法。 毋庸置疑，電信條例的頒布不僅填補了中國電信法律的空白，其實施亦極大地促進了中 國電信業(yè)的規(guī)范化發(fā)展。然而，由于歷史原因，電信條例作為一部全面與綜合調(diào)整電信 法律關(guān)系的部門法規(guī)，其局限性與缺陷也日漸凸現(xiàn)。（一）電信條例作為行政法規(guī)的局限性行政法規(guī)的屬性，不僅影響了電信條例所調(diào)整法律關(guān)系的廣度，還決定了所調(diào)整法律關(guān) 系的深度。電信管制機構(gòu)某些實質(zhì)職責的空白、處罰手段的單調(diào)以及處罰缺乏效果與威懾作 用

3、，都與此有關(guān)。全國人民代表大會及其常務委員會頒布的法律與國務院頒布的行政法規(guī)，是我國法律的兩個 最主要淵源。即使全國人民代表大會或其常務委員會頒布的電信法存在空白甚至不足之 處，也可以通過行政法規(guī)予以填補或補救。但是，電信條例并非電信法，它作為一部行 政法規(guī)，其缺陷不可能通過其他行政法規(guī)進行矯正。（二）電信條例調(diào)整現(xiàn)有電信法律關(guān)系缺乏效力任何法律的制定與實施，都應以對國家和社會具有積極意義為基本原則。作為我國第一部專 門規(guī)范電信業(yè)的綜合性行政法規(guī)，電信條例的頒布與施行，對于促進我國電信市場的健 康發(fā)展曾發(fā)揮了重要作用，但也存在一些不容回避的問題。1 .電信條例作為管制制度缺乏準度與深度電信條例

4、涵蓋了下列八項主要電信監(jiān)管制度：電信業(yè)務經(jīng)營許可制度，又稱為電信業(yè) 務市場準入制度；電信網(wǎng)間互聯(lián)互通的行政調(diào)解與裁決制度；電信資費管理制度；電 信資源管理制度；電信服務質(zhì)量監(jiān)督與管理制度；電信建設管理制度；電信設備進網(wǎng) 管理制度；電信安全保障制度。但在這八項電信監(jiān)管制度中，多項規(guī)定存在或多或少的問 題，這就在某種程度上削弱了電信法律所本應達到的實施效果。鑒于文章篇幅所限，以下主要就電信業(yè)務經(jīng)營許可制度方面的問題進行論述。電信條例 所規(guī)定的電信業(yè)務經(jīng)營許可制度，屬于典型的靜態(tài)的嚴格市場準入制度，但對電信企業(yè)經(jīng)營 活動卻采用松弛監(jiān)管模式，這與國際通行的寬進、嚴管動態(tài)管制模式存在較大區(qū)別。顯然， 后

5、一方式更能夠提高電信市場的競爭度，但同時也對電信監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管水平與能力提出了 更高的要求?？紤]到中國電信市場狀況及發(fā)展需求，應降低某些電信業(yè)務市場進入門檻，將 前置審批變?yōu)楹笾脤徟?，或者，將部分電信業(yè)務的審批制變?yōu)楹藴手?。止匕外，電信法還 應增加電信業(yè)務經(jīng)營許可標準透明度的相關(guān)規(guī)定。目前，電信條例與外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定在電信業(yè)務經(jīng)營許可方面存在不一致 的規(guī)定，如對電信企業(yè)的企業(yè)組織形式要求。而且，在實踐中，電信條例中規(guī)定的電信 業(yè)務經(jīng)營許可制度，有時未能得到準確執(zhí)行，而是采用了缺乏法律依據(jù)的變通做法，這影響 了法律的嚴肅性。例如，根據(jù)電信條例的規(guī)定，基礎(chǔ)電信業(yè)務經(jīng)營許可證的頒發(fā)應采用 招

6、標方式，但是，自電信條例施行之后，除了中國移動之外的其他三大基礎(chǔ)電信運營企 業(yè)，以及中國衛(wèi)星通信集團公司、鐵道通信信息有限責任公司和中信網(wǎng)絡有限公司都通過審 批而非招標方式獲得了基礎(chǔ)電信業(yè)務經(jīng)營許可證。這說明電信條例中的電信業(yè)務經(jīng)營許 可制度存在缺陷。這些問題都應通過某些立法技術(shù)在電信法中予以解決。另外，在香港發(fā)行紅籌股的中國聯(lián)通與中國移動在國內(nèi)設立的子公司（按照中國法律規(guī)定， 它們被定性為外商獨資企業(yè)）都在經(jīng)營基礎(chǔ)電信業(yè)務，都存在身份合法化問題，應當考慮是 否引入公司終極控股或國家豁免等原則厘定它們與其他外商的區(qū)別。否則，它們在與外商設 立經(jīng)營某些電信業(yè)務的合資企業(yè)時，將會遇到法律障礙。電信

7、法中的電信業(yè)務經(jīng)營許可證制度，還需要考慮與CEPA勺銜接，避免產(chǎn)生新問題。與電信業(yè)務經(jīng)營許可制度及其他部分管制制度密切相關(guān)的電信業(yè)務分類目錄，無論是電信 條例頒布時所直接附錄的分類目錄，還是電信管制機構(gòu)隨后兩次修訂的分類目錄，都同國 際主流做法存在較大差異。最近一次修訂（2003年4月）所引起的非議更多，特別是新分 類目錄中取消了轉(zhuǎn)售業(yè)務。事實上，對于某些自然壟斷性強、網(wǎng)絡規(guī)模經(jīng)濟要求程度高的電 信業(yè)務，轉(zhuǎn)售業(yè)務為增加市場層面的競爭提供了一種可行且有效的方法，電信法應對此 予以肯定。關(guān)于電信網(wǎng)間互聯(lián)互通的規(guī)定，往往是電信法的焦點與核心內(nèi)容，是衡量一個國家電信業(yè)開 放與公平競爭決心的尺度。我國電

8、信條例中關(guān)于電信網(wǎng)間互聯(lián)互通的行政調(diào)解與裁決制 度，在主導電信運營商的互聯(lián)互通責任及相關(guān)程序和規(guī)則等方面，與國際通行做法乃至中國 加入世界貿(mào)易組織的承諾，存在著實質(zhì)性差異。2 .電信條例管制制度的缺失對于國外電信法中普遍存在的下述管制制度，電信條例沒有作出明確、清晰或直接的規(guī) 定：主導電信運營商管制制度；電信管制機構(gòu)制度；電信普遍服務制度。電信法作為一部法律，不可能對電信管制中所遇到的全部問題，都給出具體解決方案。絕大 多數(shù)具體電信管制問題，都需要通過電信管制機構(gòu)依照電信法制定的具體規(guī)則解決。因此， 國外發(fā)達國家的電信法都十分重視在電信法中確立較為詳細的電信管制機構(gòu)制度，為電 信管制機構(gòu)的依法

9、管制，確立清晰、明確而具體的范疇一一這在發(fā)達國家近年新修訂的電 信法中表現(xiàn)得尤為明顯。獨立性是電信管制機構(gòu)制度的核心特性，它分為三個層次：與運營商獨立；職能獨立；機構(gòu) 設置與運作獨立。目前，中國中央電信管制機構(gòu)做到了與運營商獨立這一層次，但部分省級 電信管制機構(gòu)在此方面尚存在問題。電信法中應當建立職能獨立、垂直管理的二級電信 管制體系。此外，在某些關(guān)鍵問題上，電信條例也沒有引入一些國際普遍采用的通行原則。以非對 稱管制為例，電信條例將其僅僅限于固定通信領(lǐng)域的網(wǎng)絡互聯(lián)互通、電信業(yè)務資費及普 遍服務等三個方面，移動通信領(lǐng)域只有在移動電話基本資費方面存在非對稱管制性質(zhì)的規(guī) 定。在主導固定運營商的網(wǎng)絡開放以及移動通信公平競爭兩個方面，根本就未涉及一一這不 僅與我國電信業(yè)管制的根本目標不符，而且同非對稱管制的歷史沿革和國際發(fā)展潮流相違目。二 電信法中的公平競爭問題