《勞動合同法》50個典型問題獨家答疑(一)

1、勞動合同法50個典型問題獨家答疑（1）2007年7月3號到9號，中人網(wǎng)組織在勞動法領(lǐng)域有著豐富經(jīng)驗的資深律師彭志就HR關(guān)注的一些典型問題進行了在線答疑。此次答疑共涉及到廣大HR關(guān)注的50多個典型問題。彭志律師就新法的與之前的勞動法的異同，HR所疑惑的典型問題作了深入的剖析。熟悉這50個典型問題，對勞動合同法實施以后的操作有非常強的指導(dǎo)意義。以下是答疑實錄：中人網(wǎng)：新勞動法，關(guān)于企業(yè)要與員工簽合同，但是員工不愿意簽同時也不愿意辦理 離職手續(xù)，這種情況，做了什么規(guī)定？企業(yè)應(yīng)該怎樣做？彭志：這是一個非常實踐的問題，我們在實踐的做法中往往會建議用人單位在第三人 （可以是工會代表或者當(dāng)?shù)貏趧铀墓ぷ魅藛T

2、）在場見證的情況下要求勞動者簽訂勞動合 同，如果勞動者仍然不簽訂，則按照其拒絕達成勞動合同關(guān)系處理。當(dāng)然，前提是勞動合 同是合法有效的。中人網(wǎng)：彭律師，您好！勞動合同法規(guī)定，員工只要提前 30天提出書面申請就可 以辭職，企業(yè)留人的壓力、用人的風(fēng)險更大了，HR部門應(yīng)該從哪些方面來應(yīng)對呢？彭志：由于法律的強性規(guī)定，勞動者要求辭職的權(quán)利收到擴大的保護。而對于勞動者 這種提前30天的辭職要求，用人單位沒有選擇權(quán)，因此，我們認(rèn)為可能只能從公司文化和 福利待遇，當(dāng)然也包括人情（A_A）管理的模式來留人了，這一塊不是我的專業(yè)，可能無法 具體答復(fù)。而對于其他的風(fēng)險，M需要通過簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議來規(guī)范。

3、由于勞動合同法其主要目的是為了保護勞動者的利益，因此，在法律權(quán)利義務(wù)的規(guī)定 上，會更偏向于勞動者。但從在法律上，用人單位有制定規(guī)章制度的權(quán)利。因此，該法的 出臺更進一步要求企業(yè)更加需要完善企業(yè)的規(guī)章制度，規(guī)范雙方的權(quán)利義務(wù)。中人網(wǎng)：無固定期限的勞動合同，是指勞動者想隨時解除合同都可以嗎？彭志：無固定期限的勞動合同并非勞動者隨時都可以解除勞動合同，在無固定期限勞 動合同下，勞動者單方要求解除勞動合同的，亦應(yīng)提前30天提出。中人網(wǎng)：第十一條 用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞 動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合 同或者集體合同未規(guī)定

4、的，實行同工同酬。我對于這一條不是特別明確。文中提到，沒有合同的員工實行同工同酬。但是現(xiàn)在有些情況是，新加入的員工有時候比老員工的工資要高，如果按照同工同酬 標(biāo)準(zhǔn)去實施的話，新員工肯定不同意。假設(shè)企業(yè)根據(jù)勞動合同法的規(guī)定按照同工同酬去付 工資的話，員工去申請仲裁獲勝的可能性有多大？彭志：這里面有一個前提，就是勞動報酬約定不明確。換言之就是到底給多少工資大 家約定不清晰，因此，很難認(rèn)定新員工的工資比老員工工資高，所以在這種情況下執(zhí)行同 工同酬。如果員工申請仲裁，仲裁可能會依據(jù)其同類崗位的報酬要求企業(yè)支付。中人網(wǎng)：我請教一個問題，這個問題也是最近我和同事討論得較多，而又不好辦的問 題一一新的勞動合

5、同法，包括現(xiàn)行的勞動法中，都提出了企業(yè)內(nèi)部員工（常稱勞方）在企 業(yè)方（常叫資方）工作，比如裁員勞動條件薪酬標(biāo)準(zhǔn)等等都應(yīng)由代表勞方利益的工會或職 工代表大會出面來與資方商討（不好聽的叫法，叫做談判）。但是現(xiàn)在實際情況是，企業(yè)里設(shè)有工會主席，但工會主席是由企業(yè)方任命的，對資方 的要求與條件談判過程中，無視勞動者的根本利益。也就是現(xiàn)階段勞方的工會或職代不能 真正代表勞方的利益，請問：像這類問題怎么處理？PS,前陣子在央視二套的經(jīng)濟與法節(jié)目中，有報道說，一家大型企業(yè)的工會主席站出 來為勞方說了幾句公道話，居然被資方以無理的要求解雇了彭志：按照工會法的規(guī)定，工會主席是由工人選舉的，而不是資方任命的，因此

6、，這 個問題的關(guān)鍵是工人要自行選舉工會領(lǐng)導(dǎo)。對于資方任命型的工會領(lǐng)導(dǎo)，工人可以向上級 工會提出，在上級工會的領(lǐng)導(dǎo)下改選工會領(lǐng)導(dǎo)。（當(dāng)然，目前國內(nèi)企業(yè)內(nèi)的工會辦事不力 是一個非常普遍的現(xiàn)象，我相信徹底改變需要較長的時間。）中人網(wǎng)：新法規(guī)定，除培訓(xùn)費用及競業(yè)限制外，不能約定由勞動都承擔(dān)的違約金，這 也包括勞動者違反過去合同的違約金嗎？比如說：某單位與某勞動都簽訂勞動合同為3年，約定違約金為5000元，任何一方提前解除的話均需支付此項違約金，不知以上是否違 法。彭志：按照勞動合同法的規(guī)定，該種違約金的約定顯然在新法實施后不具備效力。當(dāng) 然，對于員工違約如何處理缺乏法律規(guī)定，甚至受到法律的限制，我個人

7、認(rèn)為并不利于促 進我們國家的和諧用工制度。但沒辦法，所謂 “惡”法亦法。中人網(wǎng)：勞動合同到期后，單位通知員工續(xù)簽合同，可是員工既不續(xù)簽，也不離開公 司還在上班，這種情況可以默認(rèn)自動延續(xù)原合同期限嗎？彭志：對于這類員工，他們的做法無非是想形成事實的勞動合同關(guān)系。在這種情況 下，雙方的法律關(guān)系實際上是沒有勞動合同的事實勞動合同關(guān)系。我們認(rèn)為這種狀況對用 人單位不利。一般，我們會建議用人單位，在合同到期前1個月要求員工續(xù)簽合同，如果不續(xù)簽的，建議公司終止雙方的勞動合同關(guān)系，避免形成事實勞動合同關(guān)系。因此，一個 不愿意簽訂合法勞動合同的員工顯然已經(jīng)在打小算盤了，建議公司慎重使用該類員工。中人網(wǎng)：第四十

8、條 有下列情形之一的（包括工傷、不能勝任工作的情況），用人單位提 前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合 同"另外的經(jīng)濟補償金需要支付嗎？彭志：第46條第3款已經(jīng)規(guī)定，這種情況下要支付經(jīng)濟補償金。中人網(wǎng)：勞動合同法規(guī)定用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時 問、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接 涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討 論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。像一般的公司并沒有什么職工 代表大會，如果制定了員工守則，如何體現(xiàn)他的合

9、法性呢？彭志：一方面促使用人單位成立工會；另一方面，法律規(guī)定可以和職工代表協(xié)商；并 非一定要工會或者職工代表大會。同時，第 51條規(guī)定，集體合同亦可有上級工會指導(dǎo)下簽 訂。當(dāng)然該條規(guī)定的可操作性有多強，可能仍需司法解釋。從企業(yè)的角度出發(fā)，起碼在制 定規(guī)章制度前應(yīng)公示并允許職工討論和提出意見。中人網(wǎng)：我有想問一個關(guān)于養(yǎng)老保險我一直都沒查到的一個問題：員工進入企業(yè)后多 久可以給員工繳納養(yǎng)老保險？企業(yè)有沒有權(quán)力規(guī)定那些員工可能享受養(yǎng)老保險待遇，那些 員工可以不享受？沒有權(quán)力規(guī)定在進廠后一段時間才給員工繳納養(yǎng)老保險？彭志：從法律的角度出發(fā)，一旦成為用人單位的員工，用人單位就有義務(wù)幫員工辦理 有關(guān)社會保

10、險（包括但不限于養(yǎng)老保險）。只是有些社保機構(gòu)因為人手等其他因素，往往 要求單位在每月固定的時間辦理有關(guān)社保。用人單位顯然沒有權(quán)利區(qū)別哪些員工可以享受，哪些員工不可以享受養(yǎng)老保險。中人網(wǎng)：新法鼓勵簽訂無固定期限勞動合同，在無固定合同期間，員工要解除合同， 只需提前30天通知就可以，而企業(yè)要解除合同則需付出巨大的違約成本。假設(shè)員工在簽了 無固定期限勞動合同后，大錯不犯，小錯不斷，或者工作不積極混日子（讓企業(yè)沒有足夠 證據(jù)開除，或者無法取證舉證），要不就企業(yè)養(yǎng)著你，要不就解約付高額補償金，這種情 況對企業(yè)來說顯然不公平。有什么方法可合情又合法地處理這種情況嗎？彭志：這也是我非常擔(dān)心的問題。實踐中，這

11、種情況并不少見。因此，對于用人單位 而言，制定規(guī)范的員工手冊或者規(guī)章制度將非常重要，如果規(guī)章制度中規(guī)定了，多次 "小錯"形成"大錯”的，仍然是可以解除勞動合同的；另外，也教育用人單位應(yīng)該注意收集和固定 有關(guān)員工違紀(jì)的證據(jù)。從立法的角度出發(fā)，我個人認(rèn)為這樣的規(guī)定對守法的企業(yè)不利。中人網(wǎng)：現(xiàn)在新法出臺，有些條款以前在勞動法和地方性規(guī)定有規(guī)定，有些是跟以前 的規(guī)定不一樣的，不明白的地方真的很多，麻煩彭律師給點意見，謝謝。1、第九條內(nèi)容：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不 得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物。居民身份證這類的證件當(dāng)

12、然不會扣押，只是在辦理入職手續(xù)的時候核對原件復(fù)印一 份。我們公司是服務(wù)行業(yè)，按當(dāng)?shù)匾?guī)定從業(yè)人員需要持有健康證、上崗證或資格證，所以 在新員工入職的時候，我們會要求他們?nèi)シ酪哒咀再M體檢，公司就會收取他們的健康證， 到離職的時候再退還給他們。公司出資培訓(xùn)取得的上崗證或資格證，也是由公司來保管， 自費取得的上崗證和資格證由個人保管，但要求按時年審，需要查驗的時候要提供。另外 在入職的時候還收取失業(yè)證和勞動手冊用于辦理用工錄用手續(xù)，也是到離職的時候才退 還。請問彭律師，我們公司目前收取的證件有沒有違反法律規(guī)定？2、第二十六條第一項”以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的 情況下訂立或者

13、變更勞動合同的；"這個條款當(dāng)然是約定合同是要在雙方真實意愿公平公正 下簽訂，但公司是否要采取什么政策，保證當(dāng)初簽訂的合同是真實公平的，怕就怕以后會 有漏洞被對方指認(rèn)為當(dāng)初簽訂的是欺詐、脅迫等手段。如果勞動者提交的證件是假冒的， 而且該證件是公司規(guī)定擔(dān)任該崗位必須具備的，是否也可以認(rèn)為對方是違背真實意思？3、第三十八條規(guī)定勞動者可以解除合同的情形，是否出現(xiàn)其中之一，可以不同提前30天書面通知用人單位就可以解除合同？4、第四十七條規(guī)定經(jīng)濟補償金的標(biāo)準(zhǔn)："本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除 或者終止前十二個月的平均工資?！保欠癖痉ㄋ薪?jīng)濟補償金的計算都是以此為標(biāo)準(zhǔn)？如 果沒

14、有明確提到，是否可以簽訂解除勞動合同協(xié)議雙方約定？合同法沒有提到具體補償標(biāo)準(zhǔn)的包括：（1）第四十條，用人單位提前30天書面通知 或額外支付勞動者一個月工資，可以解除勞動合同。（這里一個月工資沒有明確）（2）第八十二條，沒有簽訂勞動合同每月支付二倍的工資。（3）第三十七條，勞動者提前30天書面通知用人單位（沒有提到賠償，但如果勞動 者沒有提前30天，是否可以約定由勞動者支付賠償或經(jīng)濟補償金）5、第五十條第二項，關(guān)于經(jīng)濟補償金的支付是規(guī)定在辦結(jié)工作交接時支付，公司是否 可以規(guī)定物件、證件、工資的辦結(jié)也屬于工作交接辦結(jié)的內(nèi)容？彭志：1、我認(rèn)為所謂的其他證件主要指涉及員工身份自由和工作自由的證件。因此

15、， 健康證不應(yīng)該屬于該范圍。而失業(yè)證和勞動手冊是為員工辦理入職等手續(xù)應(yīng)提交的證件， 也不應(yīng)該屬于該范圍。但對于上崗證或資格證，無論是否由公司出錢培訓(xùn)，我個人認(rèn)為應(yīng) 該由員工自行保管。如是公司出資的，可以通過培訓(xùn)協(xié)議等方式約定雙方的權(quán)利義務(wù)。2、如果員工提供的證件是假冒的，且是必須的，則公司可以認(rèn)定員工欺詐。對于公司 是否需要采取必要的措施避免欺詐的認(rèn)定，關(guān)鍵在于公司已經(jīng)告知其會影響員工工作的重 要事項，并要求員工在告知書上簽名確認(rèn)的情況下，可減少和避免類似之糾紛。3、從字面的理解來看，在38條規(guī)定的情況下，法律沒有要求員工提前多少大通知解 除勞動合同。但該條第2款對于立即解除勞動合同的情況做了