論商品房包銷行為的法律問題

1、 論商品房包銷行為的法律問題第一部分 商品房包銷行為的法律性質(zhì)商品房包銷作為房地產(chǎn)市場中的一種新的經(jīng)濟行為，是在上個世紀九十年代初期，從我國的臺灣、香港地區(qū)引進并獲得境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)商的支持的一種商品房銷售方式。 商品房包銷的市場成因，主要在于開發(fā)商與銷售代理商的利益博弈所然。從開發(fā)商角度來說，由于房地產(chǎn)是資金高度密集型產(chǎn)業(yè)，開發(fā)商希望能將商品房盡快售出，回籠所貸款資金，以減少自己的風險，獲取更多利潤。從商品房銷售代理商角度來說，雖然他擁有強大的銷售能力和一定的資金，但要他在短時間內(nèi)拿出巨額資金盤下全部商品房，象其它動產(chǎn)商品那樣進行批發(fā)購銷則是相當困難的，我國對房地產(chǎn)交易實施的登記制度和商品房交

2、易需要辦理的各類交易稅費進一步障礙了商品房批發(fā)購銷行為的產(chǎn)生。于是包銷就應(yīng)運而生。 根據(jù)實踐中的包銷合同內(nèi)容和通常意義上的理解，筆者認為，商品房包銷是指商品房開發(fā)商以合同的形式約定，將商品房授權(quán)給包銷人銷售，從中賺取差價，包銷人承擔銷售剩余商品房的購買義務(wù)的行為。商品房包銷至少應(yīng)具備以下四方面的法律特征：代理性。包銷人在雙方約定的合同期限內(nèi)享有銷售代理權(quán)并有權(quán)獲得包銷基價與銷售價之間的差價。包銷人只能以開發(fā)商的名義進行銷售，并予以辦理相關(guān)手續(xù)如簽訂合同蓋章、辦理所有權(quán)過戶等的配合，即通常意義上的顯明代理關(guān)系。也就是說，包銷人不能以自己的名義對外銷售商品房，這點與我國的房地產(chǎn)經(jīng)紀人相同。商品房銷

3、售管理辦法第26條明確規(guī)定：“受托房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)銷售商品房時，應(yīng)當向買受人出示商品房的有關(guān)證明文件和商品房銷售委托書。第27條：“受托房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)銷售商品房時，應(yīng)當如實向買受人介紹所代理銷售商品房的有關(guān)情況”。最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋(以下簡稱“解釋”)第20條規(guī)定：“出賣人將其開發(fā)建設(shè)的商品房交由包銷人以出賣人的名義銷售的”。風險性。包銷人有保證在包銷期限屆滿時買入剩余商品房的義務(wù)，即包銷人應(yīng)承擔通常意義上的買賣風險，這是與一般房地產(chǎn)代理銷售的最大區(qū)別所在。一般的包銷合同里，雙方對此都有明確的約定。解釋第20條規(guī)定：“包銷期滿未銷售的商品房，由包銷人按照合

4、同約定的包銷價格購買，但當事人另有約定的除外”。如果約定不明確或者沒有約定，那么，應(yīng)根據(jù)合同主要目的來判定是一般的經(jīng)紀關(guān)系還是包銷關(guān)系。獨立性。開發(fā)商將商品房以包銷基價交由包銷人銷售，包銷人可以自主決定商品房的實際銷售價格，如銷售價格高于包銷基價，可以獲得超額部分;如銷售價格低于包銷基價，向開發(fā)商補償差額部分。在實踐中，一般有兩種確定包銷價格。一是雙方約定包銷基價和付款期限，對外銷售的價格由包銷人決定。二是雙方約定將對外銷售價格的一定比例返還給開發(fā)商，剩余部分則作為包銷人的報酬。排他性。在包銷期限內(nèi)，包銷人對商品房擁有一定的占用權(quán)，排斥了開發(fā)商的自行銷售和自由處分的權(quán)利。這是開發(fā)商需要承擔的風

5、險。如果開發(fā)商選擇的包銷人的促銷能力不佳，在約定時間內(nèi)無法把商品房銷售出去，無疑會增加開發(fā)商的風險。因此，開發(fā)商應(yīng)在合同里盡可能簽訂具體而周密的預(yù)見性控制風險條款，通常采用的做法是分階段實施包銷合同。根據(jù)以上分析，我們可以看出，包銷既不是一般的代理行為，也不是一般的買賣行為，那么包銷到底是一種什么樣的法律性質(zhì)行為?筆者認為，包銷行為是一種特殊的代理行為，其特殊性表現(xiàn)在包銷人如果沒有在包銷期限屆滿前售完所包銷的商品房，這種代理關(guān)系就會轉(zhuǎn)化為買賣關(guān)系。 目前，理論界和實務(wù)界對包銷合同的性質(zhì)認識并不一致，我國法律對此也沒有明確規(guī)定。鑒于目前房地產(chǎn)銷售市場包銷行為混亂，糾紛不斷出現(xiàn)，為統(tǒng)一對此類糾紛的

6、處理原則，最高人民法院在解釋中對此予以了規(guī)范。根據(jù)合同法第7條、第8條、第124條規(guī)定的原則，將包銷合同定性為無名合同;根據(jù)合同法的規(guī)定和包銷的實際做法，對當事人違反包銷合同的責任予以明確;根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，對包銷人在商品房買賣合同糾紛中的訴訟地位也予以了明確解釋。 以上解釋，雖然沒有從根本上澄清商品房包銷的法律性質(zhì)，但至少確立了發(fā)生爭議時如何訴訟的基本原則，對解決問題起到了規(guī)范作用。第二部分 包銷過程中的法律關(guān)系1、開發(fā)商與包銷人之間的商品房買賣代理關(guān)系。在包銷期限內(nèi)，開發(fā)商將商品房讓與包銷人承包銷售，包銷人須以開發(fā)商的名義向購房者出售商品房。2、開發(fā)商與包銷人之間的附條件的買賣關(guān)系。如

7、果包銷的商品房在約定的包銷期限內(nèi)不能全部售出，則由包銷人購入剩余的包銷房，此時，包銷人與開發(fā)商之間形成一種附條件的買賣關(guān)系。3、開發(fā)商與購房者之間的買賣關(guān)系。包銷的商品房的所有人是開發(fā)商，也只有開發(fā)商才有售樓主體資格。雖然，從吸引購房者開始到簽訂好商品房買賣合同的具體事務(wù)都是由包銷人實際完成的，但實際上的買賣當事人是開發(fā)商與購房者。4、包銷人與購房者之間的代理買賣關(guān)系。開發(fā)商與包銷人的委托授權(quán)行為與第三人買受人無關(guān)，僅僅在開發(fā)商與包銷人之間產(chǎn)生法律效力。因為，委托授權(quán)與代理銷售行為是區(qū)分開來兩個法律行為，委托授權(quán)是開發(fā)商與包銷人之間的內(nèi)部法律關(guān)系，代理銷售是包銷人與買受人之間的外部法律關(guān)系。委

8、托授權(quán)是代理銷售行為合法化的前提，代理銷售是委托授權(quán)的結(jié)果。第三部分 常見的幾種包銷合同糾紛法律分析一、包銷人主體資格的法律效力問題先來看一個案例。1994年3月，香港房地產(chǎn)商人黃某與上海市某房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了太子公寓包銷協(xié)議書，約定由黃某包銷太子公寓32套外銷房和12個露天車位，開發(fā)公司以售價72%優(yōu)惠作為包銷基價由黃某包銷，包銷價為美元782.99萬，由開發(fā)公司負責聯(lián)絡(luò)安排銀行提供不低于樓價50%的按揭予樓宇買受人。合同簽訂后，黃某支付了50%包銷款共計美元391.49萬。但由于雙方對于何時落實提供按揭約定不明，即對提供期房“按揭”還是現(xiàn)房“按揭”約定不明，導致協(xié)議無法繼續(xù)履行。黃某遂向

9、法院提起訴訟，請求法院判令開發(fā)公司返還已付的包銷款、賠償損失、雙倍返還定金三項共計港幣3375.6萬元。法院最后判定，雙方簽訂的包銷協(xié)議書是雙方真實意思表示，合法有效，開發(fā)商應(yīng)返還已付的包銷款并賠償損失。以上判決是符合我國合同法的基本原則立場的。在國家法律、行政法規(guī)對包銷沒有規(guī)定尤其是沒有禁止性的規(guī)定下，以包銷人不具備房地產(chǎn)經(jīng)營資格為理由認定包銷合同無效是不恰當?shù)?。對包銷人的法律主體資格，最高人民法院在解釋中沒有規(guī)定，恰恰是默認了個人是可以作為包銷人主體資格的。 有學者認為，根據(jù)建設(shè)部的城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定第10條和第8條規(guī)定，包銷人必須符合法定條件，個人作為包銷人，合同應(yīng)屬無效。我們認

10、為這種觀點是錯誤的。 因為商品房包銷與商品房中介、商品房經(jīng)紀是不同的法律概念。城市房地產(chǎn)管理法第56條：“房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)包括房地產(chǎn)咨詢機構(gòu)、房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)、房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)等”。城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱房地產(chǎn)中介服務(wù)，是指房地產(chǎn)咨詢、房地產(chǎn)價格評估、房地產(chǎn)經(jīng)紀等活動的總稱?！苯?jīng)紀人管理辦法第2條規(guī)定：“本辦法所稱經(jīng)紀人，是指依照本辦法的規(guī)定，在經(jīng)濟活動中，以收取傭金為目的，為促成他人交易而從事居間、行紀或者代理等經(jīng)紀業(yè)務(wù)的公民、法人和其他經(jīng)濟組織。”以上法律概念規(guī)定均未包括商品房包銷行為。因此，用商品房中介、經(jīng)紀的規(guī)定來規(guī)范商品房包銷行為是不恰當?shù)摹?其次，根據(jù)

11、合同法第52條及相關(guān)司法解釋，只有違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的才可以判定合同無效。而城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定和經(jīng)紀人管理辦法都是部門規(guī)章，法律效力顯然達不到使合同無效的層面。二、包銷人在開發(fā)商與買受人的買賣合同中應(yīng)承擔的責任在實際操作中，包銷人經(jīng)常會出現(xiàn)在合同中，作為買賣合同的第三方在買賣合同上簽字。因受到不動產(chǎn)交易特殊性的限制，此時包銷人的身份，既不是出賣人，也不是共同出賣人，而是中間人。但是，如果在商品房買賣合同中三方的實體權(quán)利與義務(wù)有明確約定的，只要該約定不與法律法規(guī)、司法解釋相抵觸，那么，應(yīng)當從尊重當事人的意義表示出發(fā)，按照約定的權(quán)利與義務(wù)來確定各方的訴訟地位。 有學者認為，以上約

12、定內(nèi)容可以包括訴訟權(quán)利義務(wù)，這是不對的。因為訴訟參與人是由訴訟程序法律規(guī)定的，而不能由當事人自己約定。因此，如果當事人有對訴訟權(quán)利義務(wù)的約定，則應(yīng)是無效的行為。 那么，包銷人作為第三人在合同里列名，有什么意義呢?對購房人而言，購買的商品房是開發(fā)商的，交款也是給開發(fā)商(包銷人轉(zhuǎn)手)，因此，相應(yīng)承擔責任的主體必然也是開發(fā)商。但如果包銷人參與到開發(fā)商與買受人的買賣合同中，并作為買賣合同的一方在合同上簽字，則意味著三方在合同中約定一旦因買賣合同與買受人發(fā)生糾紛，所產(chǎn)生的責任由誰來承擔問題。解釋第22條對此有明確規(guī)定：“出賣人、包銷人和買受人對各自的權(quán)利義務(wù)有明確約定的，按照約定的內(nèi)容確定各方的訴訟地位

13、”。一般地說，在商品房買賣合同中，三方對于自己應(yīng)承擔的實體權(quán)利義務(wù)，主要有以下三方面的約定：1、如開發(fā)商違約，由其承擔全部責任。當買受人權(quán)利受到侵害時，買受人應(yīng)將開發(fā)商作為被告提起訴訟，無須通知包銷人作為第三人參加訴訟。根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭的觀點，該約定實際上免除了包銷人的責任。但是否應(yīng)參加到訴訟中，應(yīng)由法院決定。包銷人在參與訴訟的情況下，法院也不能判定包銷人承擔責任。2、如開發(fā)商違約，由包銷人承擔責任。根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭的觀點，如果合同履行過程中，買受人的合同權(quán)利確實受到侵害，那么，買受人應(yīng)將開發(fā)商與包銷人作為共同被告。如果只是將包銷人作為被告，則會被法院以被告主體資格

14、不符合而駁回，或者，法院應(yīng)將開發(fā)商追加為共同被告。3、如因開發(fā)商違約，由開發(fā)商與包銷人共同承擔責任，當事人間的這種約定，體現(xiàn)了并存的債務(wù)承擔原理。此時，買受人應(yīng)將開發(fā)商和包銷人作為共同被告提起訴訟。根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭的觀點，如果買受人只將開發(fā)商作為被告提起訴訟，人民法院應(yīng)將包銷人追加為共同被告，判定開發(fā)商與包銷人承擔連帶責任。三、包銷人的售房宣傳廣告虛假引起糾紛，開發(fā)商是否應(yīng)承擔連帶責任的問題一般地說，按照開發(fā)商與包銷人的包銷合同約定，包銷的廣告宣傳由包銷人負責并承擔相關(guān)費用，開發(fā)商只需向包銷人提供包銷人才品房的基本資料即可。但如果包銷人在對外廣告宣傳中，弄虛作假，買受人因相信虛假

15、廣告內(nèi)容而簽訂合同從而引起索賠糾紛，包銷人應(yīng)當承擔責任毫無疑問，開發(fā)商也應(yīng)承擔責任。原因有二：其一，包銷人是以開發(fā)商的名義對外實施廣告宣傳的，對于買受人來說，開發(fā)商才是當事人;其二，開發(fā)商有義務(wù)對包銷人的售樓廣告的內(nèi)容進行審查和監(jiān)督，這種義務(wù)是基于雙方的包銷合同之約定，也是義不容辭的法律義務(wù)和社會責任。根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭的觀點，買受人應(yīng)當將開發(fā)商和包銷人列為共同被告，包銷人因制作虛假廣告，應(yīng)承擔直接賠償責任;開發(fā)商因疏于對售樓廣告的審查與監(jiān)督義務(wù)，應(yīng)承擔連帶賠償責任。四、包銷人不按包銷合同約定價格銷售商品房，是否應(yīng)承擔違約責任根據(jù)包銷合同，包銷人無論是否能將商品房售出，包銷人都應(yīng)按

16、合同約定向開發(fā)商付款，未出售的商品房應(yīng)由自己出資買下。只要沒有違反合同約定，包銷人根據(jù)市場需求和預(yù)測，自動調(diào)整銷售價格，自愿承擔虧損風險，這是他的權(quán)利。如果他以超過包銷基價的價格出售，則該超額利潤部分歸他所有;如果他以包銷基價的價格出售，則根據(jù)雙方的約定按比例提取應(yīng)得部分利潤;如果他低于包銷基價出售，造成開發(fā)商預(yù)算利潤損失的，則他應(yīng)向開發(fā)商補償該損失部分。 當然，如果雙方另有約定，則從其約定。比如說某包銷合同里有這么約定：“乙方(包銷人)向甲方(開發(fā)商)付款時交還相應(yīng)數(shù)額，已簽訂的正式購房合同如果甲方發(fā)現(xiàn)乙方低價售房時，甲方有權(quán)提出質(zhì)詢，直至追究包銷人的違約責任，并有權(quán)終止合同。”該條款是雙方

17、真實有效的約定，包銷人自愿放棄自己根據(jù)市場需要適當調(diào)整銷售價的權(quán)利，當屬有效，據(jù)此，包銷人就只能按照雙方約定的包銷價出售商品房或者說在征求開發(fā)商許可后才能作適當調(diào)整。也有學者認為以上約定是無效的條款，如果開發(fā)商以此為由主張解除合同，或者追究包銷人的違約責任，法律上是不應(yīng)該支持的。值得注意的是，現(xiàn)行通用的包銷合同文本，通常忽略了在給予包銷人充分的銷售價調(diào)整權(quán)時間接損失開發(fā)商利益之補償問題。比如說，幾乎沒有開發(fā)商會將所開發(fā)的所有樓盤都交由某包銷人包銷，這樣顯然會大大增加開發(fā)商的風險。對包銷人來說，也無法一口咽下如此數(shù)量的樓盤。因此，開發(fā)商通常的做法是將所開發(fā)的樓盤的一部分交給一個或數(shù)個包銷人包銷，

18、其它部分自己銷售或者找其它中介公司代理銷售。這樣，就會產(chǎn)生一個問題，如果包銷人因自己營銷失誤或者其他原因，下調(diào)售樓價格，則勢必會對開發(fā)商銷售其它商品房產(chǎn)生消極影響。如果雙方對此沒有約定該如何來承擔責任，一旦發(fā)生糾紛，很難獲得索賠，因為其損失難以計算，也沒有充分的索賠依據(jù)。比較可行的做法是，雙方應(yīng)約定包銷人可以自主調(diào)整包銷價的幅度，超過該幅度又該如何處理的規(guī)定。因篇幅有限，本文不再詳細贅述。五、開發(fā)商將本該由包銷人銷售的商品房擅自出售，是否應(yīng)當賠償包銷人的損失問題包銷人與買受人就對某商品房的價格達成協(xié)議，約定銷售價格，但買受人又與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，開發(fā)商以高于包銷人與買受人約定的銷售價格

19、將商品房售出。此種情況，根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭的觀點，如果是開發(fā)商的失誤，包銷人向開發(fā)商索賠其溢價損失，法院應(yīng)予以支持。 當然，依此觀點，如果是開發(fā)商的故意行為，則包銷人不但可以向其索賠溢價損失，還可以要求開發(fā)商承擔因其該行為給包銷人帶來負面影響的責任。司法實踐中，最高人民法院在廣州東城聯(lián)合發(fā)展公司與廣州匯美房地產(chǎn)發(fā)展有限公司合作銷售房地產(chǎn)合同糾紛一案中就予以了明確支持。通常，更多的是存在這樣的情況，開發(fā)商以低于包銷人與買受人達成的價格，擅自向買受人銷售商品房。此類情況一般出現(xiàn)在商品房銷售疲軟時。開發(fā)商之所有會有該行為，顯然是顧慮到了包銷人的商品房銷售滯后所帶來的風險。但這風險存在，并

20、不足以開發(fā)商可以不經(jīng)包銷人許可擅自出售，因為該風險的存在，雙方在簽訂包銷合同時就應(yīng)明曉的，且也屬于合理的正常的風險。 如果出現(xiàn)該行為，則顯然開發(fā)商嚴重侵害了包銷人的利益，開發(fā)商不但應(yīng)補償給包銷人本應(yīng)獲得的利潤，且還應(yīng)承擔該行為對包銷人的市場銷售產(chǎn)生不利影響所帶來的責任。比如說，如果包銷人是按照每平方米1000元對外銷售，可獲利潤50元，那么，如果開發(fā)商擅自對外銷售900元，則應(yīng)補償給包銷人50元的利潤，同時由于開發(fā)商的行為，會使得買受人覺得包銷人在抬高價格，不向其購買，轉(zhuǎn)向直接對開發(fā)商購買，無疑，這會嚴重阻礙包銷人的銷售，故開發(fā)商還應(yīng)承擔這部分的違約責任。 至于該部分違約責任如何承擔，由于商品

21、房銷售本身的不確定性和包銷行為的本身風險，實踐中是很難區(qū)分且做到公平合理的，可行的辦法是在包銷合同里直接約定。如果包銷合同里沒有約定或者過于簡單化，那么，根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭的觀點，應(yīng)參照包銷人已出售的商品房的平均價格予以賠償;如果包銷人尚未出售，則應(yīng)參照市場同等商品房的銷售價格，對包銷人的損失予以賠償。筆者贊同該觀點的前半部分，但對后半部分的解釋，還有待商榷。筆者從三個方面來分析。其一，房地產(chǎn)市場疲軟，存在商品房滯銷風險。則包銷人從自己利益出發(fā)，顯然會調(diào)低商品房銷售價格，有可能低于包銷基價。那么，此時開發(fā)商從自己利益考慮，擅自出售本應(yīng)由包銷人銷售的商品房，參照市場同等商品房的銷售價

22、格，對包銷人損失予以賠償，還是比較公平合理的，但我們認為，該參照價不能低于開發(fā)商的銷售價格。其二，房地產(chǎn)市場高漲，開發(fā)商不存在商品房銷售不出去的風險，所以一般不會發(fā)生該類情況。但如果開發(fā)商急需大筆錢，比如說因投資出現(xiàn)失誤、其它項目迫切需要大筆現(xiàn)金等，在與包銷人協(xié)商無法達成一致下，開發(fā)商自然會采取降價措施出售商品房以便盡可能在短時間內(nèi)籌集到大筆資金。此時，再以參照市場同等商品房的銷售價格來賠償包銷人的損失，對包銷人顯然是不公平的。筆者以為，應(yīng)以包銷人的最近銷售價格的平均值予以賠償，這樣才比較公平合理。其三，雙方在簽訂包銷合同時，房地產(chǎn)市場疲軟或走勢不明朗，開發(fā)商為盡快將商品房銷售出去，就會給予包銷人較大的利潤留成。但包銷合同履行過程中，房地產(chǎn)市場反彈，開始出現(xiàn)持續(xù)穩(wěn)定地增長，甚至出現(xiàn)供不應(yīng)求情況。此時，開發(fā)商就會發(fā)現(xiàn)包銷人得利太快，覺得自己吃了大虧，希望能與包銷人達成補充協(xié)議，但包銷人顯然不會同意，于是開發(fā)商就會擅自自銷，即所謂的嫉妒型自銷。 由于該行為的出現(xiàn)，純粹是開發(fā)