關(guān)于代持股問題整理

1、關(guān)于代持股問題整理一、代持股相關(guān)法律規(guī)定理解對于代持股，相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定較少，目前只有最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定（三）（10年通過，14年修正，以下簡稱司法解釋三）對其作出了較為明確的規(guī)定。根據(jù)司法解釋三，我們可以得出以下結(jié)論：1.我國目前實際認可了有限責任公司中“代持股協(xié)議”的效力，實際出資人可以依據(jù)“代持股協(xié)議”向名義股東主張投資權(quán)益。根據(jù)司法解釋三第二十四條的規(guī)定，有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條合同法第52條：有下列情形之

2、一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。規(guī)定的情形，人民法院應當認定該合同有效。前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。司法解釋三只規(guī)定了有限責任公司代持股情形，但股份有限公司也存在代持股問題，且其法律關(guān)系與有限責任公司中的隱名出資行為并無太大差別，目前

3、股份公司代持股的相關(guān)規(guī)定實際處于缺失狀態(tài)。根據(jù)保監(jiān)會10年發(fā)布的保險公司股權(quán)管理辦法第八條規(guī)定，任何單位或者個人不得委托他人或者接受他人委托持有保險公司的股權(quán)，中國保監(jiān)會另有規(guī)定的除外。根據(jù)該規(guī)定，保險公司股權(quán)一般不得代持。2.實際出資人想從隱名股東成為顯名股東，需要其他股東半數(shù)以上同意。根據(jù)司法解釋三第二十四條第三款的規(guī)定，實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持。對于實際出資人而言，對其出資有兩項核心內(nèi)容, 即投資權(quán)益的歸屬和股東管理權(quán)限的歸屬，根據(jù)司法解釋三第二十四條的規(guī)定，我們可以

4、得出以下結(jié)論：司法解釋明確了代持股協(xié)議的合法地位，同時明確了依照代持協(xié)議保護實際投資人的投資權(quán)益，但是并未明確實際投資人的合法股東地位，實際投資人能否行使股東權(quán)利存在疑問。某些地方的規(guī)范性文件對此問題作了更詳細的規(guī)定，例如上海市高級人民法院關(guān)于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見規(guī)定，當事人之間約定以一方名義出資(顯名投資)、另一方實際出資(隱名投資)的，此約定對公司并不產(chǎn)生效力；實際出資方不得向公司主張行使股東權(quán)利，只能首先提起確權(quán)訴訟。有限責任公司半數(shù)以上其他股東明知實際出資人出資，并且公司一直認可其以實際股東的身份行使權(quán)利的，如無其他違背法律法規(guī)規(guī)定的情形，人民法院可以確認實際出資人對

5、公司享有股權(quán)。上海高院的規(guī)定實際上認可了半顯名股東的合法股東地位，而司法實踐中，由于沒有國家層面的確切規(guī)定，各地法院對隱名股東的股東資格問題的確認形成了不同的裁判結(jié)果。3.實際出資人未履行出資義務時，名義股東要承擔賠償責任，但事后可向?qū)嶋H出資人追償。根據(jù)司法解釋三第二十六條的規(guī)定，公司債權(quán)人以登記于公司登記機關(guān)的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔賠償責任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)?，人民法院應予支持。從司法解釋的?guī)定我們可以看到，對外部責任而言，是由名義

6、股東來承擔，因為雙方的代持股協(xié)議僅對其內(nèi)部有效，對公司及第三人不產(chǎn)生效力。但值得注意的是，如果名義股東無力賠償時，實際出資人對于公司債權(quán)人是否應負補充賠償義務這一點并未明確，這在實踐中也導致了爭議的產(chǎn)生。4.實際出資人可能要承受名義股東處分股權(quán)的不利后果。根據(jù)司法解釋三第二十五條，名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條物權(quán)法第106條：無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓

7、人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。的規(guī)定處理。名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。根據(jù)上述規(guī)定，如果名義股東處分股權(quán)，受讓人可以適用善意取得制度，從而取得股權(quán)。在受讓人善意的情況下，實際出資人只能向名義股東主張賠償責任。二、代持股法律風險分析（一）對實際出資人而言：1.股東資格不被認可，難以行使股東權(quán)利。如前所述，如果在法律上實際出資人的股東地位未得到認可，那么其股東權(quán)利的行使將存在問題，在公司治理過程中其意愿將得不到體現(xiàn)。當然

8、雙方可以在代持股協(xié)議中對重要股東權(quán)利的行使作出“須經(jīng)實際出資人同意”等約定，但鑒于該協(xié)議對公司不具效力，如果名義股東違背實際出資人意愿行使股東權(quán)利或者濫用表決權(quán)，實際出資人也沒有有效的制約途徑。2.名義股東擅自出讓名下股權(quán)，實際出資人可能承擔因此造成的不利后果。如前所述，如果名義股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了善意第三人，此時實際出資人只能向其主張賠償，而無法再取回股權(quán)。3.因名義股東個人原因，可能導致其名下的代持股權(quán)被法院凍結(jié)或執(zhí)行。（二）對名義股東而言：要承擔實際出資人出資不實時的賠償責任以及其他公司股東應履行的正常義務。三、國有企業(yè)代持股問題關(guān)于國有企業(yè)代持股主要存在在國有企業(yè)改制或者實施員工持股激勵

9、的過程中，受到有限責任公司50人的人數(shù)上限限制，很多國有企業(yè)中存在大量的代持股現(xiàn)象。實際中，大部分國有企業(yè)選出若干名“股東代表”，將“股東代表”作為股東在公司章程中予以登記并在工商局備案，而“股東代表”則根據(jù)“意思自治原則”與其代表的出資人簽定“股權(quán)代表協(xié)議”（代持股協(xié)議）。相關(guān)法律法規(guī)并未對國有企業(yè)隱名股東的權(quán)益保護作出單獨的特殊規(guī)定，從而導致實踐中，大部分出資人不能參與重大事項的表決，行使股東權(quán)利。一方面很多國有企業(yè)后來強行要求出資人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，另一方面這些出資人卻要求國有企業(yè)承認其股東權(quán)利，由于法律規(guī)定的缺失，這在司法實踐中也引起了較大的分歧。財政部2010年下發(fā)了關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)境外投資中個人代持股份有關(guān)問題的通知，要求現(xiàn)有的個人代持股份相關(guān)材料要報國資委備案，國有企業(yè)境外投資，原則上不再審批新的個人代持股行為。國資委2011年下發(fā)中央企業(yè)境外國有產(chǎn)權(quán)管理暫行辦法，第六條規(guī)定，境外國有產(chǎn)權(quán)應當由中央企業(yè)或者其各級子企業(yè)持有。境外企