盤點容易被HR誤讀的十大勞動法律問題

1、盤點容易被hr誤讀的十大勞動法律問題 20xx年已經(jīng)離我們遠去，時間雖已遠去，但終究會沉淀出一些有用的東西供我們思索。在過去的一年中我每天都會接到大量的咨詢，處理過各種各樣的勞動爭議案件，現(xiàn)在回過頭來看一看這些案件，發(fā)覺hr在勞動法的關(guān)注度以及把握運用的程度上已呈現(xiàn)上升趨勢，這令我們很欣慰。但是我們又發(fā)覺，許多hr在對勞動法的理解上存在一些誤區(qū)，這些誤區(qū)假如不糾正，很可能給企業(yè)帶來不必要的損失。通過過去一年案件的總結(jié)再結(jié)合實踐經(jīng)驗，我總結(jié)了十條較典型問題，期望能引起hr，尤其是新晉hr的重視。 no.1以為在試用期內(nèi)可以任意解雇員工 試用期，許多人覺得就是試著用嘛，是勞動者和用人單位雙向選擇的

2、過程，勞動者覺得單位不行，隨時走人，單位覺得勞動者不行，隨時解聘，這莫非還要給補償金的？ 是的，朋友！法律是嚴肅的，真沒有您想得這么隨便。雖然實踐中試用期內(nèi)解聘維權(quán)的人少，但并不代表法律沒有賦予勞動者這項權(quán)利。 先來看看法律規(guī)定： 勞動合同法第三十九條，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （一）在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的； （二）嚴重違反用人單位規(guī)章制度的； （三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （四）勞動者同時與其它用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞

3、動合同無效的；（勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的狀況下訂立或者變更勞動合同的） （六）被依法追究刑事責任的。 勞動合同法第四十條，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： （一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行支配的工作的； （二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； （三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀狀況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。 從以上法律規(guī)定，可以

4、得出兩點結(jié)論：（1）合法解除需要證明勞動者不符合錄用條件；（2）但不符合錄用條件不是唯一的理由。 細心的hr可以留意到，39條和40條同樣是合法解除，區(qū)分在于39條無需支付任何經(jīng)濟補償，而依據(jù)40條解除需要支付經(jīng)濟補償金?？梢?，無成本、最簡單考察和實現(xiàn)的就是證明勞動者不符合錄用條件。 ?建議：hr在員工入職前應明確錄用條件并保存相應證據(jù)，在辭退時盡量使用第39條的理由。 no.2以為員工只有在本單位工作滿一年才享受帶薪年休假 在本單位工作滿一年享受帶薪年休假，這是沒有問題的，但是，您沒有考慮到另外一種狀況，比如，王某從a公司8月6日離職，8月7日隨即入職b公司，中間無一天間斷。性質(zhì)上也屬于連續(xù)

5、工作。且法條并沒有說必需在本單位連續(xù)工作12個月以上才享有。 職工帶薪年休假條例第二條，機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。 企業(yè)職工帶薪年休假實施方法第三條，職工連續(xù)工作滿12個月以上的，享受帶薪年休假。 ?建議：在規(guī)章制度中明確“連續(xù)工作”標準為“一日接一日地不間斷”，并要求勞動者相關(guān)證明工作的連續(xù)。 no.3以為女職工在“三期”內(nèi)就不能解雇 勞動合同法第四十二條，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑

6、似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀看期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認丟失或者部分丟失勞動能力的； （三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它情形。 請留意：是不能依照40條、41條規(guī)定，那依據(jù)39條，比如，嚴重違反單位規(guī)章制度的，單位是完全有權(quán)解雇該員工的，即便是“三期”女職工也不例外。法律特殊保護“三期”女職工的權(quán)益，但不是一味地強調(diào)權(quán)益擴大化，“三期”女職工也應當專心遵守單位的規(guī)章制度，這是每一位勞動者應盡的義務。 ?建議：完善規(guī)章制度，明確

7、嚴重違紀標準，并向勞動者公示得到認可，保留“三期”女職工違紀證據(jù)，并在違紀后準時發(fā)出書面通知。 no.4以為超過一年未簽勞動合同就不需要支付雙倍工資 “用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資?！北娝苤?。 有三種狀況（即“連續(xù)十”“雙十”“兩次固定期”）應當簽訂無固定期限勞動合同，不簽訂也應當支付雙倍工資，也眾所周知。 而難點在于“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！敝械摹耙暈椤焙笫欠褚矐斨Ц峨p倍工資？ 實踐中，許多hr認為，既然已經(jīng)“視為”了，就與簽訂書面無固定期

8、合同有相同的效力，不應當支付雙倍工資。主見雙倍工資的時效為一年，超過一年就不能主見雙倍工資了，勞動者可以到仲裁委申請確認屬于無固定期勞動合同關(guān)系。 不錯，是可以主見確認無固定期勞動合同關(guān)系。但是，需要說明的是，這并不影響勞動者主見雙倍工資?？聪伦钚乱?guī)定： y市高級人民法院、y市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）第28項紀要：勞動合同法第八十二條“二倍工資”的認定與起止時間、計算方法？ 二倍工資適用時效的計算方法為：在勞動者主見二倍工資時，因未簽勞動合同行為處于持續(xù)狀態(tài)，故時效可從其主見權(quán)利之日起向前計算一年，據(jù)此實際給付的二倍工資不超過十二個月，二倍工資按未訂立

9、勞動合同所對應時間用人單位應當正常支付的工資為標準計算。 光看法條可能理解有障礙，我們舉例說明： 小明20xx年10月15日入職a公司，公司一直未與其簽訂勞動合同，20xx年2月14日小明離職，20xx年2月20日小明向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁要求支付未簽合同雙倍工資，a公司對未簽合同事實不予否認，但主見超過時效為由進行抗辯，最終，仲裁委裁決a公司向小明支付20xx年2月20日至20xx年10月14日期間的雙倍工資差額。 依據(jù)就是上述會議紀要規(guī)定。 首先，小明在離職后一年之內(nèi)申請勞動仲裁，符合法律規(guī)定。 其次，20xx年10月14日，小明入職a公司已滿一年，視為簽訂了無固定期限勞動合同，

10、所以，之后的雙倍工資不能主見。 最終，依據(jù)會議紀要（二）的規(guī)定，因為主見權(quán)利的時候未簽合同的行為一直處于持續(xù)的狀態(tài)，所以，訴訟時效可以向前計算一年，即20xx年2月20日，所以，小明可以獲得的雙倍工資時間段為20xx年2月20日至20xx年10月14日。 ?建議：入職一個月內(nèi)與勞動者簽訂書面勞動合同，員工拒絕簽訂應當保留證據(jù)，并在一個月內(nèi)準時辭退，不需支付任何經(jīng)濟補償。 no.5以為hr不簽合同也要支付雙倍工資 hr也屬于勞動法規(guī)定的勞動者，單位未與其簽訂書面勞動合同，當然也適用勞動合同法關(guān)于支付雙倍工資的規(guī)定。但是，不能一概而論。假如有證據(jù)能夠證明hr的主要職責就是訂立勞動合同的話，主見雙倍

11、工資一般是不予支持的。y市高級人民法院、y市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）第31項紀要：用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門負責人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動合同并依據(jù)勞動合同法第八十二條規(guī)定向用人單位主見二倍工資的，應否支持？ 用人單位法定代表人依據(jù)勞動合同法第八十二條規(guī)定向用人單位主見二倍工資的，一般不予支持。 用人單位高管人員依據(jù)勞動合同法第八十二條規(guī)定向用人單位主見二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責范圍包括管理訂立勞動合同內(nèi)容的除外。對有證據(jù)證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資懇

12、求。 用人單位的人事管理部門負責人或主管人員依據(jù)勞動合同法第八十二條規(guī)定向用人單位主見二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負責人的工作職責，可不予支持。有證據(jù)證明人事管理部門負責人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。 ?建議：hr及其它高級管理人員應準時與自己簽訂勞動合同，一式三份，除人力資源部門保管一份外，可將另外一份留存行政部門及總經(jīng)理處留存，并將此條寫入規(guī)章制度中。 no.6以為勞動者提出辭職一概不用補償 以前，勞動者提出辭職都會以“個人原因”、“身體不適”、“不適合該工作”等理由提出辭職，單位一般會批準，結(jié)清工資辦理交接后雙方也就兩清

13、了?？呻S著勞動者法律意識的漸漸提高，越來越多的勞動者知道了，主動辭職也可能拿到經(jīng)濟補償?shù)?，那就是以單位存在某一項或某幾項違法行為為由要求解除勞動關(guān)系。 假如單位的違法行為存在，那么那“n+1”的經(jīng)濟補償金少不了了。 所以，勞動者都“門兒清”了，hr可不能不知哦，這是基礎(chǔ)學問。 勞動合同法第四十六條，有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償： （一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的； （二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商全都解除勞動合同的； （三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的； （四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除

14、勞動合同的； （五）除用人單位維持或者提高勞動合同商定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條 第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的； （六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的； （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它情形。 勞動合同法第三十八條，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： （一）未根據(jù)勞動合同商定供應勞動保護或者勞動條件的； （二）未準時足額支付勞動報酬的； （三）未依法為勞動者繳納社會保險費的； （四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的； （五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （六）法律、行政法規(guī)

15、規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其它情形。 用人單位以暴力、威逼或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以馬上解除勞動合同，不需事先告知用人單位。 ?建議：可預備單位統(tǒng)一格式辭職申請，并避免上述違法行為的存在。 no.7以為違法生育二胎不享受產(chǎn)假 首先，依據(jù)勞動法第六十二條規(guī)定：“女職工生育享受不少于90天的產(chǎn)假。”根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，產(chǎn)假已延長至98天?？梢?，女職工生育的產(chǎn)假是法定的，只要有懷孕和生育的事實，就應當享受產(chǎn)假，單位是應當無條件批準的。 但是，依據(jù)女職工勞動保護規(guī)定第十五條“女職工違反國家有關(guān)計劃生育規(guī)定的，其勞動保護應當

16、根據(jù)國家有關(guān)計劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定?！庇忠罁?jù)y市人口與計劃生育條例第三十九條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定生育子女的夫妻，應當依法繳納社會撫養(yǎng)費。征收社會撫養(yǎng)費的詳細方法，由市人民政府制定?！钡谒氖畻l規(guī)定：“機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織的職工違反本條例規(guī)定生育的，由其所在單位賜予行政處分或者紀律處分；分娩的住院費和醫(yī)藥費自理，產(chǎn)假期間停止其工資福利待遇；三年內(nèi)不得被評為先進個人、不得提職，并取消一次調(diào)級?！?可見，勞動者違反計劃生育政策生育二胎除要按規(guī)定支付社會撫養(yǎng)費外，不能享受產(chǎn)假工資待遇，同時，妊娠、分娩、產(chǎn)褥期發(fā)生的檢查費、接生費、手術(shù)費、住院費以及藥費等一切費用均由本人自理。 所以，h

17、r應留意，應當給員工休產(chǎn)假，但是，可以不發(fā)工資。 ?建議：準時關(guān)注員工動態(tài)，可依據(jù)實際狀況對員工調(diào)崗至較適合崗位，并協(xié)商全都做好變更勞動合同的工作，避免員工長時間休假導致崗位空缺給單位造成不必要的損失。 no.8以為給員工解決了戶口，就可以商定服務期 在x市、x市等一些一線城市，許多單位以可以解決戶口為吸引人才的招聘手段。這的確受到勞動者歡迎和青睞。而單位一方為了留住人才，會跟員工商定服務期或違約金。 需要說明的是，單位只有為勞動者供應專項培訓費用，進行專業(yè)技術(shù)培訓的，才能與勞動者商定服務期。解決戶口，并不符合上述條件，故不能商定服務期，違約金自然也不能商定。 但是，并不是沒有任何救濟方法，假

18、如確因勞動者違反了誠懇信用原則，給單位造成了損失，是可以要求賠償?shù)摹?y市高級人民法院、y市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要第33項紀要：用人單位為其招用的勞動者辦理了本市戶口，雙方據(jù)此商定了服務期和違約金，用人單位以雙方商定為依據(jù)要求勞動者支付違約金的，不應予以支持。確因勞動者違反了誠懇信用原則，給用人單位造成損失的，勞動者應當予以賠償。 ?建議：對于辦理戶口等支出保留證據(jù)，對于勞動者給單位造成的損失保留證據(jù)，入職前對勞動者進行背景調(diào)查。 no.9以為工傷職工可以無限期休假 實踐當中，有許多hr會遇到工傷員工一休就休幾個月，甚至一整年，讓員工來上班，他就拿出醫(yī)囑，令hr很是頭疼。那工傷職工真的就可以無休止休假嗎？答案是否定的。 依據(jù)20xx年12月8日國務院第136次常務會議通過的最新修訂的工傷保險條例第三十三條規(guī)定：職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支