證券從業(yè)人員透支炒股的定罪問題

1、證券從業(yè)人員透支炒股的定罪問題 目 錄一、證券從業(yè)人員透支炒股行為的法律特征二、證券從業(yè)人員透支炒股行為的定罪問題三、證券從業(yè)人員透支炒股犯罪數(shù)額的確認(rèn)問題主要觀點證券從業(yè)人員透支炒股行為系犯罪行為，依照罪行法定原則，對由證券商墊款交易的情形可按照挪用公款（資金）罪定罪處罰，但證券商未墊款的情形，目前不能定罪。按挪用公款（資金）罪定罪處罰的犯罪數(shù)額，應(yīng)采用清算負(fù)余額增加累計法確認(rèn)著文：本文所稱證券從業(yè)人員，是指證券交易機(jī)構(gòu)中（包括證券交易所和證券代理商）負(fù)責(zé)證券交易操作和監(jiān)管業(yè)務(wù)的工作人員。一、證券從業(yè)人員透支炒股行為的法律特征證券從業(yè)人員透支炒股的行為過程通常為：行為人借用他人在證券交易機(jī)構(gòu)

2、開立的資金帳戶（進(jìn)行股票交易），在存入資金不足的情況下仍然買進(jìn)股票（有的文獻(xiàn)將其稱之謂“買空”），導(dǎo)致資金帳戶帳面余額為負(fù)余額，待將其賣出其他庫存股票或存入資金后使資金帳戶余額恢復(fù)正余額；或者將負(fù)余額保持到閉市，直接占用了證券交易機(jī)構(gòu)和股民的資金，待以后將所買股票賣出收回資金后再彌補其所占用的資金。例如：借用的資金帳戶現(xiàn)有余額萬元，買進(jìn)萬元股票，資金帳戶余額為負(fù)萬元。之后賣出萬元庫存股票（或存入萬元現(xiàn)金），使帳面余額恢復(fù)到正萬元；或者不進(jìn)行上述操作，使負(fù)萬元余額保持到閉市，通過交割后利用證券交易機(jī)構(gòu)和股民保證金支付其買進(jìn)萬元股票的成本。從法律角度看，證券從業(yè)人員透支炒股行為具有下列特征：主體特

3、征。證券從業(yè)人員透支炒股行為的行為人是指利用從事證券業(yè)務(wù)的工作便利，采取透支方法挪用本單位或客戶資金進(jìn)行股票買賣活動的人。主觀意圖。透支炒股的目的是個人非法獲取利潤。行為人在實施具體行為時可能有不同的心理狀態(tài)：只利用證券商的信用作“擔(dān)?！?，透支買進(jìn)后，當(dāng)日將透支額補齊；直接利用證券商及股民的資金，進(jìn)行股票買賣?？腕w特征。侵害的客體是證券交易秩序和證券商及股民的資金所有權(quán)。侵害的對象包括證券商的信用和證券商及由證券商保管的貨幣資金?？陀^方面表現(xiàn)為利用交易證券的職務(wù)便利，在資金不足的情況下買進(jìn)股票行為，以及盜用證券交易機(jī)構(gòu)的信用和證券交易機(jī)構(gòu)款項的行為后果。同時，在出現(xiàn)資金損失時，證券商被迫以其自

4、有資金直接承擔(dān)。二、證券從業(yè)人員透支炒股行為的定罪問題是否屬于犯罪問題。犯罪是指危害社會，依照刑法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。從證券從業(yè)人員透支炒股行為所侵害的客體及客觀表現(xiàn)看，這一行為具有明顯的社會危害性：一是，破壞了正常的證券交易秩序，嚴(yán)重時可導(dǎo)致股民對證券交易機(jī)構(gòu)的不信任，引起股市動蕩，影響社會的安定。二是，侵害證券交易機(jī)構(gòu)公共財產(chǎn)所有權(quán)，輕者會影響股市資金的正常周轉(zhuǎn)，重者會導(dǎo)致證券交易機(jī)構(gòu)成百上千萬資金的巨額損失。因而，依照刑法關(guān)于犯罪的規(guī)定，對證券從業(yè)人員透支炒股行為應(yīng)當(dāng)按犯罪處理。屬于何種犯罪問題。我國實行罪行法定原則。目前刑法對證券從業(yè)人員透支炒股行為沒有專門定罪，司法實踐中大都是按

5、挪用公款（資金）罪定罪處罰。筆者同意按照此罪處罰，但提出下列問題供參考：其一，透支行為起于買空，終于交割。目前證券交易機(jī)構(gòu)采用的是“凈額交收”原則進(jìn)行清算交割，即證券商在一個清算期中，對價款的清算，計算其應(yīng)收應(yīng)付相抵后的凈額，對證券的清算，計算每種證券應(yīng)收應(yīng)付相抵后的凈額。在這種清算方式下，透支者在透支買進(jìn)股票至當(dāng)日閉市，如果將其透支資金的數(shù)額通過賣出股票或存入貨幣補足時，對證券商交收凈額則不會構(gòu)成影響，即不會引起證券商的墊款；如果沒有補充資金，或沒有補足時，其透支的資金便成為證券商應(yīng)付清算資金的組成部分，即引起證券商的墊款，導(dǎo)致挪用公款（資金）結(jié)果的發(fā)生。這里，在前一種情形中，行為人的主觀意

6、圖是利用證券商的信用（而不是其資金），且不會引起證券商墊款后果，其行為顯然不符合挪用公款（資金）罪的犯罪構(gòu)成。 其二，由于證券成交時并不進(jìn)行貨幣和實物的交割，因此，證券商在每筆證券交易成交后至交割前以其信用對買賣雙方承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，實際交割后，證券商的擔(dān)保即告終止。透支買進(jìn)股票當(dāng)事人包括透支者、賣出股票人和證券商三方，成交后，透支者承擔(dān)支付價款義務(wù)，賣出股票人承擔(dān)給付股票義務(wù)，證券商則承擔(dān)代理交收義務(wù)。這一過程中，由于透支者無庫存資金，這一成交行為中便含有欺詐故意，欺詐的對象包括股票賣出人和證券商，這一行為特征是挪用公款 （資金）罪所不具備的。從上述問題可以看出，證券從業(yè)人員透支炒股行為與挪用公

7、款（資金）有相同的方面，與惡意透支信用卡犯罪也有相似之處。但從行為所侵害的客體和客觀表現(xiàn)方面，又有其特殊性，因此，如今后的股市運行中如不能有效的制止這一行為的出現(xiàn)，則應(yīng)當(dāng)考慮建議立法機(jī)關(guān)在刑法中設(shè)立新罪名進(jìn)行處罰。三、證券從業(yè)人員透支炒股犯罪數(shù)額的確認(rèn)問題在刑法未規(guī)定新罪名的情況下，以挪用公款（資金）罪來追究證券從業(yè)人員透支炒股行為的刑事責(zé)任作法，主要是考慮到行為人利用職務(wù)便利，非法使用了證券商的資金。這就需要討論如何確認(rèn)犯罪數(shù)額的問題?，F(xiàn)行計算此類犯罪數(shù)額的主張和做法主要有：成交負(fù)余額加透贏確認(rèn)法。以每筆透支成交額為準(zhǔn)，成交前余額中含有以前通過透支炒股盈利（簡稱“透贏”）的，在余額中扣除該項

8、盈利額，即以透支形成的帳面負(fù)余額絕對數(shù)加計以前透支盈利額為一次挪用公款（資金）數(shù)額。最大負(fù)余額確認(rèn)法。以數(shù)次透支中透支額最大的一筆數(shù)額為挪用公款（資金）認(rèn)定額。清算負(fù)余額累計確認(rèn)法。以每日清算時實際透支款項數(shù)額為一次挪用公款（資金）認(rèn)定額。清算負(fù)余額增加累計加透贏確認(rèn)法。以首次（出現(xiàn)透支）清算時實際透支款項為認(rèn)定基數(shù)，之后每次清算時，資金帳面負(fù)余額加透贏額大于前一次清算負(fù)余額時，即確認(rèn)又一筆挪用公款（資金）數(shù)額。關(guān)于負(fù)余額的含義。證券從業(yè)人員透支炒股，都需要借助一（在證券商處開立的）資金帳戶來完成。當(dāng)該帳戶結(jié)余資金不足以支付買進(jìn)股票成本支出時，就會出現(xiàn)負(fù)余額。在某筆買進(jìn)股票成交后，資金帳戶出現(xiàn)

9、了負(fù)余額，該筆交易額即為透支成交額。在交易日結(jié)束時，資金帳戶所保持的負(fù)余額，為透支清算額。這里，透支成交額所反映的是行為人利用證券商信用情況；透支清算額所反映的行為人具體使用證券商資金的情況。根據(jù)前述理由，在確認(rèn)行為人挪用公款（資金）的數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)使用透支清算額。關(guān)于透贏及透虧的性質(zhì)問題透贏，即行為人通過透支炒股所獲取的非法收益。關(guān)于透贏的性質(zhì)問題，我們需要從兩個方面進(jìn)行討論。一是關(guān)于透贏所得收益的法律屬性問題；二是關(guān)于行為人對透贏所得進(jìn)行利用（如繼續(xù)進(jìn)行投資）的行為性質(zhì)問題。關(guān)于透贏所得收益的法律屬性問題，從該項收益產(chǎn)生的基礎(chǔ)講，透贏所得是對證券商擁有或控制的資產(chǎn)進(jìn)行利用所獲得的收益，其源于

10、行為人對證券商資產(chǎn)使用。但從其法律歸屬上說，由于這部分收益是通過非法手段獲取的，依法應(yīng)當(dāng)收歸國有。即透贏所得屬國家利益這是透贏所得的基本法律屬性而不屬于證券商的資產(chǎn)。關(guān)于行為人對透贏所得進(jìn)行利用的行為性質(zhì)問題。首先應(yīng)當(dāng)明確的是，行為人對這一非法利益的利用，為法律所禁止。其次，由于透贏所得資產(chǎn)實際為行為人所控制，所以行為人對該項資產(chǎn)的使用已無須利用職務(wù)便利。第三，由于透贏所得本身不屬于證券商的資產(chǎn)，因而對該項收益的使用，并不構(gòu)成對證券商所擁有和控制的財產(chǎn)的侵害。而挪用公款（資金）罪是行為人利用職務(wù)便利，侵犯本單位或客戶財產(chǎn)的行為，所以，按照挪用公款（資金）罪的規(guī)定處罰證券從業(yè)人員透支炒股行為時，其透贏所得應(yīng)當(dāng)視為非法所得給予沒收，但不能作為挪用公款（資金）額認(rèn)定。否則，該非法利益即被視為證券商的合法收益，這與我國目前對犯罪所得的處理規(guī)定是相違背的。 透虧，即行為人在透支炒股中出現(xiàn)的虧損。與透贏相同，它也源于行為人對證券商資產(chǎn)的使用。在具體案件中，它表明了行為人透支款項的下落，同時由于挪用公款（資金）是侵犯財產(chǎn)的違法行為，因而行為人應(yīng)對透支所造成的資金損失負(fù)償還責(zé)任。犯罪數(shù)額的確認(rèn)方法根據(jù)上述原理，筆者認(rèn)為，對證券從業(yè)人員透支炒