規(guī)范上市公司對外擔保行為

1、關于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知主要內容分析2005年11月14日，證監(jiān)會、銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布關于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知（證監(jiān)發(fā)2005120號，以下簡稱“120號文件”）。這是近幾年來發(fā)布的若干個涉及上市公司對外擔保問題的文件中的最新者。該文件將于2006年1月1日起與新修訂的公司法、證券法同步施行。該文件對證監(jiān)會以前發(fā)布的一系列涉及上市公司擔保的規(guī)定作出了部分修改，以便與新公司法所確立的原則保持一致，也是國務院批轉證監(jiān)會關于提高上市公司質量意見的通知（國發(fā)200534號）中有關規(guī)定的細化，同時適應近幾年來形勢的變化。為配合新公司法、證券法的實施，近期內證監(jiān)會和其他監(jiān)管部門可能還將對原

2、先發(fā)布的一些涉及上市公司的其他規(guī)定作出相應修改。一、 新修訂的公司法中涉及公司對外擔保的規(guī)定 新修訂的公司法關于公司對外擔保的規(guī)定較原公司法詳盡得多。原公司法只是規(guī)定“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔?！保ㄒ姷?0條），而新公司法吸收了近幾年來證監(jiān)會等部門發(fā)布的一些規(guī)定，將其細化為以下條款：第十六條 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。 前款規(guī)定的股東或者受前

3、款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。第一百零五條 本法和公司章程規(guī)定公司轉讓、受讓重大資產或者對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議的，董事會應當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決。第一百二十二條 上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。第一百四十九條 董事、高級管理人員不得有下列行為：（三）違反公司章程的規(guī)定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；

4、二、 120號文件的主要內容120號文件的主要內容分為以下部分：一是對上市公司對外擔保的內部決策程序和信息披露義務方面的規(guī)定；二是對銀行業(yè)金融機構對由上市公司提供擔保的貸款申請審批的規(guī)定；三是對證監(jiān)會、銀監(jiān)會及其派出機構強化監(jiān)管方面的規(guī)定。1 對上市公司對外擔保的內部決策程序和信息披露義務方面的規(guī)定本通知所稱“對外擔?！?，是指上市公司為他人提供的擔保，包括上市公司對控股子公司的擔保。所稱“上市公司及其控股子公司的對外擔保總額”，是指包括上市公司對控股子公司擔保在內的上市公司對外擔?？傤~與上市公司控股子公司對外擔保總額之和。（1） 上市公司對外擔保必須經董事會或股東大會審議（注意查詢原文，依情況

5、不同需要采取不同的審議過程）。（2） 上市公司的公司章程應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權限及違反審批權限、審議程序的責任追究制度。各上市公司應當按照本通知的有關規(guī)定修訂和完善公司章程。（3） 應由股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：l 上市公司及其控股子公司的對外擔?？傤~，超過最近一期經審計凈資產50%以后提供的任何擔保；l 為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保；l 單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產10%的擔保；l 對股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保。股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯(lián)

6、方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的半數(shù)以上通過。（4） 應由董事會審批的對外擔保，必須經出席董事會的2/3以上董事審議同意并作出決議。（5） 上市公司董事會或股東大會審議批準的對外擔保，必須在中國證監(jiān)會指定信息披露報刊上及時披露，披露的內容包括董事會或股東大會決議、截止信息披露日上市公司及其控股子公司對外擔?？傤~、上市公司對控股子公司提供擔保的總額。（6） 上市公司在辦理貸款擔保業(yè)務時，應向銀行業(yè)金融機構提交公司章程、有關該擔保事項董事會決議或股東大會決議原件、刊登該擔保事項信息的指定報刊等材料。（7） 上市公司

7、控股子公司的對外擔保，比照上述規(guī)定執(zhí)行。上市公司控股子公司應在其董事會或股東大會作出決議后及時通知上市公司履行有關信息披露義務。2 對銀行業(yè)金融機構對由上市公司提供擔保的貸款申請審批的規(guī)定 本通知所稱“銀行業(yè)金融機構”，按中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法規(guī)定執(zhí)行。根據該法第2條規(guī)定，銀行業(yè)金融機構是指在中華人民共和國境內設立的商業(yè)銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等吸收公眾存款的金融機構以及政策性銀行。（1） 各銀行業(yè)金融機構應當嚴格依據擔保法、公司法、最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋等法律法規(guī)，加強對由上市公司提供擔保的貸款申請的審查，切實防范相關信貸風險，并及時將貸款

8、、擔保信息登錄征信管理系統(tǒng)。各銀行業(yè)金融機構應將上市公司對外擔保納入統(tǒng)一授信管理，嚴格按照有關規(guī)定進行審批和管理。（2） 各銀行業(yè)金融機構必須依據本通知、上市公司公司章程及其他有關規(guī)定，認真審核以下事項：l 由上市公司提供擔保的貸款申請的材料齊備性及合法合規(guī)性；l 上市公司對外擔保履行董事會或股東大會審批程序的情況；l 上市公司對外擔保履行信息披露義務的情況；l 上市公司的擔保能力；l 貸款人的資信、償還能力等其他事項。（3） 各銀行業(yè)金融機構應根據商業(yè)銀行授信工作盡職指引等規(guī)定完善內部控制制度，控制貸款風險。（4） 對由上市公司控股子公司提供擔保的貸款申請，比照上述規(guī)定執(zhí)行。3 對證監(jiān)會、銀

9、監(jiān)會及其派出機構強化監(jiān)管方面的規(guī)定主要包括：證監(jiān)會、銀監(jiān)會及其各自的派出機構加強監(jiān)管協(xié)作，實施信息共享，共同建立監(jiān)管協(xié)作機制，共同加大對上市公司隱瞞擔保信息、違規(guī)擔保和銀行業(yè)金融機構違規(guī)發(fā)放貸款等行為的查處力度；上市公司及其董事、監(jiān)事、經理等高級管理人員違反本通知規(guī)定的，中國證監(jiān)會責令其整改，并依法予以處罰；涉嫌犯罪的，移送司法機關予以處理等。4 120號文件的適用范圍120號文件規(guī)定“金融類上市公司不適用本通知規(guī)定”。但根據理解：這僅僅是指金融類上市公司作為擔保人為其他方面提供擔保時，不適用120號文件第一條關于上市公司對外提供擔保的內部決策程序和信息披露方面的規(guī)定。金融類上市公司作為貸款人

10、審查以其他上市公司為擔保人的貸款申請時，仍應適用120號文件第二條關于銀行業(yè)金融機構的規(guī)定。三、 120號文件中關于上市公司的規(guī)定與原先的證監(jiān)公司字200061號、證監(jiān)發(fā)200356號文件中相關規(guī)定相比的主要差異 在120號文件發(fā)布之前，規(guī)范上市公司對外擔保行為的文件主要有：l 證監(jiān)會關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知（2000年6月6日發(fā)布，證監(jiān)公司字200061號，以下簡稱“61號文件”）：l 證監(jiān)會、國務院國資委關于規(guī)范上市公司與關聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知（2003年8月28日發(fā)布，證監(jiān)發(fā)200356號，以下簡稱“56號文件”）。120號文件中關于上市公司的規(guī)定

11、與原先的61號、56號文件相比的主要差異列示如下。根據“新法優(yōu)于舊法”的原則，當120號文件的規(guī)定與61號、56號文件的對應規(guī)定存在不一致時，應當按照120號文件執(zhí)行。2002年發(fā)布的中國上市公司治理準則等規(guī)范性文件的相應內容與120號文件也不盡一致，實務中也應按照120號文件執(zhí)行。1 120號文件不再對上市公司對外擔保的條件設置禁止性規(guī)定61號、56號文件都禁止上市公司對特定對象提供擔保，且根據證監(jiān)會上市公司監(jiān)管部關于執(zhí)行56號文若干問題處理意見的復函（上市部函2003296號）中的表述，56號文件有關對外擔保的規(guī)定，是對公司法和61號文件有關禁止上市公司對其股東、股東的控股子公司、股東的附

12、屬企業(yè)進行擔保規(guī)定的補充（而不是替代，也就是上市公司在確定可提供擔保的對象的范圍時需同時執(zhí)行61號和56號文件）。按照61號和56號文件的規(guī)定，上市公司不得為以下對象提供擔保：l 本公司的股東（無論是否控股股東）、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個人；l 本公司持股50%以下的其他關聯(lián)方、任何非法人單位；l 資產負債率超過70%的被擔保對象。另外，56號文件還規(guī)定上市公司的對外擔保總額不得超過最近一個會計年度經審計的合并會計報表凈資產的50%。 由于新公司法并沒有對公司可提供對外擔保的對象范圍作出禁止性規(guī)定，而且新公司法與原公司法相比更強調尊重公司和股東在不損害社會公共利益和他人利益前提下

13、的意思自治，因此120號文件不再明文規(guī)定禁止上市公司對特定對象提供擔保，也就是自2006年度起，61號、56號文件中關于禁止上市公司及其控股子公司向特定對象提供擔保的規(guī)定廢止。2 120號文件改進了擔保的內部決策程序，強化了信息披露責任由于120號文件不再明文禁止上市公司對特定對象提供擔保，而對這些特定對象提供擔保通常具有較高的風險，因此120號文件同時改進了上市公司擔保的內部決策程序，并強化了上市公司的信息披露責任。（1） 關于上市公司內部審批權限的規(guī)定 61號、56號和120號文件都要求上市公司在其章程中對董事會、股東大會對于擔保的決策和審批權限作出規(guī)定，但具體規(guī)定存在一定差異。61號文件

14、的規(guī)定是：董事會應當比照公司章程有關董事會投資權限的規(guī)定，行使對外擔保權。超過公司章程規(guī)定權限的，董事會應當提出預案，并報股東大會批準。120號文件在61號文件的基礎上進一步規(guī)定：上市公司的公司章程應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權限及違反審批權限、審議程序的責任追究制度；應由股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。同時，120號文件還規(guī)定了需提交股東大會批準的擔保事項的最低限度范圍，即原先56號文件規(guī)定禁止提供的各類擔保和單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產10%的擔保。另外還需要注意：雖然120號文件中沒有提及，但根據新公司法第122條規(guī)定，上市公司在一年

15、內擔保金額超過公司資產總額30%的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。因此，在確定上市公司的內部審批權限和程序時，對這一點也是不應忽略的。 61號、56號和120號文件都對股東大會表決過程中相關股東的回避作出了規(guī)定，120號文件在此基礎上規(guī)定：在股東大會審議為股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的半數(shù)以上通過。61號文件原先還規(guī)定在董事會就擔保事項作出決議時，與該擔保事項有利害關系的董事也應回避表決。但自從56號文發(fā)布實施之日起，該規(guī)定事實上已經廢止。56號

16、文件規(guī)定“對外擔保應當取得董事會全體成員2/3以上簽署同意”；120號文件進一步將該規(guī)定修改為“應由董事會審批的對外擔保，必須經出席董事會的2/3以上董事審議同意并作出決議”。（2） 關于上市公司應履行的信息披露義務的規(guī)定 這是120號文件細化較多的內容。原先61號、56號文件都只是籠統(tǒng)規(guī)定對外擔保的信息披露義務必須按照證券法、上市規(guī)則和公司章程的規(guī)定履行，沒有提出進一步的要求（實務中交易所制定有相關的臨時報告格式指引）。120號文件則規(guī)定：上市公司董事會或股東大會審議批準的對外擔保，必須在中國證監(jiān)會指定信息披露報刊上及時披露，披露的內容包括董事會或股東大會決議、截止信息披露日上市公司及其控股

17、子公司對外擔?？傤~、上市公司對控股子公司提供擔保的總額。同時，上市公司在辦理貸款擔保業(yè)務時，刊登該擔保事項信息的指定報刊也屬于應向銀行業(yè)金融機構提交的材料之一。120號文件還特別要求：上市公司控股子公司應在其董事會或股東大會作出關于對外擔保事項的決議后及時通知上市公司履行有關信息披露義務。3 120號文件修改了對外擔保金額的計算方法原先根據上市部函2003296號文件的規(guī)定，上市公司的對外擔保總額應為以下項目的加總：（1）上市公司這一法人實體對外擔保額；（2）控股子公司、參股子公司等各個法人實體的對外擔保金額，乘以上市公司持有的該公司的股份比例。從2003年度起，證監(jiān)會對上市公司年報摘要的表格

18、化披露要求中，要求披露按照上述口徑計算的“關聯(lián)擔保余額合計”、“上市公司對控股子公司擔保發(fā)生額合計”、“違規(guī)擔保總額”、“擔保總額占公司凈資產的比例”等指標。另外，根據56號文件的規(guī)定，上市公司對外擔?？傤~占凈資產的比例是以合并報表口徑計算的，因此上市公司與合并范圍內子公司之間的互保不計入該比例的分子。根據120號文件中的定義，“對外擔?！焙汀吧鲜泄炯捌淇毓勺庸镜膶ν鈸？傤~”兩個指標均包括上市公司對控股子公司的擔保在內，并且在計算“上市公司及其控股子公司的對外擔保總額”時，也不再提及需將子公司的對外擔保額乘以上市公司對該子公司的持股比例。據此可以看出，120號文件對56號文件所規(guī)定的擔保

19、額計算口徑作出了重大修改，即從合并報表口徑轉換為按照上市公司法人實體口徑。因此，雖然56號文件和120號文件都提及“對外擔?？傤~超過經審計凈資產的50%”，但是含義不同：l 56號文件的計算口徑是：上市公司母公司對外擔?？傤~+（某子公司對外擔?？傤~×上市公司對該子公司持股比例）最近年末經審計的上市公司合并凈資產*上述指標中均不包含合并范圍內各成員企業(yè)之間的互保。l 120號文件的計算口徑是：（上市公司母公司及其各控股子公司對外擔?？傤~）最近期末經審計的上市公司凈資產*上述指標中包含上市公司對其控股子公司提供的擔保。四、 關于上市公司對外擔保的其他規(guī)定現(xiàn)將除120號文件外，其他涉及上市

20、公司對外擔保問題的現(xiàn)行有效規(guī)定列示如下。它們與120號文件共同構成了上市公司對外擔保規(guī)范體系。1 內部管理和內部控制制度財政部于2004年8月19日發(fā)布的內部會計控制規(guī)范擔保（試行）（財會20046號）是適用于所有企業(yè)的擔保內部控制制度基本規(guī)范，上市公司也應執(zhí)行。此外，證監(jiān)會在61號、56號文件中對于上市公司對外擔保的內部管理和內部控制制度還作出了以下特別規(guī)定：（1） 上市公司章程應當對對外擔保的審批程序、被擔保對象的資信標準做出規(guī)定。（2） 上市公司為他人提供擔保應當遵守平等、自愿、公平、誠信、互利的原則。任何單位和個人不得強令上市公司為他人提供擔保，上市公司對強令其為他人提供擔保的行為有權

21、拒絕。（61號文件）（3） 上市公司為他人提供擔保，應當采用反擔保等必要措施防范風險。（61號文件）上市公司對外擔保必須要求對方提供反擔保，且反擔保的提供方應當具有實際承擔能力。（56號文件）（4） 上市公司董事會在決定為他人提供擔保之前（或提交股東大會表決前），應當掌握債務人的資信狀況，對該擔保事項的利益和風險進行充分分析，并在董事會有關公告中詳盡披露。董事會秘書應當詳細記錄有關董事會會議和股東大會的討論和表決情況。有關的董事會、股東大會的決議應當公告。（61號文件）（5） 未經公司股東大會或者董事會決議通過，董事、經理以及公司的分支機構不得擅自代表公司簽訂擔保合同。（61號文件）（6） 上

22、市公司應當加強擔保合同的管理。為他人擔保，應當訂立書面合同。擔保合同應當按照公司內部管理規(guī)定妥善保管，并及時通報監(jiān)事會、董事會秘書和財務部門。（61號文件）（7） 上市公司為債務人履行擔保義務后，應當采取有效措施向債務人追償。（61號文件）2 信息披露（1） 當出現(xiàn)被擔保人債務到期后15個工作日未履行還款義務，或是被擔保人破產、清算或其他嚴重影響其還款能力的情形，或者債權人主張擔保人履行擔保義務等情況時，上市公司有義務及時了解被擔保人的債務償還情況，并在知悉后及時披露相關信息。（61號文件、交易所上市規(guī)則）（2） 上市公司應及時披露履行擔保責任后向債務人的追償情況。（61號文件）（3） 上海證券交易所上市公司臨時報告格式指引第七號上市公司關于為他人提供擔保公告格式指引對上市公司涉及擔保事項的臨時報告格式作出了規(guī)定（該指引可能需要按照120號文件的規(guī)定作相應修改）。（4） 上市公司獨立董事應在年度報告中，對上市公司累計和當期對外擔保情況、執(zhí)行上述規(guī)定情況進行專項說明，并發(fā)表獨立意見。（56號文件）3 擔保事項對首次公開發(fā)行股票和再融資的影響根據證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部股票發(fā)行審核標準備忘錄第6號關