商法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用

1、商法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用以商事代理制度為視角摘要：商法是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，也是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要法律手段。商法中的效益、公平原則適應(yīng)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，因此，在這些原則指導(dǎo)下的具體制度也與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展密不可分。本文旨在通過(guò)介紹商事代理制度的歷史、構(gòu)造及運(yùn)作來(lái)具體展示這一制度對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要作用，并對(duì)我國(guó)的商事代理制度立法提出一些建議。一、商事代理的產(chǎn)生：經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物學(xué)者在闡述一項(xiàng)制度的歷史時(shí)，往往都要追溯到羅馬法。然而，在被恩格斯譽(yù)為“簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)的完善的法”的羅馬法中，卻并沒(méi)有代理制度的規(guī)定。產(chǎn)生這種情況的原因，學(xué)者們的見(jiàn)解有二：其一，古羅馬時(shí)代商品交易注重形式，非要式買(mǎi)賣(mài)（ma nci

2、patio）不能轉(zhuǎn)移所有權(quán)，法律要求自由人成立法律行為一律親自進(jìn)行。周扔等：羅馬法，群眾出版社，1983年，第212 一 213頁(yè)。其二，古羅馬奴隸制國(guó)家實(shí)行父權(quán)制家族制度，只有家父才是權(quán)利主體，其他家庭成員和奴隸都沒(méi)有權(quán)利能力，不是民事活動(dòng)的主體，故無(wú)所謂代理。梅因：古代法，商務(wù)印書(shū)館，1959年，第71頁(yè)。而有的學(xué)者則認(rèn)為，上述說(shuō)法并不是這一制度沒(méi)有形成的原因?！肮帕_馬之所以沒(méi)有形成代理制度，其根本原因在于那是一個(gè)簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)，缺乏這一法律制度賴(lài)以存在的經(jīng)濟(jì)條件。因?yàn)樵谧越o自足的前提下進(jìn)行剩余產(chǎn)品交換一般無(wú)需他人代理， 絕大多數(shù)交易只需當(dāng)事人自己參加就可完成。商品交換過(guò)程中嚴(yán)格的形式主

3、義和當(dāng)時(shí)的家長(zhǎng)制，也正是商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)在契約法和婚姻家庭制度的反映”。劉一粟、宋連斌：商事代理論綱，載法學(xué)評(píng)論（雙月刊），1996年第5期（總第79期）。該學(xué)說(shuō)是有道理的，因?yàn)閺拇碇贫劝l(fā)展的歷史來(lái)看，其的確是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。12- 13世紀(jì)，歐洲手工業(yè)和商品交換日益繁榮，海上貿(mào)易在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)，首先 是地中海沿岸航運(yùn)便利的意大利城邦，以后擴(kuò)展到西歐其它國(guó)家， 不同的商品所有者通過(guò)各種契約關(guān)系聯(lián)合成專(zhuān)門(mén)經(jīng)營(yíng)海上運(yùn)輸?shù)慕M織。最初，一些人委托出航的商人出售自己的產(chǎn)品，后來(lái)委托人與船長(zhǎng)逐漸成立合伙，由于海上貿(mào)易的特點(diǎn)， 商人往往并不親自出海， 而是將貨物或業(yè)務(wù)交給其代表或代理人經(jīng)營(yíng)。伶柔主編

4、：中國(guó)民法學(xué)民法總則，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1990年，第258頁(yè)。這樣，有關(guān)商事代理的習(xí)慣法隨之發(fā)展起來(lái)，為西歐各地商人所采用并為商事法院認(rèn)可，近代意義上的代理制度逐漸形成。而這種代理制度， 便是商事代理制度的雛形。此后，歐洲工業(yè)革命的興起，導(dǎo)致資本主義生產(chǎn)方式占據(jù)主導(dǎo)地位，商品經(jīng)濟(jì)在資本主義生產(chǎn)方式下得到了高度發(fā)展。人們由于時(shí)間、空間、精力和知識(shí)技能等原因，不可能事必親躬，代理制度的確立已成必然。17世紀(jì)后期商事習(xí)慣法成為普通法的一部分，18世紀(jì)前到18世紀(jì)后期、19世紀(jì)前期,1889年的英國(guó)經(jīng)紀(jì)人法19世紀(jì)，英國(guó)代理法的概念、制期，英國(guó)代理法只承認(rèn)明示授權(quán)的代理和追認(rèn)代理權(quán)的代理, 不

5、可否認(rèn)原則得到確立，關(guān)于隱名代理的法律規(guī)定也出現(xiàn)了。 規(guī)定了經(jīng)紀(jì)人及其他種類(lèi)代理人的廣泛代理權(quán)限。在整個(gè) 度和原則經(jīng)歷了一個(gè)去粗取精的完善過(guò)程。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，商事代理得到了進(jìn)一步的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新的情況和趨勢(shì):第一，商事代理趨于專(zhuān)業(yè)化，代理人的分工越來(lái)越細(xì)。由于現(xiàn)代科技的迅速發(fā)展，社會(huì)分工越來(lái)越細(xì)，各種專(zhuān)業(yè)人代理人紛紛出現(xiàn)，而且往往以專(zhuān)業(yè)代理公司的形式出現(xiàn)，并成為專(zhuān)門(mén)的職業(yè)，如銷(xiāo)售代理人、不動(dòng)產(chǎn)代理人、運(yùn)輸代理人等。第二，有關(guān)商事代理的立法日臻完 備，并且呈現(xiàn)專(zhuān)門(mén)化趨勢(shì)。即使在奉行判例法的英美國(guó)家，關(guān)于商事代理的制定法也越來(lái)越多，如1979年的英國(guó)不動(dòng)產(chǎn)代理人法、美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法等。

6、第三，為了適應(yīng)現(xiàn)代商 品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展一些新的代理形式和代理法原則逐步確立，如出現(xiàn)了代理人與被代理人共同對(duì)第三人負(fù)責(zé)的新的代理形式，英美法中確立了“優(yōu)勢(shì)責(zé)任原則”等。第四，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市 場(chǎng)的國(guó)際化使得商事代理突破國(guó)界，成為國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域的基本制度之一。劉一粟、宋連斌：商事代理論綱，載法學(xué)評(píng)論（雙月刊），1996年第5期（總第79期）。二、商事代理的構(gòu)造：經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要在談到商事代理時(shí)，人們往往將其與民事代理區(qū)分開(kāi)來(lái)，這種區(qū)分主要是建立在對(duì)兩者之間概念的辨析上。 其實(shí)，欲想真正區(qū)分兩種制度，筆者認(rèn)為，應(yīng)該從兩者所追求的價(jià)值目 標(biāo)入手進(jìn)行分析。民法的價(jià)值本位主要是公平、正義；而較之民法，商法在追求

7、效率方面要 比民法強(qiáng)得多，當(dāng)然，公平也是它追求的目標(biāo)之一。而商法對(duì)效率的追求正好適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，一種商法制度的確立，往往會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到重要的推動(dòng)作用。因此，在商事 代理制度的各各環(huán)節(jié)，均體現(xiàn)著對(duì)保護(hù)交易安全、迅速達(dá)成交易的目標(biāo)。對(duì)于商事代理，不同的法系有不同的規(guī)定， 因此國(guó)際上并沒(méi)有對(duì)這一制度有一個(gè)統(tǒng)一的 定義。有的學(xué)者認(rèn)為，“商事代理是指代理人以營(yíng)利為目的，接受被代理人委托而為的，效 果最終歸屬于被代理人的，具有法律意義的行為”張楚：論商事代理，載法律科學(xué)，1997年第4期。還有的學(xué)者認(rèn)為商事代理有廣義與狹義之分，廣義的商事代理還包括法律效果歸于代理人的情形。肖海軍：商事代理立法模

8、式的比較與研究，載比較法研究，2006年第1期。其實(shí)，從有利于促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度來(lái)分析， 應(yīng)該采用廣義的商事代理說(shuō)。 那么，商事代理制度中的哪些要素能夠 促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的經(jīng)展從而為現(xiàn)代商事交易所廣泛接受呢？也就是說(shuō)，為什么要在民事代理制度之外又有商事代理制度存在的必要性呢？二者的哪些區(qū)別使得商事代理制度能夠發(fā)揮自 身的制度優(yōu)勢(shì)呢？制度基礎(chǔ)。代理權(quán)的取得是商事代理和民事代理產(chǎn)生的共同基礎(chǔ)，但二者存在著差異： “商事代理是基于對(duì)當(dāng)事人資本的信任產(chǎn)生的，即對(duì)代理人資金、技術(shù)、設(shè)備、信息、 專(zhuān)業(yè)能力等方面的信任，只能通過(guò)委托的方式產(chǎn)生，因而委托商行為的代理權(quán)不因本人的死 亡而消滅。而一般民事代理則往

9、往以對(duì)當(dāng)事人人的信任為前提，可通過(guò)委托、法定、指 定而取得，相應(yīng)便有委托代理、 法定代理、指定代理之分，其代理權(quán)的存續(xù)以本人的存在為 要件” 高曉霞、李姝：商事代理制度的法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀，載法律與社會(huì)，2007年第8期 范健、王建文：商法論，高等教育岀版社、北京大學(xué)岀版社2002年版，第54頁(yè)。這種對(duì)資本的信任具有很強(qiáng)的穩(wěn)定性，因?yàn)榇砩淌菍?zhuān)門(mén)從事此類(lèi)業(yè)務(wù)的商主體，商業(yè)信譽(yù)對(duì)他非常重要， 因此這類(lèi)交易通常是安全的。 另外，商事代理的終止也不以具體個(gè) 體為前提，即使法定代理人或主要負(fù)責(zé)人死亡或喪失行為能力，代這種代理關(guān)系依然存在， 這就有效的保障了交易安全。是否以顯名為必要。 民事代理須以顯名為

10、必要， 即代理人須以被代理人之名義或在行為 時(shí)披露被代理人之身份，因而民事代理一般為直接代理；而商事代理則因業(yè)務(wù)本身的特點(diǎn)和需要，以代理人自己名義所實(shí)施的較為多見(jiàn)，因而不以顯名為必要。“商事代理是指代理商以自己的名義或以委托人的名義為委托人賣(mài)或買(mǎi)或提供服務(wù)，并從中獲取傭金的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)” 9,且間接代理為商事代理的一種主要形態(tài)，如行紀(jì)代理、貿(mào)易代理、經(jīng)銷(xiāo)代理等。在民事 代理中，如果代理人在交易活動(dòng)中沒(méi)有顯名，那么會(huì)形成無(wú)權(quán)代理，效果不歸屬于本人，這對(duì)另一方當(dāng)事人造成的損害有時(shí)是致命的，特別是在無(wú)權(quán)代理人在代理權(quán)終止、超越代理權(quán)實(shí)施的行為時(shí)。雖然有時(shí)也能形成表見(jiàn)代理， 但是相對(duì)人相負(fù)舉證責(zé)任，這種責(zé)

11、任也加劇了相對(duì)人的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。然而在商事代理中，卻不存在這種擔(dān)心。因?yàn)闊o(wú)論是顯名與否，相對(duì)人 都能權(quán)衡其交易的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)。如果商事代理人顯名，那么相對(duì)人可以考查本人的經(jīng)濟(jì)狀況和 財(cái)產(chǎn)償債能力；如果商事代理人不顯名的話，那么相對(duì)人可以根據(jù)商事代理人本身的經(jīng)濟(jì)狀況來(lái)決定是否進(jìn)行交易， 這是因?yàn)樯淌麓淼臍w責(zé)原則與民事代理的不同，這在接下來(lái)將有所介紹。代理之對(duì)價(jià)。民事代理除委托代理之外，一般為無(wú)償代理；而商事代理則為有償代理，如代理商之代理目的在于通過(guò)代理行為以獲取傭金，又如基于崗位和職位而產(chǎn)生的職務(wù)代理同樣屬于有償代理。 這是因?yàn)槊袷麓碇饕腔趯?duì)人身關(guān)系的信任，而商事代理是對(duì)代理人能力的信任。因?yàn)?/p>

12、商事代理人是高度專(zhuān)業(yè)化的個(gè)體或組織，其掌握著一定的技術(shù)優(yōu)勢(shì)，這種優(yōu)勢(shì)促使社會(huì)的分工更加廣泛。通過(guò)對(duì)價(jià)，使得全社會(huì)的交易能夠迅速完成，這能夠促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。假設(shè)沒(méi)有這樣的一種制度存在，在交易雙方中，一方當(dāng)事人出于交易安全的考慮，不得不花費(fèi)大量的人力物力去掌握相關(guān)領(lǐng)域的知識(shí)，這消耗的成本要比其通過(guò)商事代理花費(fèi)的傭金要高得多。 而且，這種方式必然使交易緩慢進(jìn)行，而且這種拖延使得交易處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，最終不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。法律后果。在民事代理中，由于代理須以被代理人之名義進(jìn)行，故代理所生之法律后果應(yīng)歸于被代理人；而在商事代理中，由于間接代理大量存在， 在代理人未向第三人披露被代 理人身份的前提下，

13、代理人或獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任， 或在事后披露被代理人身份而由被代理人承擔(dān) 責(zé)任，或由代理人與被代理人向第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。無(wú)論是以“區(qū)別論”為基礎(chǔ)的大陸法 系商事代理還是以“同一論”為理論基礎(chǔ)的普通法系商事代理，雖然當(dāng)事人之間的關(guān)系不同，但是基于商事代理人的專(zhuān)門(mén)化和職業(yè)化，使其獨(dú)立于相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任成為可能。相對(duì)人的求償對(duì)象通常是商事代理人，而非隱藏在代理人后面的本人。這樣，一方面有利于商事代理中責(zé)任的確認(rèn)和追究，另一方面也有利于減少商業(yè)活動(dòng)中的交易成本?！霸谏淌麓碇校虼砣俗鳛楠?dú)立的商人，從事的是專(zhuān)門(mén)的營(yíng)業(yè)活動(dòng)，所以往往要承擔(dān)較為嚴(yán)格的責(zé)任。即10使無(wú)過(guò)錯(cuò)，也要按照法律規(guī)定或行業(yè)慣例承擔(dān)某些特別責(zé)

14、任?！比?、商事代理的運(yùn)作：經(jīng)濟(jì)發(fā)展的保障上述分析主要是從靜態(tài)的法理學(xué)角度對(duì)商事代理制度對(duì)經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用進(jìn)行了分析，如果從動(dòng)態(tài)的經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來(lái)看，這一制度對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是必不可少的。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為資源對(duì)于人類(lèi)的欲望而言總是稀缺的，而不是無(wú)限的，這種資源的相對(duì)稀缺正是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的根本問(wèn)題，也是進(jìn)行社會(huì)選擇和制度安排的現(xiàn)實(shí)出發(fā)點(diǎn)，法律權(quán)利和人力資源都是重要的社會(huì)資源，而且隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)向?qū)I(yè)化、社會(huì)化、規(guī)模化的發(fā)展，這種資 源配置越來(lái)越引起人們的重視，尤其是在商業(yè)發(fā)展和擴(kuò)張的條件下，規(guī)模和效益便成為法律制度創(chuàng)制的首要價(jià)值目標(biāo)。因此，在眾多用途的使用上，資源就存在一個(gè)最優(yōu)配置的問(wèn)題， 人力資源也不例外。 在現(xiàn)在

15、乃至今后相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期，代理商仍是我國(guó)較為稀缺的人力資源；盡管我國(guó)人力資源的總量十分甚至過(guò)于豐富，但像代理商這樣，擁有商事活動(dòng)領(lǐng)域某方面專(zhuān)業(yè)知識(shí)的人數(shù)占總?cè)丝诘谋壤匀缓艿汀６覈?guó)的商事代理恰使這部分稀缺的人力資源得以?xún)?yōu)化配置。一方面，商事主體沒(méi)有足夠的時(shí)間、精力、知識(shí)、技能去充分實(shí)現(xiàn)其商事權(quán)利。隨著社 會(huì)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展， 商事活動(dòng)日益復(fù)雜化、專(zhuān)門(mén)化和知識(shí)化，各部門(mén)的分工越來(lái)越細(xì)， 這就需要商事主體在交易時(shí)對(duì)此應(yīng)有一定的了解。但由于人的精力、個(gè)人的知識(shí)和才能都是有限的，商事主體不可能門(mén)門(mén)精通，而且也不可能事必躬親， 他在專(zhuān)業(yè)和技能方面都存在著缺陷；而且商事交易過(guò)程中市場(chǎng)廣闊，瞬息萬(wàn)變，各種情

16、況千差萬(wàn)別，要求商事主體熟悉各種情況，在較短的時(shí)間內(nèi)迅速做出判斷， 而商事主體的統(tǒng)一性和不可分割性就決定了他不能完成同時(shí) 間、多個(gè)地域和專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的意思表示和交易活動(dòng)。另一方面，具有充沛智力和體力的個(gè)體和法人及其他社會(huì)團(tuán)體因沒(méi)有足夠的財(cái)產(chǎn)作基 礎(chǔ)，而出現(xiàn)了人力資本的相對(duì)稀缺?！坝捎谏鐣?huì)分工在時(shí)間、空間和物質(zhì)保障上造就了一部分人的權(quán)利配置和另一部分人的行為資本虛有，這樣兩部分人結(jié)合起來(lái)，就實(shí)現(xiàn)了權(quán)利、人力資本在時(shí)空上的廣泛結(jié)合，優(yōu)化了人力資源的配置”徐海燕：英美代理法研究法律出版社2000年版，第48-62頁(yè)。 高曉霞、李姝：商事代理制度的法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀，載法律與社會(huì)，2007年第8期?？梢?jiàn)，商事代理是在分散決策的 市場(chǎng)機(jī)制下配置人力資源的一種方式。這種方式從根本上對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了促進(jìn)作用。四、我國(guó)商事代理制度立法的路徑取向 目前我國(guó)還沒(méi)有一部關(guān)于代理商或代理商行為的專(zhuān)門(mén)立法。 有關(guān)制度規(guī)定在了 民法通則和合同法中，而關(guān)于民商分立與民商合