論我國頂崗實習立法的完善.doc

1、論我國頂崗實習立法的完善【摘要】：p 我國頂崗實習現(xiàn)行立法存在的諸多缺陷是導致頂崗實習出現(xiàn)諸多不和諧現(xiàn)象的原因之一。世界其他國家和地區(qū)的相關立法值得我國借鑒。從準確界定頂崗實習基礎法律關系的性質出發(fā)，結合我國實際，提出完善我國頂崗實習的相關立法的若干建議?！娟P鍵詞】：p 頂崗實習 職業(yè)教育 法律關系作者簡介：呂娜娜，法學碩士，廣西政法管理干部學院講師。中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592(2021)06-070-03近年來，在我國大力發(fā)展職業(yè)教育的背景下，職業(yè)院校的學生紛紛參加頂崗實習。而在頂崗實習中暴露出許多問題，如學校強迫學生到非專業(yè)對口的崗位實習、不簽訂

2、書面實習協(xié)議、勞動報酬不合理、超時加班、勞動條件惡劣、實習生遇工傷或患職業(yè)病時維權難等，成為社會關注的焦點。我國頂崗實習立法的缺陷是導致不和諧現(xiàn)象的原因之一，完善立法是健全頂崗實習制度的重要途徑。一、我國頂崗實習有關立法的現(xiàn)狀及缺陷分析p （一）有關頂崗實習的現(xiàn)行法律規(guī)范立法級別低、內(nèi)容粗糙、操作性不強我國調(diào)整勞動關系的基本法勞動法、勞動合同法，調(diào)整教育關系的基本法教育法對頂崗實習均未有任何規(guī)定。職業(yè)教育法是唯一的一部涉及到頂崗實習的國家法律，但僅有兩條倡導性的條文。20_5年國務院的關于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定規(guī)定了頂崗實習的時間要求及實習報酬等，但內(nèi)容十分簡單。20_7年教育部和財政部聯(lián)合發(fā)

3、布的部門規(guī)章中等職業(yè)學校學生實習管理辦法對學生頂崗實習做出較為詳細的規(guī)定，內(nèi)容涉及實習協(xié)議、頂崗實習生的報酬、工作時間、工作條件、傷害保險等。但該辦法仍存在缺少監(jiān)管機構和罰則、操作性不強等問題，且該辦法僅限于對中等職業(yè)學校學生實習的管理，未囊括頂崗實習的所有情況。2021年3月1日開始施行的廣東省高等學校學生實習與畢業(yè)生就業(yè)見習條例是我國目前唯一的一部的專門規(guī)范高校學生實習的地方性法規(guī)。但該條例為地方性法規(guī)，適用范圍有限；且因條例自身存在的諸多問題，實施效果也并不理想。豍（二）對頂崗實習產(chǎn)生的基礎法律關系的性質定位不清，理論支撐不足頂崗實習必然會產(chǎn)生頂崗實習生、學校、用人單位三方主體之間的法律

4、關系，準確地界定這三方主體之間的法律關系是立法的前提。而我國立法并沒有清晰地界定這三方之間各自的法律地位和相互間法律關系，造成立法和法律適用的理論支撐欠缺。（三）未確立頂崗實習專業(yè)對口、自愿原則；未限定實習生占普通勞動者的比例及實習期限頂崗實習的目的是為了讓學生在實踐中掌握所學專業(yè)的職業(yè)技能，而現(xiàn)在有些學校為了地方經(jīng)濟發(fā)展需要，強制指令學生到某處實習，并以不發(fā)畢業(yè)證或退學相威脅。這些所謂的實習，并未區(qū)別學生的不同專業(yè)、違背學生的自由意愿，不過是將學生作為廉價勞動力送去工廠打工，以解決“用工荒”。目前的法律法規(guī)未限定實習生占普通勞動者的比例及實習期限，有些企業(yè)存在大量使用學校實習生的情況。在某些

5、車間，實習生的使用率竟高達50；實習期有的是2個月，有的是6-7個月，最長的竟長達2年。企業(yè)如此熱衷于使用大量、長期地實習生，無非是因為使用實習生無需簽訂正式勞動合同、無需為他們繳納社保。豎如此高的實習生比例使得這些企業(yè)既可以逃避我國勞動法，又可以滿足自己對廉價勞動力的用工需求；但是犧牲的是學生的利益，損害的是我國的勞動法律制度。（四）強制實習協(xié)議制度缺失，對頂崗實習生的勞動權益保護不足現(xiàn)行法律法規(guī)未規(guī)定不簽訂書面頂崗實習合同的行為應受到何種處罰，對合同內(nèi)容亦未有任何監(jiān)管?，F(xiàn)實中，有些學校和實習單位未按規(guī)定要求與每位實習學生或家長簽訂書面協(xié)議，而是僅由學校出面與實習單位簽訂一份協(xié)議。有些學校雖

6、然讓學生簽訂合同，但并未給學生充分的時間考慮合同條款，侵害了學生的意思自治權，大部分學校在未成年人學生簽署實習合同時并未通知其監(jiān)護人到場簽署。與一般勞動者不同，頂崗實習生未與用人單位形成勞動法上的勞動關系，所以目前我國勞動法中對于勞動者保護的規(guī)定都不能直接適用于頂崗實習生，對用人單位的約束和懲罰性措施也無法直接適用于實習單位。立法的缺失導致了在頂崗勞動中實習生被強迫加班、超長加班、勞動條件不符合條件等權益受到侵害的情況非常普遍。對于普通勞動者享有的社會保險待遇，頂崗實習生也難以獲得。比如，在出現(xiàn)工傷事故時，一般勞動者可通過工傷途徑獲得賠償，而由于我國現(xiàn)行法律法規(guī)有關頂崗實習生實習工作中遇工傷或

7、患職業(yè)病的處理的規(guī)定較為模糊及凌亂，頂崗實習的學生這方面的權益經(jīng)常得不到保障，往往陷入企業(yè)、學校、政府“三不管”的困境之中。（五）監(jiān)管部門職責界限不明，法律責任缺失行政監(jiān)督和管理對頂崗實習制度來說是必不可少的，而現(xiàn)行法律法規(guī)沒有區(qū)分教育主管部門、勞動主管部門、財政主管部門、衛(wèi)生主管部門、安全生產(chǎn)主管部門等有關行政部門在頂崗實習行政管理中的職責界限，導致頂崗實習實踐中出現(xiàn)的很多問題看似責任主體很多，但實行過程中仍然出現(xiàn)責權不清、監(jiān)管不到位的情況。除了廣東省高等學校學生實習與畢業(yè)生就業(yè)見習條例對違反規(guī)定的人員和企事業(yè)單位規(guī)定了簡單的處罰條款外，我國現(xiàn)行的其他法律文件均未針對頂崗實習中相關主體的違法

8、行為的法律責任做出規(guī)定。二、其他國家和地區(qū)實習法律制度探析雖然各國和地區(qū)的實習制度與我國現(xiàn)存的頂崗實習制度有所不同，但其相關法律制度仍可以成為我國立法的有益借鑒。在德國，職業(yè)學校學生實習的一種重要形式就是進入企業(yè)正式訓練，與我國的頂崗實習類似。其勞工法等法律規(guī)定的實習制度的主要內(nèi)容包括：實習期的報酬標準一般是正式員工的1/3左右；報酬來于企業(yè)和政府兩方面豏；實習時間所占的比例較大，大概是在職業(yè)學校學習時間的2-3倍；接受實習學生的企業(yè)必須符合法定條件，能提供符合現(xiàn)代技術要求的機器和設備；豐實習學徒享有工傷事故保險待遇豑等。從1919年開始，法國先后頒布了阿斯蒂埃爾法、學徒中心地位法、教育改革法

9、令、學徒訓練改革法、就業(yè)訓練法和學徒法等一系列法規(guī)，法國勞動法典同樣適用于學徒。法國的學徒培訓中心對學徒活動負有教學與行政管理責任，可以委托政府部門授權的企業(yè)及具有資質的教育機構完成有關學徒的實踐性、技術性培訓工作或者是教學工作。學徒須與學徒培訓中心訂立書面學徒合同，并經(jīng)有監(jiān)督職責的勞動行政部門辦理登記，學徒合同是一種特殊類型的勞動合同，受勞動法律及集體合同規(guī)定的規(guī)范。學徒享有勞動法賦予勞動者的所有權益，與一般勞動者一樣享有工傷事故和職業(yè)病的社會保險待遇。學徒工資數(shù)額由法令加以確定，依據(jù)各行業(yè)的不同并根據(jù)學徒的年齡而變動，每年確定一次。一般禁止未滿18周歲的學徒從事夜班工作。美國公平勞動標準法

10、案規(guī)定企業(yè)支付給實習生的最低工資水平為最低工資標準的75；全日制學生受雇于某些機構，得到的工資不低于最低工資標準的85；合格的學徒能夠得到不低于普通最低工資標準的工資。美國為防止雇主過度使用職校學生，規(guī)定雇主在雇傭實習生時，必須向勞動主管機關申請一個特別許可，以審查保證實習生數(shù)量占全部雇員總數(shù)的一定比例以下，而會出現(xiàn)以實習生替代正常勞動者的情況。豒瑞士的職業(yè)教育和崗位培訓緊密結合。瑞士聯(lián)邦政府規(guī)定，法律確定企業(yè)所招收的學徒人數(shù)占員工總數(shù)的比例；學生學徒與接收單位必須簽訂合同，并持該合同到有關部門備案；學生在持有資格證書的師傅的帶領下進行技能的培訓；企業(yè)或師傅每周要給學徒兩天時間去職業(yè)學校上課；

11、學徒免費接受職業(yè)培訓，并可以領取一定的工資。我國香港地區(qū)的學徒制度與內(nèi)地的頂崗實習制度有較大不同，學徒并不是一開始就具有學生身份的，只有當專員下達下課令要求學徒進入工業(yè)院校就讀時，該學徒才具有學徒和學生雙重身份。但香港地區(qū)有關學徒制度的很多規(guī)定還是值得內(nèi)地立法借鑒的。香港學徒制度的特色內(nèi)容包括：（1）“學徒制度條例”為規(guī)范學徒制度的專門法，但未盡事項亦適用香港“雇傭條例”、“職業(yè)訓練局條例”；（2）香港勞工處負責學徒事務的行政管理，并設有專門管理學徒事務的專員，詳細規(guī)定了專員的職責；（3）學徒與雇主應書面簽訂學徒訓練合約。如學徒為未成年人，簽署合約時其監(jiān)護人必須加入成為合約的立約人。指定行業(yè)的

12、學徒與雇主簽訂的學徒訓練合約必須在訂立后14天內(nèi)由雇主送交專員進行注冊；其他學徒訓練合約實行自愿注冊；（4）專員如認為某工業(yè)院校有適當?shù)挠柧氄n程可供注冊學徒就讀，則可以發(fā)出上課令，要求學徒就讀此課程，上課費用由雇主承擔；（5）體現(xiàn)對學徒、特別是未成年學徒的保護，如：指定行業(yè)在訂立訓練合約前，雇主必須組織學徒作體格檢查，以確定學徒是否適合受雇于該指定行業(yè)；學徒工作不得早于上午7時開始或遲于下午7時結束；不得要求或許可學徒連續(xù)工作超過5小時而在其連續(xù)工作5小時后不給予時間用膳或休息。（6）將雇主的有關違法行為確定為犯罪，并在定罪后，給予一定數(shù)額的罰款。三、我國頂崗實習立法完善的建議借鑒其他國家和地

13、區(qū)的立法經(jīng)驗，整合我國現(xiàn)有的相關規(guī)定，完善我國的頂崗實習立法勢在必行。擬對立法完善提出以下建議，以求拋磚引玉。（一）建議對頂崗實習進行專門立法；確定未盡事宜應適用的相關法律法規(guī)建議對頂崗實習進行專門立法，立法的層次可以是單行法規(guī)或者國務院行政規(guī)章。頂崗實習是教育關系、勞動關系等社會關系的交叉，在對頂崗實習進行專門立法的情況下，必然還會有很多問題是專門立法所不能涵蓋的，需要明確未盡事宜應適用的相關法律法規(guī)。對頂崗實習產(chǎn)生的實習學生、實習單位、學校三方之間的法律關系準確定位是立法和確定法律適用的前提。筆者認為：在頂崗實習中，學生與學校之間的關系仍然是教育關系，因此，對學生和學校由于頂崗實習產(chǎn)生的問

14、題，專門立法沒有規(guī)定的，應適用教育法。而對于實習單位與實習學生之間產(chǎn)生的關系，不應該界定為教育關系，因為從我國立法及實踐情況看，實習單位并不具備也不可能承擔教育方面的義務。雖然，按照我國目前的勞動法，實習單位與頂崗實習學生之間不是勞動關系，頂崗實習的固定性、準職業(yè)性也決定了頂崗實習產(chǎn)生的不是勞務關系，但頂崗實習生提供的勞動與普通勞動者提供的勞動并無本質上的不同。故，在頂崗實習專門立法沒有規(guī)定的情況下，頂崗實習生與用人單位之間的法律關系可以參照勞動法進行調(diào)整。至于實習單位與學校之間的關系，可分為兩種情況：實習單位與學校之間有可能是聯(lián)合辦學關系，或不存在聯(lián)合辦學關系，而僅是由學校組織學生到實習單位

15、進行實習的一般合作關系，這時，對頂崗實習專門法的未盡事項，應由合同法等相應的法律進行調(diào)整；在學生自行選擇實習單位的情況下，學校與實習單位基本不存在法律關系。（二）堅持頂崗實習自愿、專業(yè)對口的原則，限定實習生占普通勞動者的比例明確頂崗實習的自愿原則，即學生對頂崗實習單位有相應的選擇權，學生可以參加學校統(tǒng)一組織的頂崗實習，也可以自行聯(lián)系實習單位，對學校強迫或威脅學生接受的實習安排，學生有權拒絕。學校統(tǒng)一組織頂崗實習的，應甄別實習學生所學的專業(yè)，安排學生到專業(yè)對口或在相似的崗位實習，對于學生自擇頂崗實習單位的，也應引導學生選擇到專業(yè)對口或在相似的崗位實習。應限定實習生占普通勞動者的比例，防止實習生對

16、在職勞動者工作崗位的不當替代。（三）實行頂崗實習協(xié)議強制備案制度學校組織學生進行的頂崗實習的，學校、實習單位和實習學生（未成年學生應由監(jiān)護人作為法定代理人參加）應當簽訂三方實習協(xié)議，學生自行選擇頂崗實習單位的，實習單位與學生亦應簽訂實習協(xié)議。實習協(xié)議應當明確各方的權利、義務和責任。實習單位應將資質證書、實習協(xié)議、學生名冊等材料報送當?shù)貏趧颖Ｕ闲姓块T審核、備案，經(jīng)審核、備案后方可開始頂崗實習活動。（四）應明確各主管部門的權限；加強對各主體的法律責任的規(guī)定應明晰各政府主管部門的權限。建議將勞動保障部門作為頂崗實習的主管部門，其內(nèi)部設立專門的機構負責頂崗實習的監(jiān)管工作，職權應包括：（1）審核頂崗實

17、習協(xié)議。審查內(nèi)容包括實習生所在學校的資質、實習企業(yè)的資格、實習生占普通勞動者的比例是否超過限額、實習生年齡、協(xié)議內(nèi)容是否合法和公平等；（2）檢查、監(jiān)督接受頂崗實習企業(yè)的用工情況，對違法行為進行處理等；（3）對于學校違法組織的頂崗實習活動有權制止，對同級教育主管部門責令學校組織的違法頂崗實習活動應上報共同的上級主管部門處理；（4）定期發(fā)布本地區(qū)頂崗實習生的最低勞動報酬標準等。應當健全學校、實習用人單位、勞動保障部門、教育部門等其他有關部門及其工作人員有關頂崗實習違法行為的民事、行政及刑事責任體系。（五）明確學校、實習單位在組織、管理學生頂崗實習工作中應當履行的責任及禁止性行為，加強對頂崗實習生的

18、勞動權益保護力度學校應組織或引導學生到符合條件的單位進行頂崗實習。學校統(tǒng)一組織頂崗實習的，如實習學生達到一定數(shù)量，學校應安排指導教師進駐實習單位，加強與實習單位的聯(lián)系，維護學生的權益。學校及其工作人員不得有以下行為：安排或同意未滿十六周歲學生頂崗實習；強迫學生到指定實習單位實習；安排學生到非對口崗位進行頂崗實習；與實習單位串通損害學生利益；通過學生實習謀取中介費、提成、克扣部分實習工資等各種形式的利益；安排或同意學生到夜總會、歌廳、洗浴中心等場所頂崗實習等。實習單位應提供必要的實習條件和安全健康的實習環(huán)境；選派有經(jīng)驗的實習指導人員，對學生進行安全培訓和技能培訓；按時、足額向學生支付實習報酬；遵照勞動法的要求安排實習學生的工作和休息時間。實習單位不得有下列行為：安排頂崗實習生從事礦山井下、有毒有害、高毒、易燃易爆、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度