論商業(yè)秘論商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任之分配的應(yīng)用

1、論商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任之分配胡良榮【摘要】對侵犯商業(yè)秘密行為提起的訴訟能否適用舉證責(zé)任倒置的原則，我國現(xiàn)行法律尚未做出明確 規(guī)定，司法實(shí)踐中也出現(xiàn)過證明責(zé)任分配的兩難選擇;盡管商業(yè)秘密侵權(quán)行為系侵權(quán)人所為,只有侵權(quán)人才 知道白己取得商業(yè)秘密的手段和途徑，相對而言,被侵權(quán)人舉證較難。但這種難度畢竟尚未達(dá)到彩響商業(yè)秘 密權(quán)利人基本的證明責(zé)任的承擔(dān)。因此，在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟屮不能實(shí)行舉證責(zé)任倒置;權(quán)利人必須就合法 擁冇商業(yè)秘密、侵權(quán)人存在侵權(quán)行為、侵權(quán)人使用不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密等方面進(jìn)行舉證。由于商業(yè)秘密的特殊性及法律規(guī)定的某種缺失，在商業(yè)秘密的佼權(quán)訴訟屮，關(guān)于商業(yè)秘密的認(rèn)定，原 被告雙方的

2、證明責(zé)任，訴訟過程屮“二度泄密”的防范等有關(guān)問題始終是制約商業(yè)秘密審判的難題。其中, 證明責(zé)任的分配尤為困難。一、商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任分配的兩難選擇我國反不止當(dāng)競爭法及相關(guān)法律中都沒有對侵犯商業(yè)秘密行為的訴訟能否適用舉證倒置做出明確規(guī) 定，但是，由于商業(yè)秘密是一種未登記的依靠持有人通過保密方式予以保持的無形資產(chǎn)，具有秘密性、m 雜性、模糊性等特點(diǎn)，而且，對其實(shí)施的侵權(quán)行為，尤其是采用高科技方法實(shí)施的侵權(quán)行為，手段一般極 為隱蔽，l侵權(quán)人不止當(dāng)獲取或違約披露商業(yè)秘密以及商業(yè)秘密又是如何被侵權(quán)便用，均處丁秘密狀態(tài), 權(quán)利人要収得侵權(quán)利人侵權(quán)的證據(jù)往往非常困難。法院在處理商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛時(shí)，如

3、果嚴(yán)格按照民事 訴訟法的基木原則“誰主張誰舉證”來確定權(quán)利人的舉證責(zé)任，商業(yè)秘密權(quán)利人可能會因無法提供證據(jù) 而導(dǎo)致難以準(zhǔn)確認(rèn)定商業(yè)秘密侵權(quán)行為的存在，進(jìn)而造成商業(yè)秘密侵權(quán)的民事訴訟救濟(jì)制度流于形式、權(quán) 利人遭受侵權(quán)后尋求民事訴訟救濟(jì)無門、侵權(quán)行為得不到嚴(yán)厲制裁，而止義難以得到中張的不利局面。 不僅如此，在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，還存在權(quán)利人對口己的商業(yè)秘密被泄露到什么程度往往無法把握的問 題。因?yàn)闄?quán)利人一般具冇若干證據(jù)證明侵權(quán)人以不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取了自己的商業(yè)秘密，但獲取了多少、了 解到什么程度卻并不確切。如果要求權(quán)利人在一開始就將商業(yè)秘密作為證據(jù)悉數(shù)提供，侵權(quán)人就很可能在 訴訟中利用權(quán)利人的舉證獲

4、得更多的秘密信息，為其進(jìn)一步侵權(quán)提供條件，這對權(quán)利人來說顯然是十分不 利的。針對這種情況，冇人主張實(shí)行舉證倒置，冇人則主張述是適用一般舉證原則，即“誰主張誰舉證”， 還冇人提出了一些折衷的主張，即商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任的分段轉(zhuǎn)移。這些不同的觀點(diǎn)反映到司法實(shí) 踐中，就在審理商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案時(shí)對權(quán)利人、侵權(quán)人施以不同的證明責(zé)任要求。面對這些不同的主張, 最高人民法院于1998年8刀20 u關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要中規(guī)定“人民法院 對于當(dāng)事人的某些主張，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律從實(shí)際情況出發(fā)，實(shí)行舉證倒宜原則例如，在技術(shù)秘密侵權(quán)訴 訟小的被告，應(yīng)當(dāng)提供其使用的方法的證據(jù)，被告拒不提供證據(jù)的

5、，可以根據(jù)查明的案件事實(shí)認(rèn)定被告是 否構(gòu)成侵權(quán)?！边@一規(guī)定，肯定了一定條件下可以對商業(yè)秘密中技術(shù)秘密的證明責(zé)任適用證明責(zé)任倒置。自此，司法實(shí)踐中冇過一定時(shí)期的混亂，不僅體現(xiàn)在具體案件的責(zé)任分配操作上，而且更多地表現(xiàn)為認(rèn)識 上的混亂。且這一混亂直至2001年最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定出臺也仍然沒冇得到 徹底地糾正。因而，針對這一規(guī)定的爭議就一直沒冇停止。在成都佳靈電氣制造冇限公司與成都希望電了 研究所等侵犯商業(yè)秘密糾紛案屮，最高法院終審時(shí)特別指出：“根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第十條的規(guī)定，構(gòu)成 侵犯商業(yè)秘密必須同時(shí)具備3個(gè)條件:一是權(quán)利人合法掌握一項(xiàng)符合法律條件的商業(yè)秘密;二是行為人實(shí)施 了

6、獲取、披露、使用或允許他人使用該項(xiàng)商業(yè)秘密的行為;三是行為人為獲取披露、使用或允許他人使用 該項(xiàng)商業(yè)秘密的行為違法。權(quán)利人指控他人侵犯其商業(yè)秘密，必須對上述3個(gè)條件成立的事實(shí)負(fù)冇舉證責(zé) 任，其中任何條件不能證明成立的，被控侵權(quán)人都不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密?！痹摪傅呐袥Q，否定了商業(yè)秘 密侵權(quán)案屮實(shí)施證明責(zé)任倒置的做法，但仍沒有也不可能一舉改變司法實(shí)踐屮混亂的現(xiàn)狀。鑒于這一問題有澄清的必要，最高人民法院200712號關(guān)于審理不止當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律問題 的解釋（以下簡稱解釋）第14條規(guī)定，原告應(yīng)對其擁有商業(yè)秘密，雙方信息的相同性和被告采取的 不正當(dāng)手段負(fù)舉證責(zé)任。對于是否擁有商業(yè)秘密，原告舉出商業(yè)秘密

7、的載體，具體內(nèi)容、商業(yè)價(jià)值和采取 的具體保密措施后，一般就可以認(rèn)為其完成了此項(xiàng)舉證責(zé)任。根據(jù)解釋的規(guī)定，為方法專利等侵權(quán)所 訟案中的法定舉證責(zé)任倒置不同，反不正當(dāng)競爭法對于侵犯商業(yè)秘密的有些要件事實(shí)的舉證責(zé)任是否可以 倒置并未作岀規(guī)定，因此，解釋未采納有關(guān)設(shè)定商業(yè)秘密舉證責(zé)任倒置制度的建議。二、商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中不能實(shí)行舉證責(zé)任倒置作為一般證明責(zé)任例外的證明責(zé)任倒置，“實(shí)際上是對正置結(jié)果的局部修正，也可以說是證明責(zé)任的 笫二次分配”?！白C明責(zé)任的存在使進(jìn)入訴訟的當(dāng)事人一開始就面臨著三重壓力主張的負(fù)擔(dān)、首先提供證 據(jù)的負(fù)擔(dān)、敗訴風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)，實(shí)行證明責(zé)任倒置意味著這三重壓力從一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移至另一方

8、當(dāng)事人?！?5也就是說，如果承擔(dān)了倒置證明責(zé)任的一方當(dāng)事人舉不出證據(jù)或舉證不充分，其不僅無法承擔(dān)程序上 的舉證義務(wù)，還將承擔(dān)實(shí)體意義上因舉證不能而產(chǎn)生的對其不利的后果。尤其是，“如果待證事實(shí)本身是 證明起來難度相當(dāng)大的事實(shí)，倒置證明責(zé)任也就接近于倒置了實(shí)體法上敗訴的后果”。因此，在一定意義 上說，“倒置證明責(zé)任意味著將事實(shí)真?zhèn)尾幻饕鸬臄≡V結(jié)果從一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移于另一方當(dāng)事人，這對當(dāng) 事人的利益來說至關(guān)重要” 6,事實(shí)上，由于商業(yè)秘密侵權(quán)行為系侵權(quán)人所為，只有侵權(quán)利人才知曉口 己取得商業(yè)秘密的手段和途徑，所以被侵權(quán)人舉證很難?；诖?，對法院審理此類案件釆取由侵權(quán)人取得 商業(yè)秘密的途徑負(fù)舉證責(zé)任的

9、做法似乎是合理的。但是，這種難度畢竟未達(dá)到影響商業(yè)秘密權(quán)人革本的證 明責(zé)任的承擔(dān)，因此，就不能按照證明責(zé)任倒置來分配商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的證明責(zé)任。第一，證明責(zé)任倒置是民事訴訟證據(jù)法屮的一項(xiàng)重要規(guī)則，有其特定的含義。根據(jù)徳國法小有關(guān)證明責(zé)任分配理論中的修止法要件分類所述，“舉證責(zé)任倒置”，原意是指“反方 向行使”，不是說“本來有此方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)換給彼方當(dāng)事人承擔(dān)”，而是指“應(yīng)由此方當(dāng)事 人承擔(dān)的證明責(zé)任被免除，由彼方當(dāng)事人對本來的證明責(zé)任對象從相反方向承擔(dān)證明責(zé)任” 7。因?yàn)樽C 明責(zé)任倒置會產(chǎn)生程序?qū)嶓w的雙重后果，特別是將敗訴的風(fēng)險(xiǎn)直接轉(zhuǎn)移給被動進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人，因此, 依據(jù)我國民法通

10、則的規(guī)定，舉證責(zé)任倒置僅適用過錯(cuò)推定歸責(zé)原則，過錯(cuò)推定原則又僅適用于民法 通則所列舉的幾類特殊民事侵權(quán)行為，商業(yè)秘密侵權(quán)行為并不包括在內(nèi)。同樣，最高人民法院關(guān)于民 事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第4條規(guī)定了可以適用舉證責(zé)任倒置的8種例外惜況，其中也并未將侵犯商業(yè)秘 密行為包括在內(nèi)。最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律問題的解釋仍強(qiáng)調(diào)対于侵犯商 業(yè)秘密案件的舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)按照民事訴訟法規(guī)定的“誰主張誰舉證”的原則和最高人民法院關(guān)于民事 訴訟證據(jù)的若干規(guī)定有關(guān)舉證責(zé)任的一般規(guī)定等辦理。第二，商業(yè)秘密權(quán)利人應(yīng)依據(jù)商業(yè)秘密的構(gòu)成要件對商業(yè)秘密權(quán)利承擔(dān)基本證明責(zé)任。商業(yè)秘密權(quán)利 人要指控他人侵犯了 b己

11、的商業(yè)秘密，必須首先證明b己存在受法律保護(hù)的商業(yè)秘密，如技術(shù)秘密或經(jīng)營 信息的客觀存在，該秘密或信息符合我國對商業(yè)秘密了以法律保護(hù)的要求，權(quán)利人在一定范圍內(nèi)釆取了合 理的保密措施，侵權(quán)人實(shí)施了獲取、披露、使用或者允許他人使用該項(xiàng)商業(yè)秘密的行為且行為違法。對上 述基本要求，除對被控侵權(quán)人違法獲取、披露、使用或者允許他人使用該項(xiàng)商業(yè)秘密的行為的舉證，其他 若干待證事實(shí)均發(fā)住于權(quán)利人身邊，基于權(quán)利人白己的行為而產(chǎn)生，權(quán)利人證明這些問題并不閑難。如果 不讓權(quán)利人承擔(dān)這些方而的證明責(zé)任，則他人根本無法舉出此類事實(shí)的證據(jù)。對于被控侵權(quán)人違法獲収、披露、使用或者允許他人使用該項(xiàng)商業(yè)秘密的行為的舉證，是對其為

12、一定 行為的舉證，而不是對其不為一定行為的舉證，而其為一定行為必然會在客觀方面有所反映。因此，盡管 對獲取、披露、使用或者允許他人使用該項(xiàng)商業(yè)秘密的行為不如商業(yè)秘密權(quán)利人對其親口所為的舉證這么 容剔 但是，對外在化行為的舉證客觀上說也是町能的。況且，假如權(quán)利人就這一基本事實(shí)都無法向法庭 說明的話，乂談何知道他人侵犯其權(quán)利呢?因此，權(quán)利人應(yīng)取得被控方獲取、披露、使用或者允許他人使 用該項(xiàng)商業(yè)秘密的信息，承擔(dān)被控方存在侵權(quán)行為的證明責(zé)任。第三，基于商業(yè)秘密的權(quán)利屬性，不能不合理加重被控侵權(quán)人的證明責(zé)任。在知識產(chǎn)權(quán)法體系中，商業(yè)秘密是一種非常特殊的客體。首先，商業(yè)秘密是通過權(quán)利人自己保護(hù)的方 式而存

13、在的權(quán)利，而不是像專利權(quán)那樣由法律授予法定的獨(dú)占權(quán)利。基于這種特性，不同的權(quán)利主體可以 同時(shí)擁冇相同或者近似的商業(yè)秘密;在沒有法定的、約定的保密義務(wù)或者未提出保密要求的情況下將商業(yè) 秘密告知他人吋，倘若他人仍將商業(yè)秘密保持在秘密狀態(tài)，該商業(yè)秘密仍然不喪失;不論什么原因，一旦 商業(yè)秘密公開，其權(quán)利即告終結(jié)。因此，與專利權(quán)相比，權(quán)利人對商業(yè)秘密的權(quán)利具有以下幾方面的特點(diǎn): 一是權(quán)利的排他性較弱。商業(yè)秘密的所冇人無權(quán)禁止他人通過自主開發(fā)取得并利用同一內(nèi)容的信息，也無 權(quán)禁止他人通過對其公開出售的產(chǎn)品及公開的資料進(jìn)行分析破解其商業(yè)秘密。二是權(quán)利的確定性較弱。由 于商業(yè)秘密依靠保密加以保護(hù)，不像專利權(quán)那

14、樣事先就明確權(quán)利的范圍，只有在侵害商業(yè)秘密行為發(fā)生后, 通過權(quán)利人的主張和證明，以及法院審理和裁判，才能于事后對商業(yè)秘密的內(nèi)容和權(quán)利的歸屬加以明確。 三是保護(hù)的范圍較寬而要求相對較低。商業(yè)秘密并不限于技術(shù)信息，經(jīng)營信息也可成為商業(yè)秘密。且作為 商業(yè)秘密受保護(hù)的技術(shù)信息也不需要達(dá)到專利所要求的新穎性和創(chuàng)造性的高度。四是對英保護(hù)不受地域和 期限限制。只要信息處于秘密狀態(tài)，則不論何時(shí)何地均可受到保護(hù)。反z, 旦泄密，則再無權(quán)利可言。 因?yàn)樯虡I(yè)秘密具有上述權(quán)利屬性，所以，在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，出于雙方權(quán)利義務(wù)的一致性，并為了維 護(hù)當(dāng)事人利益的平衡，在證明責(zé)任分配問題上不能不合理地加重被控侵權(quán)人的證明責(zé)

15、任。三、商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人必須就合法擁有商業(yè)秘密等相關(guān)方而進(jìn)行舉證（一）權(quán)利人合法擁冇商業(yè)秘密的證明首先，有關(guān)商業(yè)秘密權(quán)利保護(hù)范圍的證明。商業(yè)秘密權(quán)利人提起訴訟，應(yīng)當(dāng)提供商業(yè)秘密的載體，固 定英主張的商業(yè)秘密的范圍或者秘密點(diǎn)，也就是商業(yè)秘密權(quán)利人請求保護(hù)的技術(shù)信息與公知公用信息的區(qū) 別點(diǎn)。如商業(yè)秘密系由若干部分組成的，權(quán)利人應(yīng)明確整體或組成部分是商業(yè)秘密抑或整體與組成部分均 是商業(yè)秘密，而不能只籠統(tǒng)地提出商業(yè)秘密而不陳述具體內(nèi)容，或者將英自稱采取了保密牯施的一堆信息 不加甄別地作為商業(yè)秘密提交法院請求保護(hù)。如果當(dāng)事人不能說明商業(yè)秘密點(diǎn)的名稱及范圍，法庭應(yīng)拒絕 支持其實(shí)體請求。其次，有關(guān)

16、不為公眾所知悉的證明。解釋第9條將“不為公眾所知悉”解釋為“有關(guān)信息不為其 所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”。這意味著“不為公眾所知悉”應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備不為“普遍知 悉”和“并非容易獲得”兩個(gè)具體條件。第一，“不為公眾所知悉”具有相對性，即只要在相關(guān)技術(shù)或者 經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)不為相關(guān)人員普遍知悉即可，且允許權(quán)利人在采取保密措施的悄況下讓有必耍知道商業(yè)秘密的 人員知悉，而不是除權(quán)利人以外的任何人都不能知道。笫二，一項(xiàng)信息要構(gòu)成商業(yè)秘密，不僅耍處于一般 的保密狀態(tài)，而fl獲得該項(xiàng)信息要冇一定的難度，這樣才符介商業(yè)秘密的秘密性要求。例如，那些相關(guān)人 員不需要?jiǎng)?chuàng)造性勞動，僅僅是經(jīng)過一定的聯(lián)想即能獲得的信息

17、，就是容易獲得的信息。不為公眾所知悉是一個(gè)消極事實(shí)，被控方否認(rèn)或以公知抗辯的，由被控方對該信息屬于公知信息承擔(dān) 舉證責(zé)任。為便于掌握和具體認(rèn)定，在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)和借鑒國外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，解禪第9條第2款具 體列舉了屬于公眾知悉的信息的6種情形，即：該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的-般常識或者行 業(yè)慣例;該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾通過觀察 產(chǎn)品即可直接獲得;該信息己經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露;該信息已通過公開的報(bào)告會、展覽 等方式公開;該信息從其他公開渠道可以獲得;該信息無需付出一定的代價(jià)而容易獲得?，F(xiàn)實(shí)?；钪写罅康男畔㈦m然事實(shí)上沒有引

18、起人多數(shù)人的注意，但客觀上已經(jīng)處于一-種可以從公開、正 當(dāng)渠道獲得的狀態(tài)，這些信息也是公知信息，絕大多數(shù)公知信息以這種形態(tài)存在。訴訟屮，被控方可以就 權(quán)利人主張的商業(yè)秘密圍繞是否具備上述6種惜形展開舉證。但是，在某些情況下，被控方提供的證據(jù)材 料直接載明的信息涉案商業(yè)秘密不盡相同，法院應(yīng)對兩者進(jìn)行對比判斷，結(jié)合所涉商業(yè)秘密的地域性利 行業(yè)特點(diǎn)，審查兩者是否存在最低限度的區(qū)別或者新意。此吋，被控方除了盡可能提供比對證據(jù)外，還要 充分闡述該商業(yè)秘密與這些證據(jù)載明的公知信息實(shí)質(zhì)相同。如果涉及以常人經(jīng)驗(yàn)難以認(rèn)知的技術(shù)問題，可 以借助專家證人或?qū)I(yè)鑒定來證明該信息已是行業(yè)內(nèi)通用技術(shù)8。第三，有關(guān)“能為權(quán)

19、利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”的證明。解釋第10條將“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”解釋為“有關(guān)信息具有現(xiàn)實(shí)的或者潛 在的商業(yè)價(jià)值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢”。首先，總體上講，“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性” 是對商業(yè)秘密的價(jià)值性要求。就實(shí)用性而言，它也是相對的，通常是指對權(quán)利人有應(yīng)用價(jià)值，但并不排除 對權(quán)利人已無應(yīng)用價(jià)值而對競爭對手仍然有應(yīng)用價(jià)值。如權(quán)利人在研發(fā)過程中的試驗(yàn)失敗記錄，對于權(quán)利 人來講已無應(yīng)用價(jià)值，但如果被競爭對手獲得，就可以少走彎路，減少損失，可以說對于競爭對手仍然有 應(yīng)用價(jià)值。因此保持其秘密性，可以為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢，仍應(yīng)按商業(yè)秘密予以保護(hù)。其次，商業(yè)秘密 的價(jià)

20、值性包括現(xiàn)實(shí)的價(jià)值性和潛在的價(jià)值性。前者涉及可以現(xiàn)實(shí)地直接應(yīng)用的信息;后者涉及雖不能現(xiàn)實(shí) 地丿應(yīng)用，但將來可以丿應(yīng)用的信息，如階段性研發(fā)成果等。實(shí)用性和價(jià)值性是商業(yè)秘密最重要的構(gòu)成要件，從理論上講，舉證責(zé)任在權(quán)利人。權(quán)利人必須證明其 主張的商業(yè)秘密能夠給白己帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益。該項(xiàng)證據(jù)的實(shí)質(zhì)在于表明技術(shù)信息或經(jīng)營信 息具有確定性，是完整的可應(yīng)用的方案，而不是人概的原理或抽象的概念。然而，由于原被告雙方在訴訟 前己形成事實(shí)上的競爭關(guān)系，包括使用、牛產(chǎn)和銷售，所以，在審判實(shí)踐小，關(guān)于商業(yè)秘密具有實(shí)用性和 價(jià)值性往往都是顯而易見的事實(shí)，無須權(quán)利人再作證明。第四，有關(guān)已采取“保密措施”的證明

21、。商業(yè)秘密既然是通過自己保密的方式產(chǎn)生的權(quán)利，倘若當(dāng)事人自己都未采取保密措池，就沒冇必要給 了保護(hù)。這是保密措施在商業(yè)秘密構(gòu)成屮的價(jià)值所在。解禪第11條第1款將“保密措施”解釋為“權(quán) 利人為防止信息泄漏所釆取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施”。這里為所采取的保密措 施設(shè)定了一個(gè)程度上的要求，即所采取的保密措施應(yīng)當(dāng)達(dá)到合理的程度，而合理的程度則是指“與其商業(yè) 價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的”、達(dá)到足以防止信息泄漏的程度的保帑扭施。簡言z,達(dá)不到合理程度的保密 措施，或者忽視保密對象商業(yè)價(jià)值的具體情況，一律要求權(quán)利人采取程度過高的保密措施，都是不適當(dāng)?shù)摹＿@就是木條規(guī)定要求采取合理保密措施的法律

22、意義所在。解釋第11條第2款還對認(rèn)定保密把詭介理性的考慮因素進(jìn)行了規(guī)定。這些因素包括所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程 度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等。為了便于司法實(shí)踐中的貝體認(rèn)定，防止實(shí)踐中對保密措施認(rèn)定過于嚴(yán)格，解釋根據(jù)經(jīng)濟(jì)半活和商 業(yè)秘密案件的實(shí)際情況以及審判經(jīng)驗(yàn)，在第11條第3款對可以認(rèn)為權(quán)利人采取了保密抬施的具體情形進(jìn) 行了列舉，包括：（1）限定涉密信息的知悉范i韋i，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；（2）對于涉密信息 載體釆取加鎖等防范措施；（3）在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志；（4）對于涉密信息采用密碼或者代碼； （5）簽訂保密協(xié)議；（6）對于涉密的

23、機(jī)器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；（7）確保信息 秘密的其他合理措施。所列舉的7種情形，是對我國商業(yè)秘密審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和提升。值得注意的是，所 列舉的這些具體的保密措施，都應(yīng)當(dāng)達(dá)到在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的要求，這是認(rèn)定的前提條 件。當(dāng)然，司法實(shí)踐中，有些信息原屬于商業(yè)秘密，但因權(quán)利人加蓋“解密”、“作廢”等標(biāo)識而解除保 密措施的，不再是商業(yè)秘密;雖未正式解除保密措施，但己以廢紙垃圾等方式進(jìn)行處理的，也可以視為解 除了保密措施。權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對其釆取了上述保密措施承擔(dān)舉證責(zé)任。權(quán)利人必須證明所采取的保密措施在當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)?特定的情況卞是合理和恰當(dāng)?shù)?。法律并不限定保密描施的種類

24、，也不要求保密措施萬無一失，只要權(quán)利人 對商業(yè)秘密采取的保密措施客觀上能為相對人識別出來即nj。但僅在有關(guān)材料上蓋上“秘密”字樣或在資 料室門上寫有“閑人不得入內(nèi)”，而他人能在毫無阻攔的情況下輕易接觸到該材料，那么，這樣的保密措 施應(yīng)被認(rèn)定為不介理和不恰當(dāng)?shù)?。（二）被控方存在侵?quán)行為的證明首先，權(quán)利人應(yīng)取得被控方獲取、使用、披露其信息的證據(jù)。同其他知識產(chǎn)權(quán)案件一樣，由于受取證 手段的限制，權(quán)利人完全靠h療能力難以獲取這方面直接、確鑿的證據(jù)，往往需要求助于法院，由法院采 取訴前或訴訟中的證據(jù)保全、現(xiàn)場勘驗(yàn)等措施取得證據(jù)。但這并不意味著可以減免權(quán)利人提供被控方存在 侵權(quán)行為的證據(jù)的責(zé)任。法院接受權(quán)

25、利人請求，在做出取證決定前，衡量權(quán)利人是否提供了初步證據(jù)的標(biāo) 準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是權(quán)利人是否有合理的懷疑。只有對權(quán)利人的請求做出上述審查和限制吋，才有可能既充分保護(hù)權(quán) 利人的合法利益，又冇效防止侵害無辜者的權(quán)利。其次，權(quán)利人應(yīng)將被控人的信息與自己的商業(yè)秘密進(jìn)行比較，判斷一致性。這種一致性不一定是完全 相同，但至少達(dá)到實(shí)質(zhì)相似的程度?！八^'相似'，就是指侵權(quán)人非法接觸得到的權(quán)利人商業(yè)秘密在侵 權(quán)人的經(jīng)營活動屮表示得非常接近。侵權(quán)人采用不正當(dāng)手段接觸權(quán)利人的商業(yè)秘密，其目的只有也只能有 一個(gè)，就是將權(quán)利人的商業(yè)秘密用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，為占己的牛產(chǎn)經(jīng)營活動帶來經(jīng)濟(jì)利益。因此，我們可 以這樣認(rèn)為，

26、'接觸'是手段，'相似'是目的，'接觸相似是判斷侵犯商業(yè)秘密的基本要求?！?9 所以，在侵犯商業(yè)秘密訴訟屮，權(quán)利人的舉證責(zé)任包括證明口己擁有某項(xiàng)商業(yè)秘密，侵權(quán)人打口己z間存 在某種形式的非法接觸，儀權(quán)人在經(jīng)營活動小使用了接近或非常接近日己的商業(yè)秘密。由于商業(yè)秘密范圍 非常廣，對于承辦案件的法官來說可能是隔行如隔山，難以獨(dú)立做出判斷。在實(shí)踐小，法院應(yīng)就具體的技 術(shù)問題請求或委托有關(guān)專業(yè)部門進(jìn)行技術(shù)鑒定，專家在對雙方的技術(shù)作充分比對后會做出一個(gè)鑒定結(jié)論。 專家在鑒定結(jié)論小僅把哪些技術(shù)特征相同、哪些不同以及在技術(shù)上的關(guān)聯(lián)特性一一列出，供法院判斷。另 外，在確證被告使用了不正當(dāng)手段的情況下，應(yīng)當(dāng)注意鑒別兩種信息的差異