關于行政資訊公開(1)

1、關于行政資訊公幵(1)行政資訊公開何以重要？行政資訊公開界說行政資訊是行政主體在行使職權(quán)過程中所形成的各種 “記錄”，它包括筆錄、書信、書籍、圖片、刻印、照片、 微縮影片、錄音帶、可以機器讀出的記錄與其他非具有固定 形式或特征的文件資料及記錄影印或復制的各種信息。行政 資訊公開是行政主體根據(jù)職權(quán)或者行政相對人請求，將行政 資訊向行政相對人或者社會公開展示，并允許查閱、摘抄和 復制。專制政府的習慣于秘密行政的各種制度顯然排斥了公 民對國家事務有知的權(quán)利，相應地，行政資訊公開也就無從 談起。凡是民主制度比較發(fā)達的國家，一般都承認公民有要 求政府公開資訊的權(quán)利。從歷史上看，瑞典于1 766年通過 新

2、聞自由法承認公民有請求政府公開資訊的權(quán)利。美國 在1946年行政程序法中也作出相應的規(guī)定。但因該法規(guī)定， 行政機關為了 “公共利益”或者有“正當理由”，可以拒絕 提供行政資訊，所以它受到了社會民眾的強烈指責。在這樣 的背景下，美國于1966年制定了 “資訊自由法”。即便如此， “美國在行政公開方面的立法比其它西方國家早，而且更為 完備，在一定程度上對其他西方國家起了示范作用?！?1至 今，法國、日本、加拿大、澳大利亞、中國臺灣等國家和地 區(qū)實施了有關行政資訊公開的立法。2行政資訊公開之所以成為20世紀行政法發(fā)展的一個重 要主題，成為法治社會普遍關注的一個話題，至少與下列幾 個方面的因素有關：1

3、. 公民知情權(quán)獲得了憲法確認。2 0世紀50年代之前， 公民知情權(quán)在憲法上沒有獲得應有的地位，被排除在基本權(quán) 利之外。1946年聯(lián)合國大會通過的第59號決議宣布知情權(quán) 為基本人權(quán)之一。1948年聯(lián)合國通過的世界人權(quán)宣言第 19條進一步規(guī)定，人人享有通過任何媒介尋求、接受和傳遞 消息的自由。而當時的西德基本法則在第5條第1項以“自 由地從一般可允許的來源獲得消息的權(quán)利”之表述，確立了 知情權(quán)為公民基本權(quán)利之一。且西德基本法第1條第3項的 規(guī)定：“基本權(quán)利作為可直接實施的法律，使立法、行政和 司法機關承擔義務?！敝螅S多國家的憲法也直接或者間 接地確認了作為公民基本權(quán)利之一的知情權(quán)?！岸?zhàn)之后，

4、 憲法基本權(quán)利具有直接效力即可以作為司法判斷的依據(jù)在 發(fā)迗國家已少有例外，且許多第三世界國家也群起效法。時 至今日，基本權(quán)利的直接效力已成為世界性的一項憲政慣 例?！?3在這樣的背景下，行政機關公開資訊成了法律上的 義務，成為公民可以直接請求的權(quán)利。2. wto對各國政府經(jīng)濟管制的沖擊。wto以貿(mào)易自由化 為理念，以克服貿(mào)易壁壘為目標，實現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。為 此，wto要求各成員方必須將有關貿(mào)易的法律、法規(guī)、政策 及司法判決和行政裁決等必須迅速加以公開，以確保各成員 方之間貿(mào)易行為的可預測性、穩(wěn)定性，從而確立了透明度原 則。“wto透明度原則與行政法上的信息公開原則異曲同工。 透明度原則雖然只

5、是一項程序性要求，直接促成了各國外貿(mào) 行政法共同朝著程序公開的方面發(fā)展，但透明度原則對于各 國外貿(mào)行政法趨同的推動意義卻不限于程序，還包括實體。 因為無論外貿(mào)行政法的實體部分還是程序部分都要符合透 明度要求。這就使得各國既有的未公布的作為秘密武器 使用的大量內(nèi)部規(guī)則失去正當性，并因不便于公布從而不再能夠一如既往地影響國際貿(mào)易?！?13. 政府丑聞迭出引發(fā)民眾資訊公開的強烈要求。20世 紀以來，在西方法治相對發(fā)達的國家中，涉及到政府腐敗的 各種丑聞不斷曝光，從而引發(fā)了社會民眾對行政資訊公開的 強烈要求。如日本1972年發(fā)生外務省關于沖繩返還密約公 文電報的泄露事件。以此為契機引發(fā)了對國民“知的權(quán)

6、利” 的議論。同年田中首相的金庫問題、1976年的洛克希德飛機 公司行賄事件、1979年鐵路集團等特殊法人公費不當支出問 題等，是引發(fā)日本行政資訊公開法制定的社會原因。在美國， 雖然其法制相對比較完善，但政治丑聞依然時有發(fā)生。因此， “美國人有一種特別的政治觀念，認為公開可以作為限制行 政的一種手段。陽光是最好的消毒劑，一切見不得人的事情 都是在陰暗的角落里干出來的?！?2作為公民憲法基本權(quán)利的具體化，行政資訊公開制度承 載了這一重任。雖然行政資訊公開具體制度上的安排因域而 異，但其所蘊含的法律意義是不言而喻的：1. 落實公民憲法的基本權(quán)利。憲法雖然具有最高的法 律效力，但它是否具有直接的法律

7、效力呢？這仍然是憲法學 上有爭議的問題?！爸苯拥姆尚ЯΑ币馕吨梢匀缑穹?、 刑法、行政法那樣作為處理個案的依據(jù)，而不需要通過部門 轉(zhuǎn)換。雖然這樣的做法可以拉近憲法與公民的距離，但是也 存在著憲法喪失其最高法律效力的危險。因此，在相關法律 制度并不完善的情況下，那么，通過行政法將公民憲法上的 基本權(quán)利具體化應是一種較好的保障路徑。正如王名揚教授 所說：“憲法是關于國家機構(gòu)的組織的法律，是靜態(tài)的法； 行政法是關于國家機構(gòu)的活動的法律，是動態(tài)的法。這個定 義雖然有缺點，但基本上正確?！?3這充分說明了行政法對 憲法實施的重要地位。就知情權(quán)與行政資訊公開法之間的關 系而言，行政資訊公開表迗了它對公

8、民知情權(quán)的保障。澳大 利亞墨爾本大學法學院教授邁克爾.克羅姆林對此有如下恰 如其分的認識：“情報自由法并不是迗到政府公開和責任政 府、傳播情報和保護隱私的目的的唯一辦法。它的重要性在 于：它提供了一項有執(zhí)行力的獲得政府情報的權(quán)利。它使得 公眾根據(jù)法律可以接觸到那些以前只能依從政府的自由裁 量決定的情報?！?4通觀我國法制建設的現(xiàn)狀，以行政資 訊公開法將公民憲法上的知情權(quán)加以細則化、程序化，是符 合我國法制建設的具體國情的。2. 提升政府整合社會的能力。政府整合社會的能力并不必然取決于法律授予其權(quán)力的大小，在許多情況下，政府 的社會形象與親和力是具有決定性的。而這樣的政府必須能 公開其行政權(quán)力行

9、使所依賴的資訊，讓公民有參與其行政權(quán) 行使過程的機會。行政資訊公開可以“用一個更具有現(xiàn)代意 義的術語來替代，即透明度，它是作為真正的行政公正的先 決條件；沒有它真正參與行政決定的作出過程，或者糾正基 于公共利益而作出的專橫決定幾乎是不可能的?！?5然而， “在傳統(tǒng)社會，政策參與對公眾來說是一種奢侈品，他們很 多時候是被排除在外的。在中國，民可使由之，不可使知 之成為千代古訓。在這種情況下，民眾的參與充其量經(jīng)過 君臣的私訪來實現(xiàn)，而這又是官方懼怕水可覆舟之后果 而采取的預應措施?！?6歷史也證明，傳統(tǒng)社會中的政府雖 然擁有可以支配個人一切的巨大權(quán)力，但其整合社會的能力 卻是很弱的。這一點麥迪遜早

10、已看到：“如果一個全民政府 沒有全民信息，或者說缺乏獲取這種信息的途徑，那么它要 么是一出鬧劇的序幕，要么就是一出悲劇也可能兩者都 是?！?7因此，一個沒有社會民眾支持的政府是沒有足夠的 能力整合社會的，而要獲得民眾的支持必須開放政府。1967 年6月美國司法部就情報自由法發(fā)表的一份說明書中， 司法部部長克拉克說“如果一個政府真正地是民有、民治、 民享的政府的話，人民必須能夠詳細地知道政府的活動。沒 有任何東西比秘密更能損害民主，公眾沒有了解情況，所謂 民治，所謂公民最大限度地參與國家事務只是一句空話。如 果我們不知道我們怎樣受管理，我們怎么能夠管理自己 呢？ ” 13. 匹配行政程序立法。行

11、政程序法系一國行政程序的 基本法，其基本任務往往是確立有關行政程序的基本原則和 基本制度，而這些內(nèi)容往往需要通過相應的立法加以進一步 落實。結(jié)果是，一國的行政程序法總是由一部行政程序法典 匹配若干單行的行政程序法構(gòu)成。如美國在制定了行政程序 法后，又分別制定了資訊公開法(freedomof informationact, 199 6)、隱私權(quán)法(privacya ct, 1974) 和政府陽光法。日本在1993年制定了行政程序法之 后，也在1998年制定了行政資訊公開法。我國的臺灣地 區(qū)在1998年制定了行政程序法之后，在2000年公布了 行政資訊公開辦法。行政資訊公開法是行政程序法所確 立的

12、行政公開原則和聽證制度的具體化，是行政程序法典之 下的一部重要的單行行政程序法。我國雖然沒有制定行政程 序法典，但可以肯定我們也會步入這一行政程序立法的發(fā)展 的基本規(guī)律。行政資訊公開的范與方式行政資訊公開的范綜觀世界各國中已制定的行政資訊公開法，對行政資訊 公開的范圍基本上都遵循了 “公開為原則，不公開為例外” 的基本原則。之所以確立這一基本原則，是“因為行政資訊 是由公民交納的稅金而形成，應當屬于公共財產(chǎn)，因此應當 開放給公民使用，不應當由政府機關封存、廢棄或處置?！?2在這一基本原則的指導下，各國立法首先是以列舉的方 式確定行政資訊不公開的范圍，而將沒有列入的行政資訊全部劃入可以公開的范3

13、其次在決定某一行政資訊是否可以公開時，將行政機關的裁量權(quán)的自由度盡可能收縮到最 小程度，防止行政機關通過自由裁量權(quán)裁剪公民的知情權(quán)。 4以下著重討論行政資訊不公開的范e確定行政資訊不公開范圍的立法目的不應定位于提升行政機關行使職權(quán)的效率，而應當是最大限度地保證公民憲 法上知情權(quán)的實現(xiàn)，盡可能減少秘密行政。雖然公共利益對 于每一個人來說都是必不可少的，但是一味強調(diào)個人利益要 服從公共利益在道義上也是不具有正當性的。因此，通過立 法的技巧平衡行政資訊公開中的個人利益與公共利益是一 項極其重要的立法政策?！叭欢裰髡蔚奶攸c是在這種 平衡中，盡量擴大公民對行政的參與和監(jiān)督權(quán)利，限制官僚 秘密活動的

14、范圍?！?5根據(jù)上述論及的確定行政資訊公開的基本原則和不公 開的立法目的，我以為行政資訊不公開的范圍可以作如下界 定：1. 國家秘密。國家秘密是關系國家的安全和利益，依 照法定程序確定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的 事項。6國家秘密之所以納入不公開的范圍，是因為這類 資訊公開可能對國家安全、公共利益產(chǎn)生無法預測的負面影 響，從而不利于國家法律、政策的順利實施。因此，在各國 的行政資訊公開立法中，都首先將國家秘密排除在行政資訊 公開的范圍之外。國家秘密可以進一步細分為如下幾個方面的內(nèi)容：國家事務中的保密資訊；國防、外交事務中的保密 資訊；國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中的保密資訊；科學技術發(fā)展中 的

15、保密資訊；維護國家安全的保密資訊。其他法律中規(guī)定應 當保密的資訊。1但這里的“法律”應當限于代議制機關 制定的規(guī)范性文件。2. 個人隱私?，F(xiàn)代行政機關因社會發(fā)展的需要致使其 行政權(quán)日益擴大。它在糾正社會和經(jīng)濟的弊病的同時，也進 一步深入到了個人的私生活領域，了解和掌握了大量的個人 隱私，成為行政機關行政資訊的重要組成部分。而電腦廣泛 運用于記載、傳播個人隱私方面行政資訊，使個人隱私權(quán)受 到了前所未有的威脅。在whalenv. roe案中，聯(lián)邦最高法院 大法官stevens就隱私權(quán)的保護發(fā)表了如下判詞：“本院不 是不知道電腦資料庫或其他政府檔案中大量累積的個人資 料對隱私權(quán)的潛在威脅。征收稅負、

16、發(fā)放社會福利津貼、督 導公共健康、指揮軍隊、以及執(zhí)行刑法全部需要有秩序地保 存大量的個人資料，這些資料多半涉及隱私且于揭露時很可 能造成當事人的困窘或傷害。為公共目的而收集或使用這些 資料的權(quán)利通常伴隨著不可非法揭露資訊的法規(guī)上的義務?！?2與此同時，隨著社會的不斷發(fā)展，隱私權(quán)在個人權(quán)利譜 系中顯得越來越重要，諸如個人病歷、身體缺陷、健康狀況、生活經(jīng)歷、財產(chǎn)狀況、婚戀、社會關系，等等，都直接影響 到公民其他權(quán)利的實現(xiàn)。在行政法上，當有關個人隱私的行政資訊成為行政機關 行使職權(quán)的依據(jù)之一時，根據(jù)行政公開原則的要求，行政機 關有義務公開其行使職權(quán)的依據(jù)。但是，行政機關主動或者 經(jīng)請求對第三人公開了

17、有關個人隱私的行政資訊，雖然滿足 了行政公開的要求，但個人隱私權(quán)已受到侵害。以損害他人 利益來滿足某人權(quán)利的需要，顯然不具有法律正當性。任何 權(quán)利主體都有權(quán)禁止他人利用其個人隱私謀取利益。因此， 有關個人隱私的行政資訊公開必須受到限制。當然，行政法 上有關個人隱私的行政資訊并不是絕對不能公開。我們知道， 隱私權(quán)是保護公民有權(quán)維護自己的私生活秘密不為他人了 解，防止任何人非法侵犯。而知情權(quán)則在于保障公民知的權(quán) 利，因此這種權(quán)利之間存在不可避免的沖突。解決此沖突的方法是，“在行政機關認定個人的隱私權(quán)存在以后，就應當 平衡個人隱私的利益與公開后所帶來的社會利益孰輕孰重， 并不是說任何侵犯個人隱私權(quán)的

18、事項都不能公開，只有明顯 地不正當?shù)厍址競€人隱私權(quán)時候，才可以拒絕公開個人隱 私。” 33. 商業(yè)秘密。商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施 的設計資料、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理 訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略等技術信息和經(jīng)營信 息。4商業(yè)秘密具有經(jīng)濟利益性，私人嚴守商業(yè)秘密是基 于維護自身利益的需要，但是，行政機關在對市場進行管制 時，依職權(quán)可以獲取私人擁有的商業(yè)秘密。同時，私人請求 行政機關提供服務時通過登記報表也會將有關商業(yè)秘密報 告給行政機關，因此商業(yè)秘密成了行政資訊的一部分。私人固守商業(yè)秘密的主要目的是獲得市場競爭

19、的有利 地位。市場經(jīng)濟是一種競爭性的經(jīng)濟，通過公平競爭實現(xiàn)社 會資源的合理配置。然而，只有在法律規(guī)范下的競爭才是公 平的、有效率的。作為行政資訊的商業(yè)秘密如果被公開，那 么市場經(jīng)濟公平競爭將不復存在，通過獲取他人商業(yè)秘密謀 取利益的行為必將使市場喪失信用，危及市場秩序的正常發(fā) 展。因此，當公民請求行政機關公開涉及商業(yè)秘密的行政資 訊時，“行政機關必須證明，如果公開私人提供的某項商業(yè) 或金融信息，會導致提供信息的人在商業(yè)競爭中處于重大的 不利地位，競爭的對手由于從行政機關提供的文件中，知道 他本不知道的情況，會得到很大的利益。如果私人向行政機 關提供的信息已為社會一般人所知悉，或者已為競爭對手所

20、 知悉，行政機關公開這項信息對提供信息的人沒有損害時， 則行政機關在有人要求得到這項信息時，不能拒絕公開。”1行政資訊公開的方式1. 依職權(quán)公開。行政資訊依職權(quán)公開是指行政機關在 沒有任何人的請求下，主動將其所擁有的行政資訊根據(jù)法定 的方式向社會公開。根據(jù)行政資訊的內(nèi)容不同，依職權(quán)公開 可分為兩種不同的方式。第一種方式是行政機關必須將行政 資訊公布于某一法定的、連續(xù)公開出版的刊物上，以便讓公 眾便利地了解、知悉。如美國情報自由法規(guī)定諸如機關 組織、職能、工作方法以及實體規(guī)則、政策和影響公眾權(quán)利 的法律解釋等，必須公布在聯(lián)邦登記上。2我國國務院制 定的行政法規(guī)其法定公布的刊物是“國務院公報和在全

21、國范 內(nèi)發(fā)行的報紙”。3國務院部門制定的部門規(guī)定其法定 公布的刊物是“部門公報或者國務院公報和全國范圍內(nèi)發(fā)行 的有關報紙” 4這一類行政資訊對公民參與國家和社會事 務管理具有重大的影響，正如王名揚教授所說：“公布這些 文件的目的是讓公眾知道怎樣對行政機關提出意見和請求， 行政決定由誰作出，在什么地方作出，根據(jù)什么程序作出， 以及行政機關一般性的政策和法規(guī)等最基本的問題。” 5第 二種方式是行政機關將行政資訊以其他方式公布于社會。如 公眾需要了解這方面的行政資訊即可便捷取得。這類行政資 訊對于公眾的重要性不如前者，且數(shù)量巨大，用第一種方式 公開將給政府增加一定的財政負擔。因此，不少國家采用將 行

22、政資訊放置公共場所供公眾查閱、復制。如上海市人民政 府將政府公報放置指定的郵政局、書店和書報亭。620世 紀后期英特網(wǎng)的發(fā)展與普及，政府已開始通過網(wǎng)站公開行政 資訊，產(chǎn)生了良好的社會效果。7wto規(guī)則中的透明度原則要求各成員方必須公布正式實 施的與進出口貿(mào)易有關的法律、法規(guī)、政策、以及普遍適用 的司法判例和行政裁決。作為一個法律制度，透明度的主要 功能是規(guī)定成員方政府的公布和通知義務，使各成員方貿(mào)易 管理制度具有透明度。因此，wto規(guī)則對國內(nèi)法上的行政資 訊公開制度的完善也會產(chǎn)生積極的推進作用。2. 依申請公開。行政資訊依申請公開是指因行政相對 人提出申請，行政機關公開其指定的行政資訊，供行政

23、相對 人復印、摘抄、查閱。凡是依職權(quán)公開的，且屬于法定可以 公開的行政資訊，都是依申請公開的行政資訊。如下依申請 公開的三個問題必須進一步明確：因這類行政資訊數(shù)量巨大 變動頻繁，行政相對人在請求公開的申請中應當合理地說明 需要的文件，使行政機關盡快知道該文件所在地方，并及時 提供給申請人。行政機關可以收取必要的費用。如美國在依 請求公開行政資訊中，依法可以向申請人收取檢索費、復制 費和服務費。但如果申請人是為了公共利益而請求公開行政 資訊的，可以提出減免費用的申請。8行政機關拒絕行政 相對人公開行政資訊的申請，申請人可以請求司法救濟，如 美國。不過，也有國家如挪威行政公開法規(guī)定，此類行政爭 議

24、是通過行政申訴解決。9 與依職權(quán)公開行政資訊相比， 依申請公開的行政資訊對于個人來說更重要。因此，設計一 個合理的程序構(gòu)成了依申請公開行政資訊的重要內(nèi)容。三、中國行政資訊公開的相關問題（一）兩則“奇聞”引發(fā)的問題之一：據(jù)南方周未2000年10月12日報道，中共江 西省委農(nóng)工委機關雜志農(nóng)村發(fā)展論叢雜志社，以2000 年增刊的形式，出版了書名為減輕農(nóng)民負擔工作手冊。不 到半個月，賣了近12000冊，遍布江西省11個地區(qū)，購書 者幾乎全都是農(nóng)民。8月11日，雜志社突然接到一個通知: 停止銷售，并收回已售的書。有關部門依據(jù)購書農(nóng)民的登記 地址，分頭下鄉(xiāng)，“不惜一切代價”收回手冊；而一些地 方政府部門包

25、括公安機關也接到指令，要求“挨家挨戶”收 回手冊，不可遺留。他們的口號是“書賣到哪里，影響 消除到哪里?！钡?月底，有11000余冊減輕農(nóng)民負擔手冊在農(nóng)村走了后又被送回南昌，存在倉庫等待銷毀之二：據(jù)重慶晚報2001年5月30日報道，巫溪縣 通城區(qū)通城鄉(xiāng)清池村農(nóng)科社農(nóng)民馬絆銀看到人民日報刊 登的中共中央、國務院“關于切實做好減輕農(nóng)民負擔工作的 決定”后，認為當?shù)卣哪承┦召M顯然與“決定”內(nèi)容背 道而馳。于是，馬絆銀和胡紹銀將報紙拿到巫溪縣城去把字 號打大，復印8份拿回來分給大家，每人分攤費用元。巫溪 縣通城區(qū)政法書記喬寧看到這份復制件后，稱“這文件是假 的，是黑傳單。”幾天后，馬絆銀被“請”進

26、派出所。之后 巫溪縣文化局發(fā)出2000年001號文化行政處罰決定書， 稱“馬絆銀、胡紹銀未經(jīng)批準，擅自從事出版物的復制、銷 售活動，違反有關規(guī)定，決定對其處以1500元罰款，并沒 收其所有非法出版物?！眲倓偛饺?1世紀的中國突發(fā)的這兩起涉及行政資訊公 開的案件，至少透露出如下幾個信息：1.作為弱勢群體的農(nóng)民不能平等地獲取行政資訊。自 古以來，作為農(nóng)業(yè)大國的中國農(nóng)民一直是弱勢群體，即使在 新中國建立之后依然如此。雖然在法律上農(nóng)民、工人、干部、 軍人、商人等具有平等的地位，但事實上農(nóng)民始終處于社會 的底層，無法與其他身份的公民同享法定的自由和權(quán)利。雖 然近幾年一些政策的出臺改善了農(nóng)民的政治、經(jīng)濟地

27、位，但 農(nóng)民作為弱勢群體的生存狀態(tài)依然沒有獲得根本性的改變。 上述兩則“奇聞”中，農(nóng)民只是想了解國家公開的關于他們 稅費負擔的一些法規(guī)政策，卻付出了被剝奪人身自由的沉重 代價。對如此無法無天的政府行為，農(nóng)民是沒有任何自衛(wèi)的 力量的。這究竟是什么原因使農(nóng)民這個占了國家人口三分之 二的弱勢群體那么無助？法國思想家托克維爾在枰擊舊制 度如何欺壓百姓時說道“舊制度的這個政府，如同我說過的 那樣，在那些高居人民之上的人面前是那樣溫良恭儉讓，當 它對下層階級尤其是對農(nóng)民下手時，卻常常是冷酷無情，并 且總是猝不及防?！彪m然我們的政府是人民政府，但是有的 地方政府官員卻早異化為人民的對立面了。12.專制治理的

28、人治觀念從根本上否定了農(nóng)民獲取行政 資訊的權(quán)利。縣、鄉(xiāng)兩級政府的行政機關領導和其他工作人 員有多少人真正認識到“依法治國”的核心是治官而不是治 民？從叫喊遍了神州大地的“依法治縣”、“依法治鄉(xiāng)”、“依 法治林”等口號聲中，我們是不難找到這個問題的正確答案。 既然農(nóng)民成為被治的對象，成為行政權(quán)任意支配的客體，那 么他們還有什么必要了解行政資訊呢？況且，農(nóng)民了解更多 的行政資訊，就可能不再聽話了，變成難管的“刁民”。于 是對農(nóng)民封鎖行政資訊是防止“刁民”向政府發(fā)難的最好途 徑。這就不難理解有的地方政府竟然動用專政工具對付農(nóng)民 的正當要求的行動了。3. 現(xiàn)行行政體制上的弊端給農(nóng)民獲取行政資訊設置重

29、重障礙。改革開放極大地促進了經(jīng)濟體制市場化的改革，但 現(xiàn)有的行政體制卻在民主化改革進程中依然步履艱難。長期 以來政府一直是國家和社會信息的壟斷者，占有百分之九十 以上的信息資源，我們各種制度的設計是為了保密而不是公 開。目前政府提出的行政公開基本上還停留在簡單的“政務 公開”層面，如政府上網(wǎng)工程是當成形象工程展示政府形象， 很多時候公開的僅僅是老百姓本來就知道的東西。這與中國 歷史文化中“法藏官府，威嚴莫測”的傳統(tǒng)顯然是有關的。 另外，縣、鄉(xiāng)兩級領導的任用對于廣大的農(nóng)民來說基本上沒 有發(fā)言權(quán)，從而形成了事實上的領導干部對上不對下的負責 體制。在穩(wěn)定壓倒一切的口號下，在一些地方領導看來，讓 農(nóng)民

30、知道更多的行政資訊是自找麻煩。農(nóng)民知道得越少，他 們的“位子”就越穩(wěn)固。因為他們的“位子”并不是以公眾 的信賴與忠誠為基礎的。因此，在現(xiàn)有的行政體制下農(nóng)民了 解行政資訊的渠道是很少的，即使有也時常梗塞。作為弱勢群體的農(nóng)民在獲取行政資訊上的困難，并不能 反證其他社會階層的公民可以輕松地獲取自己需要的行政 資訊，保守秘密法、檔案法等法律的規(guī)定已成為我國 公民獲取行政資訊的法律障礙。迄今為止的不少立法在指導 思想上仍是強調(diào)保守國家秘密。如對互聯(lián)網(wǎng)絡的規(guī)制，我們 制定了一些限制上網(wǎng)瀏覽、限制網(wǎng)絡發(fā)布信息的法規(guī)，但卻 沒有信息公開法。各級政府對行政資訊公開基本上都是多一 事不如少一事，不是能公開就公開，

31、而是能不公開就不公開。 雖然現(xiàn)在報刊上經(jīng)常在宣傳各種“公開”制度，如政務公開、 村務公開，審務公開、檢務公開等，但問之何謂“公開”則 說不出個所以然。其實靜下來認真檢視一下這種“公開”制 度，實際是一種自我宣傳或者是應付上級領導的要求罷了。 目前一些行政機關建立的“二公開一監(jiān)督”的辦事制度，似 乎是一種公開、民主的行政程序制度，其實不然，因為它對 違反者并不追究法律責任，更重要的是公民對于違反者的投 訴也無法律保障，況且，行政機關隨時可以收回這一辦事制 度。從本質(zhì)上講，它仍舊是以維護行政權(quán)為核心的一項制度， 是民本思想的一種體現(xiàn)，是開明的專制。這樣的“公開”完 全是一種單方面的行為，而不是公民

32、的一項基本權(quán)利。中國行政資訊公開法的立法或許是受專制流毒影響太久，我們在觀念上總是無法接 受將國家與杜會事務的各種資訊公諸于眾的做法，而對保守 上述資訊的態(tài)度卻總是積極有效的。只要讀一讀現(xiàn)行的保 守國家秘密法和檔案法等法律、法規(guī)，我們就不難發(fā) 現(xiàn)蘊含在這些法條中的“防民”思想。1987年1月27日公 安部曾專門發(fā)文規(guī)定，不宜對收容審查進行公開拫導。1 這里不評判這樣的文件是否涉嫌違反憲法規(guī)定的言論自由 權(quán)，但是，我們必須承認，我們有關行政資訊公開從觀念到 制度嚴重背離的國家性質(zhì)。20世紀90年代后，我們開始學 習外國法治的一些好經(jīng)驗、好制度。如為了反腐敗的需要， 19 95年4月30日中共中央

33、辦公廳、國務院辦公廳關于印發(fā) 關于黨政機關縣級以上領導干部收入申報的規(guī)定的通知 1 997年3月24日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)關 于領導干部報告?zhèn)€人重大事項規(guī)定。雖然這兩個規(guī)定對領 導干部產(chǎn)生了一定的約束作用，但是，由于這些資訊仍處于 國家控制下，公眾無法知情，產(chǎn)生的約束力量必然是有限的， 甚至是流于形式。進入21世紀之后，行政資訊公開可謂是“世界潮流， 浩浩蕩蕩”。xx年1月1日，廣州市政府信息公開規(guī)定一 一中國第一個信息公開的地方政府規(guī)章正式實施。作為 行政法規(guī)的政府信息公開條例也正在起草過程中。作為 行政資訊公開法的“母法”的行政程序法立法，已有專家學 者提出了多迗103條的試擬

34、稿。1這都預示著中國行政資 訊立法時代的到來，而中國加入wto的承諾使行政資訊立法 更顯其迫切性。因此，價值層面上的問題現(xiàn)實已經(jīng)作了很好 的應答，不展開議論也不會妨礙人們對行政資訊公開立法必 要性的認識。然而，我們?yōu)樾姓Y訊公開法的實施準備好條件了嗎? 我以為還沒有。因此我們不妨先做以下幾件事：1. 將知情權(quán)列入公民憲法基本權(quán)利之一。迄今為止的 憲法修正案沒有涉及到公民基本權(quán)利，這顯然與國家以經(jīng)濟 建設為中心有關。但是，隨著公民權(quán)利意識的覺醒與提升， 憲法應當對此及時作出回應。反腐敗成為這幾年社會民眾關 注的熱點正是公民知情權(quán)要求的具體表征。將公民知情權(quán)列 入憲法確認的基本權(quán)利可以為行政資訊公

35、開立法提供憲法 上的正當性。這一點我們在過去的立法中并不重視，雖然我 們的立法照例寫上“根據(jù)憲法，制定本法”，但細究起來很 牽強。盡管這樣的表述事后被學者解釋得那么玄妙，但仍然 讓人無法尋找到憲法的蹤影。這可能也是憲法長期得不到重 視的原因之一。因此，部門法只有扎根于憲法那豐腴的沃土， 才能生長出繁枝密葉。2. 修改保守國家秘密法和檔案法。制定行政資 訊公開法必須處理好的一個基本關系是行政資訊的公開與 保密的關系。與保密有關的保守國家秘密法2和檔 案法3分別制定于上個世紀8 0年代。就立法指導思想而 言，保守國家秘密法是為了保密而不是公開資訊，即使 是檔案法也是如此。如該法第1 9條規(guī)定：“國

36、家檔案館 保管的檔案，一般應當自形成之日起滿三十年向社會開放。 經(jīng)濟、科學、技術、文化等類檔案向社會開放的期限，可以 少于三十年，涉及國家安全或者重大利益以及其他到期不宜 開放的檔案向社會開放的期限，可以多于三十年，具體期限 由國家檔案行政管理部門制訂，報國務院批準施行?！备鶕?jù) 此規(guī)定，即使不是保密檔案，凡是未滿30年的，原則上也 是不公開的。因此，如果要制定行政資訊公開法，必須先解 決這兩部法律中不利于行政資訊公開的規(guī)定。3. 政府治理社會的觀念需作必要的轉(zhuǎn)變。或許是悠久 的專制傳統(tǒng)，或許是計劃經(jīng)濟的內(nèi)在要求，雖然我們也一直 宣傳“人民當家作主”的民主思想，通過“治民”來實現(xiàn)對 社會的管理一

37、直是政府秘而不宣的施政的基本指導思想。欲 “治民”必先“愚民”，只有愚民才能成為“順民”。這樣的 認識在縣、鄉(xiāng)兩級的黨政領導干部中，如巫溪縣通城區(qū)政法書記喬寧這樣的地方黨政領導干部是具有一定普遍性的。如 果我們的政府運轉(zhuǎn)仍然是依靠這樣的地方黨政干部，那么制 定最先進的行政資訊公開法也無濟于事。行政資訊公開對于法治行政的形成確實是一個很關健 的因素，必要的立法是這一因素充分發(fā)揮其作用的前提。而 上述三件事能否做好，對能否成功地進行行政資訊立法確實 具有決定性的作用。1 王名揚:美國行政法，中國法制出版社1995年版， 第935頁。2法國1978年制定了行政和公眾關系法，日本1998 年制定了資訊

38、公開法，加拿大1982年制定了資訊取得 法，澳大利亞1982年制定了資訊公開法，中國臺灣地 區(qū)在2000年也公布了行政資訊公開辦法。3 周永坤：論憲法基本權(quán)利的基本效力，中國法學 1997年第1期。1 袁曙宏、宋功德：wto與行政法，北京大學出版社2002 年版，第 170171 頁。2 王名揚:美國行政法，中國法制出版社1995年版， 第960頁。3 王名揚：英國行政法，中國政法大學出版社1987 年版，第2頁。4 東亞行政法研究會第三屆年會暨行政程序法國際 研討會論文集，第76頁。 5dianelongleyrhod ajames,administrat ivejustice,cavendi shpublishinglimite d, 1999,p6.6莫泰基：公民參與：社會政策的基石，中華書局有限公司1995年版，王思斌序。7麥迪遜1822年8月2日致.巴里的信，轉(zhuǎn)