關(guān)于代位權(quán)的法律沖突及其解決

1、關(guān)于代位權(quán)的法律沖突及其解決摘要我國自合同法施行以來，關(guān)于合 同法的解釋就出臺了許多，其中有學(xué)理解釋和最高 人民法院的司法解釋。這些解釋與法律規(guī)定相沖突的 地方主要是最高人民法院司法解釋對代位權(quán)的效力延 伸，使權(quán)利屬性變更，從而使債的保全轉(zhuǎn)變?yōu)閭膶?現(xiàn)及其將代位權(quán)實現(xiàn)方式限定為金錢給付，與代位權(quán) 設(shè)置的初衷不太相符。文章針對以上問題提出立法建 議。關(guān)鍵詞合同法；代位權(quán)；司法解釋作者簡介肖德芳，宜賓學(xué)院法學(xué)與公共管理系 副教授，四川宜賓644007中圖分類號d236. 6文獻標(biāo)識碼a文章編號1672-2728(2006)08-0136-041999年3月由第九屆全國人民代表大會第二次全 體會議

2、通過了我國法制建設(shè)史上具有里程碑意義的 中華人民共和國合同法(下稱合同法)，這是 我國民事立法史上的一件大事，它吸收了國外不同法 系一些現(xiàn)代的、先進的制度，確立了合同法的新理論 和制度。其中關(guān)于代位權(quán)行使的規(guī)定，突破了原三部 合同法中履行制度只限于相對人之間、欠缺第三人代 為履行制度的做法，填補了法律的空白。這對完善我 國合同法的內(nèi)容和體系，加強對債權(quán)人利益的保護， 對整個社會經(jīng)濟的流轉(zhuǎn)、交易的效率不無裨益。但由 于這是一個新制度，因法條過于簡略，缺乏可操作性， 故出現(xiàn)了最高人民法院關(guān)于適用合同法的司法解釋與 合同法原意的沖突。筆者認(rèn)為，這些沖突主要表現(xiàn)為 代位權(quán)設(shè)置目的、代位權(quán)效力、代位權(quán)法

3、律關(guān)系客體 和代位權(quán)行使方式及代位權(quán)行使費用的負(fù)擔(dān)等五方面, 并擬就以上五方面沖突及如何解決問題提出自己的看 法，以求教于各位同行。、代位權(quán)設(shè)置目的的沖突及其解決根據(jù)合同法第2條規(guī)定：“代位權(quán)是指債務(wù)人 怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人 可以以自己的名義向人民法院請求代位行使債務(wù)人對 第三人（次債務(wù)人）債權(quán)的權(quán)利?！标P(guān)于代位權(quán)設(shè)置的 目的問題，有觀點認(rèn)為是為了保護債權(quán)人利益。理由 是：代位權(quán)制度是針對債務(wù)人怠于行使其對次債務(wù)人 的債權(quán)，次債務(wù)人又不履行債務(wù)時如何保護債權(quán)人而 設(shè)立的。而筆者認(rèn)為，代位權(quán)的設(shè)置目的應(yīng)該是為了 維護交易安全，而客觀上起到了保護債權(quán)人利益的作 用。因為，

4、“保護債權(quán)人利益”的觀點，從民事法律關(guān) 系的一般原理出發(fā)是無可非議的。但設(shè)置代位權(quán)制度, 如果僅為了對債權(quán)人進行一般保護，就失去了它存在 的意義了。它的設(shè)置目的是對債權(quán)人實施超越一般權(quán) 利范圍的特殊保護。通常情況下債權(quán)人根本不應(yīng)享受 特殊保護，這樣會產(chǎn)生對債務(wù)人或第三人的不公平； 而合同法在此作出特殊保護債權(quán)人利益的規(guī)定，是希 望通過重新定位各方利益，平衡各方關(guān)系達到保護交 易安全的目的。此外，最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國 合同法若干問題的解釋（一）（以下簡稱合同法解釋） 第20條的規(guī)定（次債務(wù)人不應(yīng)向債務(wù)人履行，而應(yīng)直 接向債權(quán)人履行）則足以讓人理解為代位權(quán)的設(shè)置是 實現(xiàn)債權(quán)的法律手段

5、。而代位權(quán)的設(shè)置卻是保全債權(quán) 的法律手段。因為在債的一般擔(dān)保中，債務(wù)人是以自 己的全部財產(chǎn)作為清償債務(wù)的擔(dān)保的，而對債權(quán)人而 言，債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的多少決定了債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)可 能性的大小，即債權(quán)人實際要承擔(dān)債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)不 足的風(fēng)險，法律不可能使債權(quán)人避免這種風(fēng)險。法律 所應(yīng)做的僅僅是當(dāng)債務(wù)人故意地、人為地使自己責(zé)任 財產(chǎn)減少或債務(wù)人能使自己責(zé)任財產(chǎn)增加而拒不努力 時，突破債的相對性原則束縛，使債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)恢 復(fù)到原有狀態(tài)，也使債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的可能性恢復(fù)到 原有狀態(tài)，以達到保全債權(quán)的目的?？傊粰?quán)制度是依據(jù)傳統(tǒng)民法的相對性原則而設(shè)置的，同時又在一定程度上突破了民法相對性原 則，但這種突破僅

6、表現(xiàn)為債的保全，這是新舊法律的 最佳結(jié)合點，它既保護了交易安全又不至于過度破壞 既存法律。由于最高人民法院司法解釋中對代位權(quán)效 力的延伸，使權(quán)利屬性變更，從而使其債的保全轉(zhuǎn)變 為債的實現(xiàn)的做法，只能理解為為了解開我國當(dāng)時尚 存且十分嚴(yán)重的“三角債”問題。一旦“三角債”得 以解決，該特殊時期的特殊規(guī)定能否繼續(xù)適用，就是 一個值得探討的問題。筆者認(rèn)為，把代位權(quán)制度從債 的實現(xiàn)手段改為債的保全手段比較適當(dāng)些，這樣更有 利于維護交易安全。二、代位權(quán)行使范圍的沖突及其解決從法理上看，為維護交易安全而設(shè)置的代位權(quán)制 度，其適用范圍應(yīng)當(dāng)是十分廣泛的，但合同法解釋 對代位權(quán)的適用范圍作了限制性解釋，即僅“具有

7、金 錢給付內(nèi)容”的范圍。司法解釋這樣規(guī)定的理由是為 了與其“次債務(wù)人必須向債權(quán)人履行，即向債權(quán)人為 給付行為”的規(guī)定相一致，同時也是為了使次債務(wù)人 向債權(quán)人的直接履行成為可能。這種規(guī)定有其必要性， 但同時也表現(xiàn)出了一些不足：（一）容易導(dǎo)致行使代位權(quán)過程中的社會不公平。 因為按此規(guī)定，只有當(dāng)債務(wù)人與次債務(wù)人之間債權(quán)債 務(wù)的給付內(nèi)容是金錢時，才能適用代位權(quán)，為此可能 會出現(xiàn)兩個其他完全相同而僅僅有此一點差異的債權(quán) 債務(wù)關(guān)系鏈條中各方所遇到的結(jié)果卻完全不同的情況: 即在甲乙丙三方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，當(dāng)甲的債權(quán)不能 實現(xiàn)是因為乙怠于行使其對丙的金錢債權(quán)時，則甲可 以適用代位權(quán)實現(xiàn)其債權(quán)；如果甲的債權(quán)不能

8、實現(xiàn)是 因為乙怠于行使其對丙的非金錢給付時，則甲不能依 據(jù)代位權(quán)制度實現(xiàn)其債權(quán)，這樣就對債權(quán)人不公平。（二）這種規(guī)定會促使人們在商品交換中，根據(jù)趨 利避害的原則而盡量趨向于避免以金錢為給付內(nèi)容。 代之以其他標(biāo)的，從而減少行為人受代位權(quán)追究的機 會。即如果代位權(quán)的有無取決于債務(wù)人對次債務(wù)人的 債權(quán)必須是金錢之債，就會使人們盡可能選擇互易合 同而使代位權(quán)制度失效，這與當(dāng)代追求交易的速度和 效率的大趨勢是相背離的。（三）對代位權(quán)行使的限制，會大大縮小代位權(quán)的 適用范圍。從而使其社會作用變得極為有限。代位權(quán) 制度的設(shè)置旨在保護當(dāng)今日益頻繁和快捷的交易，而 最高人民法院的司法解釋為此甚至改變了傳統(tǒng)民法中

9、 次債務(wù)人向債務(wù)人履行的做法，而規(guī)定為次債務(wù)人直 接向債權(quán)人履行?？梢?，對次債務(wù)人給付內(nèi)容的限制， 使代位權(quán)制度僅在少數(shù)債的關(guān)系中起作用，這樣極易 導(dǎo)致最高人民法院司法解釋內(nèi)容之間的相互不統(tǒng)一， 同時也可能使代位權(quán)制度本身失去其應(yīng)有的社會意義。基于以上三點，筆者贊成傳統(tǒng)民法代位權(quán)理論中 強調(diào)代位權(quán)的保全作用，強調(diào)法律關(guān)系的標(biāo)的物不對 請求權(quán)的有無產(chǎn)生影響的做法，主張對代位權(quán)客體不 作過多的限制。依合同法規(guī)定，代位權(quán)的行使結(jié)果是 次債務(wù)人向債務(wù)人履行而非向債權(quán)人履行時，更不需 要作任何限制，這樣既起到債的保全作用又不會產(chǎn)生 不公平現(xiàn)象。三、代位權(quán)行使方式的沖突及其解決在代位權(quán)行使方式上，合同法與

10、合同法解釋 比較一致，即都主張只能通過訴訟的方式行使代位權(quán)， 不允許債權(quán)人以直接行使的方式向債權(quán)人主張；而一 般民事權(quán)利都可以通過直接向義務(wù)人主張（即自力救濟）和以訴訟方式主 張（即司法救濟）兩種方式行使。這是因為：第一，我 國代位權(quán)制度將次債務(wù)人的履行對象設(shè)定為債權(quán)人而 不是傳統(tǒng)民法中的債務(wù)人，而次債務(wù)人向債權(quán)人履行 后不僅代位權(quán)隨之消滅，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)也 隨之消滅；第二，直接方式不具有公示性，代位權(quán)以 直接方式行使，次債務(wù)人向債權(quán)人履行數(shù)額多少由其 雙方自定，債務(wù)人就有可能因不知道而無法參加，從 而影響到債務(wù)人的正當(dāng)利益。而訴訟方式具有社會公 示性，債務(wù)人也有機會參加訴訟，可較好地

11、維護自己 的正當(dāng)利益。但兩者的出發(fā)點有一定差異：最高人民法院司法 解釋主張只通過訴訟方式行使代位權(quán)更主要的是從法 院辦案需要出發(fā)，易被人理解為摻雜了一些部門意識, 并非完全從代位權(quán)行使的實際出發(fā)。但總體說來，合同法的規(guī)定和合同法解釋 的規(guī)定都具有明顯的不合理性，理由如下：一是代位 權(quán)是債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)和債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán) 利的派生權(quán)利，都可以采用兩種方式行使，代位權(quán)也 應(yīng)當(dāng)允許采用兩種方式行使；二是次債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債 務(wù)人履行，從而不存在對債務(wù)人利益的不當(dāng)影響的問 題;三是訴訟方式比較激烈，對證據(jù)的要求精確度高， 如果代位權(quán)的行使只限于訴訟方式，勢必使次債務(wù)人 產(chǎn)生較強的對抗情緒和在事實認(rèn)

12、定方面的不配合，從 而使代位權(quán)制度的作用不能充分發(fā)揮；四是允許代位 權(quán)人直接行使代位權(quán)，可以減少訴訟，提高效率，降 低社會成本。因為大多數(shù)代位權(quán)都可以通過直接行使 的方式實現(xiàn)，只有少數(shù)爭議較大、情況復(fù)雜、用非訴 訟方式無法解決的代位權(quán)關(guān)系，才通過訴訟方式加以 解決，這是符合經(jīng)濟和效率原則的。據(jù)此，筆者認(rèn)為代位權(quán)的行使方式可以采用直接 方式和訴訟方式兩種。只是采用直接方式時，債權(quán)人 和次債務(wù)人雙方的約定必須通知債務(wù)人，未通知者， 視其約定和履行行為無效，對此債務(wù)人可以行使異議 權(quán)。因此，對于合同法第73條之規(guī)定可以通過修 改立法的方式加以補充規(guī)定。四、代位權(quán)人在代位權(quán)中的法律地位的沖突及其 解決

13、根據(jù)合同法解釋的規(guī)定，債務(wù)人在代位權(quán)中 不是代位權(quán)法律關(guān)系的當(dāng)事人，而是第三人。其主要 理由是有助于人民法院查明案件事實。因為債務(wù)人是 債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系 的聯(lián)結(jié)樞紐，對于查證兩個法律關(guān)系的事實和代位權(quán) 訴訟能否成立具有重要意義。但債務(wù)人在代位權(quán)法律關(guān)系中是事實上的接受履 行主體。大家知道，在訴訟中的第三人是訴訟主體， 在法院判決中必須對其應(yīng)具有何種權(quán)利或應(yīng)承擔(dān)何種 義務(wù)明確涉及。而根據(jù)司法解釋的觀點，債權(quán)人直接 起訴次債務(wù)人，次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行，法院判 決中完全可以不涉及對債務(wù)人實體權(quán)利義務(wù)的確認(rèn)， 故將其列為訴訟第三人無充分理由。筆者認(rèn)為，債務(wù)人在代位權(quán)訴

14、訟中的法律地位定 義為訴訟參與人中的證人更恰當(dāng)。因為根據(jù)司法解釋 的規(guī)定，債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中主要是為了查明事實, 為了證明債權(quán)人與債務(wù)人以及債務(wù)人與次債務(wù)人之間 的法律關(guān)系是否存在。作為訴訟法律關(guān)系的參加人， 證人有就其所有證明與案件有關(guān)的事實作證的義務(wù)， 包括證明法律關(guān)系是否存在、原告訴權(quán)是否成立等等。五、代位權(quán)行使的費用負(fù)擔(dān)的沖突及其解決行使代位權(quán)所支出的費用主要包括訴訟費、財產(chǎn) 保全費、律師費、差旅費、通信費用等。合同法解釋 與合同法的規(guī)定的沖突點在于：合同法規(guī)定不管代位 權(quán)人是否勝訴，其行使權(quán)利的必要費用都由債務(wù)人負(fù) 擔(dān)而不是次債務(wù)人負(fù)擔(dān)；而司法解釋則規(guī)定代位權(quán)人 勝訴的，訴訟費用由

15、次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，其他必要費用本 著無因管理的原則由債務(wù)人負(fù)擔(dān)，因為代位權(quán)人勝訴, 債務(wù)人成為了客觀上的收益人。那么代位權(quán)人敗訴的 呢?必要費用由誰負(fù)擔(dān)則交代不明確，由此可以理解為 由債務(wù)人負(fù)擔(dān)或代位權(quán)人自己負(fù)擔(dān)。這種解釋易造成 誤解，不利于保護交易安全。對于合同法的規(guī)定及司法解釋這一沖突，筆者認(rèn) 為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照民事訴訟程序規(guī)則解決必要費用的負(fù) 擔(dān)問題。理由如下：（1）債權(quán)人行使代位權(quán)從本質(zhì)上講 是管理自己的事務(wù)而非為他人管理事務(wù)，雖然債權(quán)人 行使代位權(quán)客觀上有利于債務(wù)人，但更有利于債權(quán)人 （因為根據(jù)司法解釋，次債務(wù)人應(yīng)當(dāng)直接向債權(quán)人履 行）。因此，代位權(quán)的行使只是債權(quán)人和債務(wù)人雙方利 益的重合。

16、債權(quán)人行使代位權(quán)的本意也并非出于為債 務(wù)人謀利益的意思，而完全是從自己的自有利益出發(fā), 出于保全自己債權(quán)的需要。因此，不論債權(quán)人是以訴 訟方式還是以直接行使方式行使代位權(quán)，其行為均不 能被解釋為無因管理。（2）代位權(quán)費用負(fù)擔(dān)的規(guī)定不符 合代位權(quán)法律關(guān)系的基本要求。代位權(quán)法律關(guān)系是債 權(quán)人與次債務(wù)人之間直接的一種法律關(guān)系，債務(wù)人不 是該法律關(guān)系中的當(dāng)事人，規(guī)定由非法律關(guān)系中的當(dāng) 事人負(fù)擔(dān)該費用，缺乏法律依據(jù)。（3）債務(wù)人怠于行使 到期債權(quán)的行為雖然為社會道義的價值判斷所否定， 但其不作為行為卻不違法，法律不能強迫權(quán)利人行使 口己的權(quán)利，而最多是使其權(quán)利歸于喪失。合同法規(guī) 定代位權(quán)的行使費用由債務(wù)

17、人負(fù)擔(dān)，實質(zhì)上是對債務(wù) 人不行使其權(quán)利的一種懲罰，有強迫債務(wù)人行使權(quán)利、 過分干預(yù)個人自由的嫌疑。（4）這種規(guī)定對債務(wù)人不公 平。誰主張權(quán)利誰負(fù)擔(dān)費用（勝訴者除外），這已經(jīng)是 為社會廣泛接受的統(tǒng)一行為模式，將債權(quán)人行使代位 權(quán)的必要費用規(guī)定由債權(quán)人承擔(dān)，屬于債權(quán)人行使權(quán) 利的必要成本是合情合理的，若轉(zhuǎn)為債務(wù)人負(fù)擔(dān)，則 于情不合、于理不合。（5）如果代位權(quán)人敗訴，訴訟費 用由誰負(fù)擔(dān)？合同法解釋未直接規(guī)定，筆者認(rèn)為由 敗訴方負(fù)擔(dān)是合情合理的，不宜依據(jù)無因管理原則判 由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。總之，筆者認(rèn)為合同法規(guī)定代位權(quán)人行使代位權(quán) 時的必要費用由代位權(quán)人自己負(fù)擔(dān)較為合理，因為這 是代位權(quán)人行使權(quán)利的必要成本

18、支出。六、代位權(quán)制度的立法建議鑒于合同法的有些條文規(guī)定缺乏合理性。以 及合同法解釋對合同法關(guān)于代位權(quán)的重要條文的 擴張或縮小或越權(quán)解釋所導(dǎo)致的一些不必要的誤解， 故提出以下幾點立法建議：（一）在可能的情況下取消或者限制最高人民法院 司法解釋。理由有三：（1）實行三權(quán)分立的西方國家并 沒有賦予審判機關(guān)抽象司法解釋權(quán)，只賦予了法院具 體的司法解釋權(quán)。因此，把西方國家司法機關(guān)享有具 體的司法解釋權(quán)的事實作為支持我國的最高法院享有 司法解釋權(quán)的證據(jù)是混淆了抽象司法解釋與具體司法 解釋的區(qū)別，于法無據(jù),于史有據(jù)。（2）我國的立法 法已經(jīng)明確規(guī)定法律解釋權(quán)屬于全國人大常委會， 但并沒有授權(quán)全國人大常委會將

19、法律的解釋權(quán)分授予 法院行使。（3）最高法院享有抽象司法解釋權(quán)，雖然在 一定程度上起到了積極作用，但是，司法解釋權(quán)擴張 現(xiàn)象的存在也嚴(yán)重侵害了立法權(quán)，也使立法機關(guān)產(chǎn)生 了惰性，將完善法律的任務(wù)留給了司法機關(guān)，使司法 機關(guān)事實上也在行使立法權(quán)，這是對我國憲法體制的 違背，也嚴(yán)重阻礙了中國法制建設(shè)的進程, 如果說在過去司法解釋權(quán)的存在還具有合理性，那么 在人們不斷強調(diào)政治文明的今天，這種現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)有所 改變。（二）完善人大法律解釋制度，將人大的法律解釋 權(quán)落到實處。這包括以下幾個方面：（1）轉(zhuǎn)變觀念。我 國人大常委會的法律解釋權(quán)沒有行使的一個原因是存 在一個觀念誤區(qū)，即人大常委會的法律解釋與法律具

20、有同等效力，因此其解釋就應(yīng)該同制定法律一樣有嚴(yán) 格的程序，具有科學(xué)性、穩(wěn)定性和成熟性，而司法解 釋則可以不必如此嚴(yán)格，這種認(rèn)識是沒有根據(jù)的。根 據(jù)前面的論述，無論是人大的法律解釋還是最高司法 機關(guān)的司法解釋，都屬于法律解釋。對兩者的規(guī)范性、 科學(xué)性、穩(wěn)定性方面的要求不應(yīng)當(dāng)有差別。既然法律 解釋并不是法律本身，因此對法律解釋的要求顯然不 能同法律的要求一樣，否則就應(yīng)該直接立法。法律解 釋本身就應(yīng)該具有現(xiàn)實性、靈活性和針對性。實現(xiàn)了 這個觀念的轉(zhuǎn)變，我們就可以加快法律解釋出臺的速 度。（2）在人大常委會內(nèi)設(shè)一個專門的法律解釋機構(gòu), 從事法律解釋工作。這個機構(gòu)的人員組成，應(yīng)當(dāng)是一 個專職和兼職相結(jié)合的開放式機構(gòu)。其人員構(gòu)成可以 由專職的人大代表、專門的人大常委會法律解釋機構(gòu) 工作人員、最高人民法院、最高人民檢察院