試論我國司法審查制度與WT0協(xié)議的銜接

1、試論我國司法審查制度與wto協(xié)議的銜接論文摘要人世后的中國，在對外貿(mào)易政策、其他國內(nèi)政策和法律的制定以及政府的行為運作方面都要受wto 規(guī)則的影響，即必須與wto規(guī)則體系保持一致。司法審查 在wto法律框架中又居于重要地位。而中國現(xiàn)有的司法審 查制度仍存在司法審查范圍有限、司法審查標準內(nèi)涵太窄 等與wto協(xié)議不相適應的地方。對此應采取建立完善司法審查依據(jù)、繼續(xù)擴大司法審查范圍、改革司法審查標準、加強審判專業(yè)化等措施，以確立與w to協(xié)議相適應的司法審查制度。論文關鍵詞wto協(xié)議；司法審查；司法審查范圍；司法審查標準一、確立與wt0協(xié)議相適應的司法審查制度的必要性（一）國際法的要求中華人民共和國

2、加人世界貿(mào)易組織議定書第一部 分總則第二條貿(mào)易制度的實施中對司法審查作了兩項承諾。 依據(jù)“約定必須遵守”的國際法要求，我國應該在現(xiàn)有的 法律制度中添加或補充與wto協(xié)議相適應的內(nèi)容，同時修改 與wto協(xié)議不相適應的內(nèi)容，盡責履行wto法律規(guī)定的義 務?！凹s定必須遵守”原本是一條古老的法律格言，它表明 締約者對于自己所做的約定有遵守的必要性。維也納條約 法公約第26條也規(guī)定：“凡有效之條約對其當事國有拘束力，必須由各該國善意履行。”現(xiàn)在，“約定必須遵守”作 為一項國際法原則，對國際社會的條約關系至關重要。條 約是國家間交往的重要渠道和手段，當事國違反“約定必 須遵守”原則必將損害健康的國際秩序和

3、穩(wěn)定的局面。當 事國履行條約義務的關鍵性步驟是執(zhí)行。在我國，條約不 是法律淵源形式。法律也只規(guī)定“條約優(yōu)先適用”，并且 這種“優(yōu)先適用”的條款只是規(guī)定在具體法律之中。不過, w to協(xié)議是多邊妥協(xié)的產(chǎn)物，對成員國憲政結(jié)構(gòu)或者法律制度較為尊重。因此，我國確立與wto協(xié)議相適應的國內(nèi)司 法審查制度完全可以滿足“約定必須遵守”的國際法要求。另外，wto爭端解決機制的存在是各成員國自覺履行承 諾的有力約朿。雖然wto爭端解決程序與國內(nèi)法院訴訟程 序可同時進行，而且彼此獨立。甚至鑒于成員方主權問題的敏感性，dsb就不得任意行使司法裁量權或任意重新全面審查(deno voreview),而必須實行司法克制

4、,給予成員方國內(nèi)法法律行動應有的尊重。但是wto爭端解決機制的出現(xiàn) 在一定程度上是對傳統(tǒng)國家主權的沖擊，與國家主權會發(fā) 生一些矛盾。在當今國際經(jīng)濟全球化的新形勢下，傳統(tǒng)的 國家主權內(nèi)容也發(fā)生了一些變化。主權國家獨有的權力逐 漸被國際社會所分享。w to的dsb是根據(jù)建立世界貿(mào)易組織協(xié)定和爭 端解決規(guī)則與程序諒解成立的，其權力來自于全體成員 的“契約”授權。它擁有類似國內(nèi)法意義上的強制管轄、 裁決和制裁等一系列權力。31 旦啟動wto爭端解決機制, 成員國將被動地納人其管轄；而一旦認定該國有違反wto 協(xié)議的行為，將會使該國在其他各成員國監(jiān)督下被迫修改 法律直至與w to有關協(xié)議相符合。甚至，還

5、會使該國相關 領域遭受報復、打擊。（二）國內(nèi)法的要求關于在國內(nèi)如何適用wto協(xié)議的問題，美國、歐盟、日 本在其法律文件中都明確規(guī)定不直接適用，而是明確承諾 了將wto協(xié)議轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法的時間。目前，我國法學界 也主張不直接適用wto協(xié)議，認為最好的辦法是在過渡期 內(nèi)修改或轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法，使國內(nèi)立法與wto協(xié)議相一 致。這是因為：首先,wt 0協(xié)議的許多內(nèi)容是針對wto的 成員國政府或者是立法機構(gòu)的，具有公法性。其次，wt 0 協(xié)議含有很強的政治、外交因素，并非單純的法律問題， 讓法官對此加以裁判，顯然超出了他們的職能范圍。最后, wto協(xié)議在某些方面只是確定了個原則或者標準，部分條款 具有模糊

6、性，法院也不宜直接適用。具體到司法審查的問 題上，我國同樣不宜直接適用wto協(xié)議的規(guī)定。雖然當國 內(nèi)法與wto協(xié)議規(guī)則相沖突時，后者優(yōu)于前者，但是并不 等于法院必須直接適用wto協(xié)議的規(guī)定。而且，多數(shù)學者 認為借鑒英美等國家法院的實踐，人民法院間接適用wto 規(guī)則，既不影響我國履行國際義務，又有利于維護國家主 權和國家利益。同時，確立與wto協(xié)議相適應的我國司法 審查制度，也是我國繼續(xù)推動法治建設進程的自我要求。司法審查制度是現(xiàn)代法治國家所普遍采納的一項重要法律 制度。我國長期以來重視行政權而忽視司法救濟，行政權 與司法權互相糾結(jié)界限不清。確立與wto協(xié)議相適應的我國 司法審查制度有助于加強司

7、法權對行政權的制約，規(guī)范政 府行為運作。二、我國現(xiàn)有司法審查制度存在的主要問題我國現(xiàn)有的司法審查制度與wto協(xié)議相比。既有相適應的地方又有不相適應的地方。相適應的地方主要有以下 三方面：第一、從司法審查體系上看，w to要求各成員既要有獨立行使司法審查權的機構(gòu)，又要有健全的司法審查程序。根據(jù)我國有關法律的規(guī)定及實踐中的具體做法可以 看出，我國既有獨立行使司法審查權的機構(gòu)，又有健全的 司法審查程序，與wto協(xié)議的規(guī)定是相適應的；第二、從 司法審查的對象來看，我國司法審查的對象既有最初做岀 具體行政行為的行政機關，又有復審行政機關還有初審法 院，符合wto協(xié)議規(guī)定；第三、從司法審查的范圍來看, 我

8、國司法審查制度中的部分規(guī)定與wto協(xié)議規(guī)定相適應。我 國加人wto議定書中承諾的司法審查范圍較wto協(xié)議規(guī)定 又擴大了。這一承諾使得司法審查的范圍覆蓋了政府與貿(mào) 易有關的各種行政行為：不管是貨物貿(mào)易領域的、服務貿(mào) 易領域的還是與知識產(chǎn)權有關的行政行為，而且也不管是 終局行政行為還是抽象行政行為。目前我國司法審查制度 中，司法審查的范圍只包括部分行政終局裁決，部分符合wto協(xié)議的規(guī)定。盡管我國的司法審查制度在建立與發(fā)展的過程中取得 了令人矚目的成就，但不可否認的是，我國現(xiàn)有的司法審 查制度與wto協(xié)議相比，仍有諸多不相適應的地方，主要 表現(xiàn)在兩個方面：第一，司法審查的范圍還有限。我國專利法和商標

9、法依據(jù)wt 0有關協(xié)議的規(guī)定，將原有的些行政終局裁決納人了司法審查的范圍。但是根據(jù)我國法律的規(guī)定, 公安機關有關出人境管理的復議裁決、省一級的人民政府 所作出的某些有關自然資源確權的決定以及國務院作出的 裁決，都是行政終局裁決，人民法院不予受理。這與wto 各協(xié)議中的具體規(guī)定直接或間接地不適應。在w to各協(xié)議規(guī)定和我國加人wto議定書承諾的領域內(nèi)，都要求賦予當 事人向法院提起司法審查的機會，讓法院享有終局裁決權。 并且，在這些領域內(nèi)發(fā)生的糾紛，即使國務院作出了終局 裁決，當事人也可以提到dsb。dsb受理后依據(jù)wto有關協(xié) 議中的規(guī)定作出裁決，這時就會對我國產(chǎn)生不利的影響。 然而，我國行政復

10、議法第1 4條規(guī)定的國務院最終裁決 權是與上述規(guī)定和承諾直接不相適應的。雖然，另外兩個 行政終局裁決權所在的領域沒有直接被包含在wto各協(xié)議 規(guī)定和我國加人wto議定書承諾的領域內(nèi)。但是，這兩個行 政終局裁決對其他成員國依據(jù)wto有關協(xié)議享有的權利會 產(chǎn)生間接的影響。當這兩種決定對當事人的某項由wt 0法 律予以保護的經(jīng)濟利益產(chǎn)生間接影響時，當事人也應當可 以申請司法審查。所以，他們與wto各協(xié)議中的具體規(guī)定 間接地不適應。對于抽象行政行為是否納入司法審查的范圍，我國在第12條中做出了否定性的規(guī)定：人民法院不受理公民、法 人或其他組織對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布 的具有普遍約束力的決

11、定、命令而提起的訴訟。目前，我 國在抽象行政行為的司法審查方面不僅沒有具體的行政訴 訟法依據(jù)也沒有憲法依據(jù)。這方面的規(guī)定與wto協(xié)議中的相關規(guī)定也是不相適應的。依據(jù)我國加入wto議定書中的承 諾，在其承諾范圍內(nèi)的行政行為，不管是中央還是地方或 者行使行政權力的非政府團體作岀的抽象行政行為，都應 當接受司法審查。而我國的人民法院只是在審理具體案件 時，就其所依據(jù)的抽象行政行為進行司法審查，不能受理 對抽象行政行為的起訴并進行直接的司法審查。第二，從司法審查的標準上來看，我國司法審查標準內(nèi)涵太窄，不符合wto協(xié)議的有關規(guī)定。wto協(xié)議中的司法 審查標準可以分為實體性標準、對行政程序的標準和對訴 訟

12、程序的標準。本文在此只對前兩種標準作論述。wto有些 協(xié)議中含有實體性標準。例如，g ats中規(guī)定，“在本協(xié)議 涉及的任何措施方面，各成員應立即和無條件地給予任何 其他國家相同的服務和服務提供者以不比其給予任何其他 國家相同的服務和服務提供者的較為不利的待遇。”這條規(guī) 定體現(xiàn)了服務貿(mào)易領域中的最惠國待遇原則，而它就是服 務貿(mào)易領域中為各成員國政府行為設定的一條實體性司法 審查標準。換言之，wto法律原則也包括在其司法審查標準 中了。具體講來，即使某成員國政府行為不違背具體規(guī)范, 法院或者wto中的dsb也可以依據(jù)該規(guī)定判定其行為是否違 反了最惠國待遇原則，是否要承擔相應的不利后果。另外, wt

13、o有些協(xié)議中對成員國行政行為的公正性要求也屬于實體 性審查標準。例如，gats第6條第1款規(guī)定，“在已做出具 體承諾的部門，每個成員應確保所有普遍適用的影響服務 貿(mào)易的措施，將以合理、客觀和公正的方式予以實施?！睂ι鲜鰞蓚€具體規(guī)定進行分析，可以看出：wto協(xié)議中 規(guī)定的實體性審查標準已經(jīng)包括了合理性和正當性，它要 求行使司法審查權的機構(gòu)進行司法審查時，不僅要適用合 法性標準也要采用合理性和正當性標準。對行政程序的司 法審查，wto協(xié)議規(guī)定了法定程序標準和正當程序標準。wt 0法律中多處對行政行為程序的正當性有原則性的規(guī)定。例如，（t aws協(xié)定）第41條第2款規(guī)定：“有關知識產(chǎn)權的 執(zhí)法程序應

14、公平和公正。它們不應不必要地繁瑣或費用高 昂，也不應規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o端的遲延?！比欢?在我國不論是實體上的審查還是程序上的審查，行政訴訟 法中都只提岀合法性審查原則。我國第54條對合法性審 查相對具體的標準作出了規(guī)定，即主要證據(jù)是否充分、適 用法律是否正確、是否違反法定程序、是否超越職權、是 否濫用職權、是否履行法定職責、行政處罰是否顯失公正。從中可以發(fā)現(xiàn)，實體性審查標準中不包括wto協(xié)議中規(guī)定 的合理性和正當性標準。同時，缺乏正當程序司法審查標 準，即對于一個沒有違反法定程序但違反了 wto規(guī)定的公平、公正、公開原則的行政行為，法院是否應當撤銷它。另外，還有學者提出，我國司法審查的

15、權能不足。司法審查的依據(jù)大多是行政法規(guī)和行政規(guī)章，而且這些行政 法規(guī)和規(guī)章的解釋權在行政機關。行政機關自己制定行政 法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件會過多地考慮地方和部門的 權利和利益，導致政府和部門利用立法爭權奪利，最終導 致保護主義。另外，這些行政立法的技術和質(zhì)量都有待提 高，法治不統(tǒng)一和立法權限混亂的情形時有發(fā)生。法院依 據(jù)這些進行司法審查或多或少會影響司法審查的公正和合 理，與wt 0協(xié)議的規(guī)定不相適應。正像各國法律體系中重視對司法權的規(guī)定，wto協(xié)議中規(guī)定司法審查也有其不可替代的作用。司法審查通過司法權對行政權的制約，規(guī)范行 政行為，保障w to協(xié)議所推崇的平等、自由、透明、公正、效率、依

16、法行政、司法獨立、法律實施等現(xiàn)代法治原 則的貫徹。司法審查經(jīng)過法院的貫徹實施還可以確保國內(nèi) 法治的統(tǒng)一。另外，wto協(xié)議明確要求各成員國在國內(nèi)確立 司法審查制度，有利于wto協(xié)議在各成員國國內(nèi)的適用。同時司法作為獨立于立法和行政之外的“第三力量”，可以 較好地保護私人權益。wto協(xié)議中的司法審查要求是我國加 人wto后面對的外部法治環(huán)境之一，我國加人wto議定書 中有關司法審查的承諾規(guī)定了我國必須履行的義務，而我 國的司法審查制度才是如何進行司法審查的國內(nèi)法依據(jù)。我們應當依據(jù)wto協(xié)議中的司法審查要求和我國加入wto 議定書中有關司法審查的承諾，修改和完善我國現(xiàn)有的司 法審查制度，使之成為與w

17、to協(xié)議相適應的我國司法審查 制度，適應國內(nèi)外法治環(huán)境的需要。三、應因?qū)Σ哧P于如何確立與wto協(xié)議相適應的司法審查制度，本文認為可從立法層面與司法實踐兩方面來修改、完善我國現(xiàn) 有的司法審查制度，使其成為與wto協(xié)議相適應的司法審 查制度。具體說來，應從以下幾個方面人手:第一，建立完善司法審查依據(jù)。司法審查依據(jù)指行使司法審查權的機構(gòu)，依據(jù)什么樣的法律規(guī)范，來審查政府 各職能部門與貿(mào)易有關的行政行為。政府各職能機關實施 與貿(mào)易有關的行政行為，一方面要遵守有關國際貿(mào)易的法 律、法規(guī)、規(guī)章以及政策條例等的規(guī)定；另一方面也要遵 守行政程序法。這些也是行使司法審查權的機構(gòu)進行司法 審查的依據(jù)。就前者而言：

18、我們一要學會利用w to賦予成員國的權利和特權維護國家的經(jīng)濟安全，完善國內(nèi)的貿(mào)易 保護規(guī)范。二要按照w to協(xié)議規(guī)定的透明度原則，增強與 貿(mào)易有關的法律、法規(guī)、規(guī)章及政策條例的透明度。在合 理的時間內(nèi)對外公布及向wto的有關機構(gòu)報告。就后者而 言：我國應盡快制定行政程序法。在該法中應涵蓋正當程 序原則；重視行政效率問題，嚴格規(guī)定行政執(zhí)法時限；另 外還要把wto有些協(xié)議的特殊程序要求考慮進去。比如， 衛(wèi)生檢疫程序、進出口許可程序、限制進口調(diào)查程序、政 府采購程序、反壟斷調(diào)查程序等。另外，適當提高司法審 查依據(jù)的效力等級，賦予最高人民法院司法解釋權，以解 決司法審查權能不足的問題。同時，盡快修改憲

19、法和行政 訴訟法，明確對抽象行政行為進行司法審查的依據(jù)。第二，繼續(xù)擴大司法審查范圍。目前，我國公安機關有關出入境管理的裁定、省一級的人民政府所作出的某些 有關自然資源確權的決定以及國務院作出的終局裁決，人 民法院無權受理。而這種規(guī)定直接或間接地違反了我國議 定書的承諾，應該盡快進行修改和調(diào)整。國務院做出的終局裁決直接違反wt 0協(xié)議的規(guī)定和我國加人wto議定書的承諾，應該通過修改相關的立法將其納入司法審查的范圍。另外兩個終局裁決可以保留，但是應該通過增強透明度的 方法對外公布此類行政行為可以直接申請法院進行司法審 查。這樣，當事人越過行政機關復議仍然可以享有司法審 查的權利。在抽象行政行為納人

20、司法審查的問題上，國內(nèi) 學者意見比較統(tǒng)一，大多數(shù)學者認為應將部分抽象行政行 為納人司法審查，尤其是政府的政策及公布的具有普遍約 束力的決定、命令。如有學者指出：“對實踐中一些地方 政府假借行政指導之名，實則實行地方保護主義的行政規(guī) 章以下的規(guī)范性文件，可考慮當事人請求和實際情況，逐 步納入司法審查的范圍。要按照立法法的規(guī)定，逐步 建立和完善提請全國人大常委會對與憲法、法律相抵觸的行政立法進行審查的制度和程序。”將抽象行政行為納人司法審查的范圍,首先，通過憲法修正案明確規(guī)定我國司法審查的憲法依據(jù)。明確規(guī)定國 家行政機關與法院的關系、法院對包括抽象行政行為在內(nèi) 的各類行政行為的司法審查權、司法審查的各項基本制度 和原則。其次，依據(jù)憲法精神修改行政訴訟法，將抽象行 政行為納人司法審查范圍。明確規(guī)定對抽象行政行為進行 司法審查的標準等具體問題.第三，改革司法審查標準，擴大實體性標準內(nèi)涵，增加正當程序標準。修改行政訴訟法第5條的規(guī)定，在行政 訴訟法的實體性審查標準中涵蓋合理性和正當性。這樣可 以滿足法官的自由裁量權的要求，與現(xiàn)代法治精神相符合, 也與wto協(xié)議的要求相適應。同時，盡快制定行政程序法, 采納正當程序?qū)彶闃?/p>