我國BT模式投資建設(shè)合同問題研究

1、    我國bt模式投資建設(shè)合同問題研究    白楊摘要：隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展與進(jìn)步，科學(xué)技術(shù)的不斷改革與創(chuàng)新，國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)行業(yè)發(fā)展得到了質(zhì)的飛躍，社會(huì)各界人士開始高度關(guān)注到bt模式在項(xiàng)目融資上的應(yīng)用。bt模式應(yīng)用作為國家政府部門項(xiàng)目融資過程的重中之重，是一個(gè)必不可缺的關(guān)鍵部分，直接關(guān)系到籌集建設(shè)資金的質(zhì)量和效率。在傳統(tǒng)的投資融資環(huán)境中，產(chǎn)業(yè)資本、金融資本以及建設(shè)企業(yè)都受到了人為因素的影響，資金缺乏科學(xué)的封閉管理，項(xiàng)目組成者之間優(yōu)勢(shì)無法互補(bǔ)，各項(xiàng)資源得不到充分的利用。bt模式能夠有效緩解地方政府建設(shè)資金短缺的問題，促進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施投資工作穩(wěn)定持續(xù)的發(fā)展

2、，本文將進(jìn)一步對(duì)我國bt模式投資建設(shè)合同問題展開分析和探討。關(guān)鍵詞：bt模式；投資建設(shè)合同；問題分析一、引言當(dāng)前是一個(gè)經(jīng)濟(jì)全球化的時(shí)代，國家政府融資模式的發(fā)展要與時(shí)俱進(jìn)，跟上時(shí)代前進(jìn)的腳步。bt模式能夠有效的在一定程度上解決地方政府建設(shè)資金嚴(yán)重缺乏的問題，幫助多級(jí)地方政府募集更多資金進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的建設(shè)發(fā)展。然而，由于bt模式在我國發(fā)展時(shí)間較短，作為經(jīng)濟(jì)市場上一種新興的投融資建設(shè)模式，它缺乏相關(guān)法律法規(guī)的約束規(guī)范，存在一些列的管理問題，例如產(chǎn)權(quán)不清晰、無法明確投資回報(bào)率以及風(fēng)險(xiǎn)分配不合理等。因此，國家政府部門必須頒布完善的法律制度，加強(qiáng)bt投資過程的監(jiān)督管理工作，保障整個(gè)建設(shè)項(xiàng)目的水力融資、

3、建設(shè)以及移交，為各個(gè)參與方創(chuàng)造出最大的經(jīng)濟(jì)效益。二、bt投資建設(shè)合同概述（一）bt模式的基本理論bt的英文解釋為build（建設(shè)）和transfer（移交）1，它作為新時(shí)代項(xiàng)目融資一種先進(jìn)的融資模式，被多級(jí)地方政府廣泛應(yīng)用在基礎(chǔ)非經(jīng)營性設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目中。bt模式作為bot模式的一種變換形式，它的本質(zhì)是一個(gè)項(xiàng)目運(yùn)作通過項(xiàng)目公司總承包，融資、建設(shè)驗(yàn)收合格后移交給業(yè)主，業(yè)主向投資方支付項(xiàng)目總投資加上合理回報(bào)的過程。bt模式的特點(diǎn)主要分為了以下幾點(diǎn)：1）bt模式的應(yīng)用僅僅體現(xiàn)在國家政府基礎(chǔ)設(shè)施非經(jīng)營性項(xiàng)目建設(shè)上；2）bt模式作為一種市場新興的投融資模式，它的重點(diǎn)是在于項(xiàng)目建設(shè)階段；3）政府的建設(shè)資金是通

4、過利用bt模式所融資來的社會(huì)資金，而不是政府自有的資金，融資的對(duì)象可以是民間的金融機(jī)構(gòu)，也可以是國家商業(yè)銀行等。資金的來源可以是國內(nèi)的，也可以從國外渠道進(jìn)行融資；4）投資方在移交時(shí)不存在投資方在建成后進(jìn)行經(jīng)營，獲取經(jīng)營收入；5）地方政府嚴(yán)格按照比例分期的向投資方支付建設(shè)合同的規(guī)定價(jià)格2。（二）bt投資建設(shè)合同的法律關(guān)系主體bt模式就是建設(shè)-轉(zhuǎn)讓模式，政府通過應(yīng)用次模式，展開對(duì)民間資本的融資工作，利用來自于社會(huì)的資金進(jìn)行國家基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，然后當(dāng)基礎(chǔ)設(shè)施全部完工后，政府部門會(huì)嚴(yán)格按照建設(shè)合同協(xié)定進(jìn)行移交流程的移交3。bt模式的應(yīng)用過程始終堅(jiān)持平等互利以及協(xié)商一致的原則，政府要加強(qiáng)與投資方的交流與

5、合作，充分發(fā)揮出各自的優(yōu)勢(shì)，政府要履行好自身的雙重身份，即行政辦公身份和項(xiàng)目交易合作方身份。我國的bt模投資建設(shè)合同主要包括以下特點(diǎn)：1）法律合同主體。bt建設(shè)項(xiàng)目合同的主體涵蓋了以政府為主導(dǎo)的政府機(jī)構(gòu)以及以投資人為代表的社會(huì)企業(yè)。合同主體的重要政府機(jī)構(gòu)作為一個(gè)項(xiàng)目合作方，它是與投資企業(yè)處于一個(gè)平等的合同主體，同時(shí)也是整個(gè)建設(shè)項(xiàng)目的監(jiān)督管理者，具備了雙重身份；2）法律合同的客體。bt模式應(yīng)用下的建設(shè)項(xiàng)目屬于國家政府公益性基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，這些項(xiàng)目完全歸屬于政府管理行使所有權(quán)。由于bt建設(shè)項(xiàng)目合同客體屬于社會(huì)公益事業(yè)，地方政府擁有著絕對(duì)的所有權(quán)，bt建設(shè)項(xiàng)目合同完整履約的前提條件是整個(gè)項(xiàng)目建設(shè)完成，

6、并在政府有效回購后，項(xiàng)目才真正的結(jié)束。（三）bt投資建設(shè)合同的法律性質(zhì)基于法律意義的前提下，bt投資建設(shè)合同是一種強(qiáng)調(diào)平等互利主體之間的民事合同關(guān)系，形成此種法律關(guān)系的主要原因包括以下幾個(gè)方面：1、bt建設(shè)合同簽訂是遵守平等自愿原則的4。bt建設(shè)合同內(nèi)容是多樣化的，它不僅僅包含了項(xiàng)目融資、投資、建設(shè)內(nèi)容，還有政府的特許與采購工作。無論bt項(xiàng)目的性質(zhì)是公共基礎(chǔ)設(shè)置建設(shè)，還是處于公益目的，相關(guān)合同的簽訂都必須嚴(yán)格遵守平等自愿的原則。合同協(xié)議所有內(nèi)容必須是公平的，能夠滿足多方的利益，政府要按照相關(guān)法律制度行使權(quán)利，不能違背合同的內(nèi)容約定，做出傷害任何一方利益的事情。2、政府特許權(quán)的讓與是項(xiàng)目合同參與

7、者共同協(xié)商的結(jié)果，而不是由國家法律所決定的。政府根據(jù)投資人的申請(qǐng)，然后在合同簽約過程中政府進(jìn)行授權(quán)，投資代表方作為一個(gè)民事主體，在政府的特許權(quán)讓與下，讓渡的特許經(jīng)營權(quán)也就成為了民事權(quán)利5。3、bt建設(shè)合同爭議是通過利用民事訴訟的法律方式進(jìn)行解決的。在bt合同中，明文規(guī)定了項(xiàng)目雙方保修嚴(yán)格遵守民事義務(wù)和相關(guān)的民事違約責(zé)任，無論是義務(wù)，還是責(zé)任，它們兩者之間的屬性都是屬于民事的，具體體現(xiàn)為違約金或者損害賠償。當(dāng)前發(fā)展階段，倘若在bt建設(shè)合同的權(quán)利救濟(jì)上引入行政訴訟的方式，那么就會(huì)導(dǎo)致合同性質(zhì)發(fā)生一定的變化。三、bt投資建設(shè)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)（一）bt投資建設(shè)合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)bt投資建設(shè)合同無效的法律

8、風(fēng)險(xiǎn)分析主要可以概括為兩個(gè)方面：1）bt投資建設(shè)項(xiàng)目沒有進(jìn)行招標(biāo)，就直接簽訂了bt投資建設(shè)合同的風(fēng)險(xiǎn)。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)市場上，存在著眾多企業(yè)在未通過正式合法的招標(biāo)活動(dòng)，就直接與地方政府進(jìn)行磋商與洽談，成功簽訂了bt項(xiàng)目融資的建設(shè)協(xié)議。然而按照國家制定頒布的相關(guān)法律法規(guī)，bt項(xiàng)目投資建設(shè)合同的簽訂必須經(jīng)過招標(biāo)程序，否則簽訂的bt投資建設(shè)合同法律效力是不確定的。由于在我國bt模式發(fā)展的時(shí)間較短，相關(guān)法律上不夠完善，沒有針對(duì)性的法律對(duì)bt模式進(jìn)行合理調(diào)整，同時(shí)也沒有明文規(guī)定，未經(jīng)過招標(biāo)就簽訂的bt投資建設(shè)合同法律效力到底如何確定？這樣就導(dǎo)致了一定的爭議，會(huì)存在被國家法院或者仲裁員裁定無效的風(fēng)險(xiǎn)。bt投資建

9、設(shè)合同作為整個(gè)bt模式應(yīng)用過程的核心文件，一旦bt投資建設(shè)合同的法律效力被判無效，必然會(huì)造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失，影響到整個(gè)項(xiàng)目建設(shè)的穩(wěn)定發(fā)展；2）一般情況下，在bt投資建設(shè)合同簽訂過程中，業(yè)主方會(huì)自主成立一個(gè)bt投資項(xiàng)目部，他們會(huì)安排這個(gè)部門對(duì)接合同的簽訂工作，直接與投資方商議洽談相關(guān)的合同事宜。如果合同代表方主方簽署bt合同的對(duì)方不具備合同主體資格，就會(huì)直接造成簽訂的bt投資建設(shè)合同無效的風(fēng)險(xiǎn)6。 （二）bt合同條款的法律風(fēng)險(xiǎn)在當(dāng)前市場的bt模式運(yùn)行中，政府仍然保持著主導(dǎo)地位，由于政府代表方手中掌握著項(xiàng)目的所有權(quán)利，從而時(shí)常表現(xiàn)出目中無人的態(tài)度，不把社會(huì)任何投資方放在眼里，普遍認(rèn)為bt項(xiàng)目會(huì)有很

10、多投資方爭著搶著投標(biāo)。因此，政府職能還未真正的得到轉(zhuǎn)變，未能堅(jiān)決履行自身的責(zé)任與義務(wù)，將自身擺在與投資方平等的位置，容易損害到投資方的切身利益。在bt投資建設(shè)合同磋商談判過程中，投資方往往處于弱勢(shì)被動(dòng)地位，要答應(yīng)政府代表方的一系列條件，根本沒有任何機(jī)會(huì)站到便宜。在具體的bt投資建設(shè)合同內(nèi)容中，政府代表方可能會(huì)加入一些霸王性質(zhì)的條款，社會(huì)投資方要想成功簽訂合同，就必須滿足政府的條款需求，進(jìn)行合同內(nèi)容的變更那是天方夜譚的事情。四、bt投資建設(shè)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防范（一）bt投資建設(shè)合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)防范bt模式的運(yùn)行應(yīng)用要始終強(qiáng)調(diào)雙方的平等互利和協(xié)商一致的原則，不能傷害到任何一方的根本利益。如果bt投

11、資建設(shè)項(xiàng)目沒有合法的招標(biāo)程序，就會(huì)導(dǎo)致簽訂合同的法律效力不受到國家保護(hù)，效力處于一種待定的狀態(tài)，極有可能被國家法律判定無效，這樣也就嚴(yán)重?fù)p害到合同投資方的利益，帶來巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。要想有效防范bt投資建設(shè)合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)，就必須嚴(yán)格按照國家標(biāo)準(zhǔn)的招標(biāo)程序工作，對(duì)bt投資建設(shè)合同進(jìn)行公證，此外社會(huì)投資方也要積極完善相關(guān)程序，合法通過政府招標(biāo)流程參與到bt投資建設(shè)項(xiàng)目中去，這樣也就能夠有效保證接下來bt投資建設(shè)合同簽訂的法律效力，成功防止由于未經(jīng)過招標(biāo)程序帶來的合同法律風(fēng)險(xiǎn)。與此同時(shí)，在實(shí)際bt模式運(yùn)行過程中，項(xiàng)目業(yè)主方往往會(huì)成立一個(gè)所謂的bt項(xiàng)目投資部，由該部門代表業(yè)主方簽訂合同，然而項(xiàng)目部不

12、是依法成立的法人，它是不具備獨(dú)立參加民商事活動(dòng)權(quán)利的，因此也就不具備簽訂bt合同的主體資格，業(yè)主方要高度重視該項(xiàng)問題，社會(huì)投資方也要堅(jiān)決避免與不具備bt項(xiàng)目合同主體的對(duì)方簽訂相關(guān)合同協(xié)議7。（二）bt投資建設(shè)合同條款的法律風(fēng)險(xiǎn)防范bt模式運(yùn)行中，相關(guān)的投資建設(shè)合同是存在一定法律風(fēng)險(xiǎn)的，要想進(jìn)一步做好法律風(fēng)險(xiǎn)防范的工作，就必須對(duì)合同潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行合理非分配，嚴(yán)格按照此項(xiàng)原則進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防范工作，這樣有利于整個(gè)投資建設(shè)項(xiàng)目的運(yùn)作，保障項(xiàng)目每一個(gè)參與方的利益。因此，要做好以下幾方面的風(fēng)險(xiǎn)防范工作：1、bt投資建設(shè)合同參與方必須樹立起“共贏互利”、“平等自愿”的工作理念，業(yè)主方與投資方要進(jìn)行積極的協(xié)商

13、溝通，雖然項(xiàng)目行使權(quán)力完全掌握在作為業(yè)主的政府部門上，但是政府不能擺出一副蠻橫無理的態(tài)度，故意的刁難投資方，加入一些霸王性質(zhì)的條款，損害到投資方的利益。投資方要堅(jiān)決維護(hù)自身的權(quán)益，不能過于弱勢(shì)，項(xiàng)目雙方要適當(dāng)?shù)倪M(jìn)行讓步，只有雙方的和諧商議，才能促成整個(gè)bt投資建設(shè)項(xiàng)目的圓滿完成，實(shí)現(xiàn)雙方共贏的局面。2、在bt投資建設(shè)合同簽訂過程中，必須做好利責(zé)權(quán)明晰工作。政府部門要按照國家法律標(biāo)準(zhǔn)召開招標(biāo)活動(dòng)，當(dāng)bt項(xiàng)目中標(biāo)后，業(yè)主方要與投資方進(jìn)行詳細(xì)的磋商，對(duì)于合同的內(nèi)容要充分了解掌握，保障雙方的利責(zé)權(quán)明晰，合同內(nèi)容不存在歧義，能夠最大化滿足雙方的需求，避免霸王性質(zhì)條款的出現(xiàn)。投資方要想獲取更多的優(yōu)惠承諾，

14、就要加強(qiáng)與政府業(yè)主方的友好溝通，提出合理的合同內(nèi)容，維護(hù)自身的權(quán)益，降低法律風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)。五、bt投資建設(shè)合同簽訂需要注意的法律問題（一）銜接招投標(biāo)，確保bt合同質(zhì)量在bt投資建設(shè)合同簽訂過程中，要有效將招投標(biāo)活動(dòng)與合同簽訂工作結(jié)合在一起，注重以下幾個(gè)問題，確保bt合同的質(zhì)量：1、bt合同的招標(biāo)必須經(jīng)過項(xiàng)目建設(shè)主管部門的批準(zhǔn)允許，在簽訂合同過程中必須及時(shí)提交給政府主管部門進(jìn)行備案工作，同時(shí)政府主管部門要嚴(yán)格采用告知性的備案形式進(jìn)行備案。bt投資建設(shè)項(xiàng)目存在著眾多的新狀況，就比如項(xiàng)目的投資方式、用地方式以及政府部門監(jiān)督等，由于我國還未出臺(tái)過有關(guān)bt項(xiàng)目用地方面的法律內(nèi)容，因此政府部門要積極完善項(xiàng)目

15、的審批手續(xù)，要切實(shí)落實(shí)好政府告知性備案的具體程序8。2、招投標(biāo)過程與合同之間的關(guān)系。項(xiàng)目發(fā)包人在提供招標(biāo)文件工作過程中，最好是能夠提供一份由發(fā)包人起草擬簽訂的項(xiàng)目合同樣本，項(xiàng)目合同樣本直接象征著發(fā)包人的意見。項(xiàng)目合同樣本可以作為招標(biāo)文件的附件，將其作為討論稿，投資方能夠根據(jù)討論稿提出自身的完善意見。（二）為保合同質(zhì)量，堅(jiān)持關(guān)鍵內(nèi)容為了確保bt項(xiàng)目合同質(zhì)量，發(fā)包人必須建設(shè)以下關(guān)鍵內(nèi)容：1、切實(shí)落實(shí)好投資方的投資資金，必須要求投資方提供擔(dān)保措施，這樣有利于整個(gè)項(xiàng)目的穩(wěn)定可靠運(yùn)行。因?yàn)閎t項(xiàng)目本就是一個(gè)規(guī)模較大、周期較長的建設(shè)項(xiàng)目，需要持續(xù)投入大量的資金，確保擔(dān)保措施，可以有效設(shè)定投資方的定金、抵質(zhì)

16、押等資產(chǎn)的擔(dān)保。在bt投資建設(shè)合同中必須明文規(guī)定，一旦項(xiàng)目中標(biāo)人無法繼續(xù)履行約定，就需要履約保證人在限定時(shí)間內(nèi)進(jìn)入項(xiàng)目施工現(xiàn)場作業(yè)。2、合理設(shè)定項(xiàng)目分分階段工期與質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。bt項(xiàng)目的順利完成需要度過一個(gè)較長的周期，因此整個(gè)合同的工期質(zhì)量最好是分階段進(jìn)行設(shè)定，嚴(yán)格監(jiān)督項(xiàng)目承包人按照階段性工作進(jìn)行施工，最大化滿足項(xiàng)目的建設(shè)質(zhì)量需求。合同中要明確規(guī)定好項(xiàng)目形象、節(jié)點(diǎn)進(jìn)度的工期以及質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，承包方如果不能夠按時(shí)完成項(xiàng)目階段進(jìn)度，就必須承擔(dān)相對(duì)應(yīng)的履約責(zé)任，這樣才能保證整個(gè)bt項(xiàng)目穩(wěn)定順利的運(yùn)行完成9。六、結(jié)束語綜上所述，要想促進(jìn)我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)行業(yè)穩(wěn)定持續(xù)的發(fā)展，就必須合理的應(yīng)用bt項(xiàng)目模式，高度注重

17、bt投資建設(shè)合同的法律問題，國家政府部門要積極完善相關(guān)法律法規(guī)，履行好自身的雙重身份，保障項(xiàng)目參與方的共同利益，加強(qiáng)與投資方的交流溝通工作，保證bt項(xiàng)目合同內(nèi)容的科學(xué)合理性，必須具備國家法律效力。（作者單位：中交二航局第二工程有限公司） 參考文獻(xiàn)：1建設(shè)部200330號(hào)，關(guān)于關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見s.北京：國家建設(shè)部，2012（05）：121-123.2m.fouzul kabir khan，robert j.parra，朱詠等譯，大項(xiàng)目融資：項(xiàng)目融資技術(shù)的運(yùn)用與實(shí)踐，北京：清華大學(xué)出版社，2011（02）：15-17.3劉應(yīng)宗，周曉麗.運(yùn)用 bt 模式進(jìn)行城市軌道

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