工程合同管理的概念與內(nèi)容 (ppt 51頁(yè))

1、1第第8章章 工程合同管理工程合同管理【知識(shí)點(diǎn)】【知識(shí)點(diǎn)】工程合同和工程合同全生命周期管理的概念、合同管理的主要任務(wù)、工程合同總體策劃及分析和理解、工程變更管理和索賠管理、合同的后評(píng)價(jià)管理?！局攸c(diǎn)】【重點(diǎn)】掌握工程合同全生命周期管理的概念及工程合同總體策劃及分析和理解、工程變更管理和索賠管理、合同管理后評(píng)價(jià)的方法?！倦y點(diǎn)】【難點(diǎn)】工程合同總體策劃及分析和理解、工程變更管理和索賠管理方法。28.1 概述概述8.1.1 工程合同的概念工程合同的概念1.工程合同的概念工程合同是工程建設(shè)的參與單位之間為了建立、修改或解除工程建設(shè)合作關(guān)系而訂立的協(xié)議。2.工程合同的主要內(nèi)容1）雙方當(dāng)事人，即合同的甲方和

2、乙方。2）訂立合同的目的，如某工程的設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等。3）工程任務(wù)的范圍、工程量。4）工程的質(zhì)量要求。5）工程的工期要求。6）工程價(jià)格，包括工程的計(jì)價(jià)方式、各分部分項(xiàng)工程的單價(jià)、總價(jià)和付款方式等。7）雙方的責(zé)任和義務(wù)。8）雙方的違約責(zé)任。9）爭(zhēng)議解決辦法。33.工程合同的作用工程合同一般具有以下幾個(gè)方面的作用：1）合同是工程項(xiàng)目實(shí)施管理的手段和工具。2）合同是確定工程項(xiàng)目管理目標(biāo)的基礎(chǔ)。3）合同是連接工程項(xiàng)目參與單位的紐帶。4）合同明確了合作雙方的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。5）合同明確了合作雙方的法律關(guān)系。6）為雙方的合同爭(zhēng)議提供依據(jù)。工程合同對(duì)爭(zhēng)議的解決有兩個(gè)方面作用：（1）為判定爭(zhēng)議的性質(zhì)、責(zé)任人、違約

3、責(zé)任等事項(xiàng)提供重要依據(jù)。（2）為爭(zhēng)執(zhí)的解決辦法提供依據(jù)。48.1.2 工程合同的種類(lèi)工程合同的種類(lèi)工程合同的分類(lèi)因分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)不同有多種分類(lèi)方法，其中最常用的有以下幾種分類(lèi)方法：1. 按照合同的格式分類(lèi)工程合同照合同的格式可以分為標(biāo)準(zhǔn)合同和非標(biāo)準(zhǔn)合同兩大類(lèi)。標(biāo)準(zhǔn)合同是指合同雙方按照事先制定好的標(biāo)準(zhǔn)格式合同而簽定的合同。非標(biāo)準(zhǔn)合同是指沒(méi)有固定的格式，由合同雙方協(xié)商起草和討論、完善后而簽定的合同。52按照合同的計(jì)價(jià)方式分類(lèi)工程合同按照合同的計(jì)價(jià)方式的不同，工程合同的可分為單價(jià)合同、總價(jià)合同、成本加酬金合同和目標(biāo)合同4種類(lèi)型。 1)總價(jià)合同特點(diǎn)：只約定工程承包的范圍、工程量和合同總價(jià)，而不約定的合同單價(jià)

4、。要求：在合同訂立之前具備詳細(xì)而全面的設(shè)計(jì)圖紙和說(shuō)明書(shū)，能準(zhǔn)確地計(jì)算工程量。適用條件：工程的風(fēng)險(xiǎn)和規(guī)模均不太大的工程項(xiàng)目。類(lèi)型：固定總價(jià)合同、可調(diào)價(jià)總價(jià)合同和固定工程量總價(jià)合同等幾種形式。2)單價(jià)合同特點(diǎn)：量變價(jià)不變的合同。單價(jià)合同是國(guó)際上采用得最普遍工程合同形式，特別是在哪些工程項(xiàng)目的內(nèi)容和工程量一時(shí)難以準(zhǔn)確確定的工程中，尤其適合采用單價(jià)合同。類(lèi)型：估計(jì)工程量單價(jià)合同、純單價(jià)合同及單價(jià)與包干混合式合同3種形式。63)成本加酬金合同特點(diǎn)：工程成本實(shí)報(bào)實(shí)銷(xiāo)，業(yè)主向承包商支付一定的勞動(dòng)報(bào)酬的合同形式。類(lèi)型：成本加固定的成本百分比酬金合同、成本加出固定酬金合同和成本加浮動(dòng)酬金合同3種形式。4）目標(biāo)合

5、同特點(diǎn)：若工程目標(biāo)實(shí)際完成情況好于基本目標(biāo)，合同價(jià)款進(jìn)行適當(dāng)增加，而工程目標(biāo)實(shí)際完成情況低于基本目標(biāo)，合同價(jià)款進(jìn)行適當(dāng)減少的合同形式。目標(biāo)合同可以促使承包商通過(guò)加強(qiáng)工程項(xiàng)目管理降低工程成本、縮短工期、提高工程質(zhì)量，并獲得更高的利潤(rùn)。業(yè)主也可以得到質(zhì)量更高、成本更低工程，也可以因縮短的工期盡早獲得工程投資收益。因此，目標(biāo)合同是雙方共贏的一種合同形式。5）混合式合同采用前述的4種基本合同形式中的兩種或兩種以上的計(jì)價(jià)方式的工程合同形式，如單價(jià)與包干混合式合同等。73按照委托任務(wù)的性質(zhì)分類(lèi)按照委托任務(wù)的性質(zhì)可以將工程合同分為工程設(shè)計(jì)合同、工程施工合同、材料和設(shè)備供應(yīng)合同、委托加工合同等許多種類(lèi)型。4.

6、按照施工材料的供應(yīng)方式分類(lèi)分為全包合同、半包合同和包工不包料合同3種形式。 1）全包合同也稱包工包料合同，是指承包方承包工程所用的全部材料和設(shè)備的采購(gòu)及工程施工任務(wù)的工程施工合同。2）半包合同是指業(yè)主提供工程所用的主要材料和設(shè)備，承包方負(fù)責(zé)工程所用輔助材料的采購(gòu)及工程施工任務(wù)的工程施工合同。3）包工不包料合同是指業(yè)主提供工程所用的全部材料和設(shè)備的采購(gòu)，承包商只負(fù)責(zé)工程施工任務(wù)的工程施工合同。85. 按照工程承包的范圍劃分按照工程承包的范圍劃分，工程合同可分為工程總承包合同和分包合同兩種類(lèi)型。 1) 工程總承包合同工程總承包合同是指承包商承包工程項(xiàng)目某一階段或某一部分的全部工程建設(shè)任務(wù)后，再將其

7、中的部分工程建設(shè)任務(wù)發(fā)包給一個(gè)或幾個(gè)承包商，由兩個(gè)以上的承包商共同完成工程建設(shè)任務(wù)的工程承包合同，其中承包全部工程建設(shè)任務(wù)承包商稱為總承包商，從總承包商處承包部分工程建設(shè)任務(wù)的承包商稱為分包商。工程總承包合同根據(jù)總承包商承包的工程建設(shè)的任務(wù)特點(diǎn)又可以分為設(shè)計(jì)總承包、施工總承包、設(shè)計(jì)和施工總承包等許多類(lèi)型。2) 工程分包合同工程分包合同是指一個(gè)承包商向另一個(gè)承包商承包工程項(xiàng)目某一階段或某一部分的部分工程建設(shè)任務(wù)的，而全部工程建設(shè)任務(wù)由兩個(gè)以上的承包商共同完成工程建設(shè)任務(wù)的工程承包合同。98.1.2 工程項(xiàng)目合同體系工程項(xiàng)目合同體系在一個(gè)工程的建設(shè)過(guò)程中往往要涉及到許多合同，這些合同會(huì)形成一個(gè)龐大

8、的合同體系。8.1.3 工程項(xiàng)目合同管理的主要任務(wù)工程項(xiàng)目合同管理的主要任務(wù)1.工程合同總體策劃是指在工程項(xiàng)目實(shí)施之前，對(duì)工程合同的數(shù)量、類(lèi)型、發(fā)包方式、主要條款的內(nèi)容等有可能影響工程項(xiàng)目實(shí)施的重大合同問(wèn)題進(jìn)行研究和策劃。2.工程合同的分析和解釋3.工程合同履行過(guò)程控制質(zhì)量、進(jìn)度、成本等目標(biāo)的控制。4.工程合同的變更管理5.工程合同的索賠管理6.工程合同的信息管理7. 工程合同的爭(zhēng)議的處理108.2 工程合同總體策劃工程合同總體策劃8.2.1 合同總體策劃的定義合同總體策劃的定義 在工程項(xiàng)目實(shí)施之前，對(duì)有可能影響工程項(xiàng)目實(shí)施的重大合同問(wèn)題進(jìn)行的研究和策劃。. 合同總體策劃的主要內(nèi)容合同總體策劃

9、的主要內(nèi)容1.項(xiàng)目的總目標(biāo)和戰(zhàn)略分析包括對(duì)項(xiàng)目的投資總量、質(zhì)量和工期要求，自行管理還是委托專業(yè)管理機(jī)構(gòu)管理等。.項(xiàng)目實(shí)施策略如何處理各個(gè)目標(biāo)之間的關(guān)系。.項(xiàng)目結(jié)構(gòu)分解主要是對(duì)工程項(xiàng)目建設(shè)的工作內(nèi)容進(jìn)行分解。.項(xiàng)目承發(fā)包策劃主要是對(duì)工程合同的數(shù)量、發(fā)包方式、主要條款的內(nèi)容等進(jìn)行策劃。.合同種類(lèi)選擇.合同風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)策略主要是制定工程項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中的市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)、違約等風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題的對(duì)策。11.合同體系協(xié)調(diào)整個(gè)工程項(xiàng)目的所有合同的目標(biāo)之間應(yīng)該構(gòu)成一個(gè)彼此協(xié)調(diào)的完整體系。.項(xiàng)目管理模式選擇在直線式、職能式、直線職能式、矩陣式等項(xiàng)目管理模式中選擇一種最有利于項(xiàng)目總體目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的管理模式。.項(xiàng)目管理流程的制定主要

10、是明確指令傳達(dá)、信息反饋和重大問(wèn)題的決策流程。.項(xiàng)目管理組織設(shè)計(jì).項(xiàng)目管理制度設(shè)計(jì)12. 合同總體策劃的流程合同總體策劃的流程合同總體策劃的流程如圖-所示。圖8-1合同總體策劃的內(nèi)容和流程138.3合同的分析和理解合同的分析和理解8.3.1 概述概述要求：1準(zhǔn)確和客觀2簡(jiǎn)易化3合同雙方意見(jiàn)的一致性4全面8.3.2合同的總體分析合同的總體分析合同的總體分析主要是對(duì)合同協(xié)議書(shū)和合同條件等進(jìn)行總體分析，將合同條款中的各種規(guī)定落實(shí)到一些帶全局性的具體問(wèn)題上。合同的總體分析主要是對(duì)合同中的以下問(wèn)題進(jìn)行分析：1合同的法律基礎(chǔ)分析2. 合同的主導(dǎo)語(yǔ)言和日常交流語(yǔ)言分析3.合同的類(lèi)型分析4. 工程合同涉及的工

11、程范圍分析5.工作內(nèi)容范圍分析6.合同雙方的責(zé)任和權(quán)利分析14在一般的工程合同中，業(yè)主通常應(yīng)該承擔(dān)以下幾個(gè)方面的責(zé)任：1）業(yè)主雇用工程師并委托他全部或部分地履行業(yè)主的合同責(zé)任。在工程合同中應(yīng)該將工程師的職權(quán)范圍進(jìn)行比較全面的說(shuō)明。2）將業(yè)主的其他承包商和供應(yīng)商的委托情況以及相應(yīng)的責(zé)任范圍、合同類(lèi)型等告知承包商，使承包商了解業(yè)主的工程合同體系及與本合同相關(guān)的主要責(zé)任界面，以便進(jìn)行工作協(xié)調(diào)。3）及時(shí)做出承包商履行合同所必需的決策，如指令的下達(dá)、各種申報(bào)手續(xù)的批準(zhǔn)、工作的認(rèn)可、請(qǐng)示的答復(fù)，階段性工作的檢查和驗(yàn)收手續(xù)等。在工程合同中應(yīng)該對(duì)它們的實(shí)施程序和期限作出規(guī)定。4）及時(shí)提供施工條件，如及時(shí)提供設(shè)

12、計(jì)資料、圖紙、施工場(chǎng)地、道路等。5）按合同規(guī)定及時(shí)支付工程款，及時(shí)接收已完工程等。15承包商則應(yīng)該承擔(dān)以下幾個(gè)方面的責(zé)任：1）按照合同中約定的時(shí)間準(zhǔn)時(shí)開(kāi)工。2）按照業(yè)主和工程師的要求及時(shí)辦理各種申請(qǐng)手續(xù)。3）在合同中約定的時(shí)間范圍內(nèi)順利地完成合同所規(guī)定的全部工程建設(shè)任務(wù)。4）對(duì)本單位承建工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。5）按照業(yè)主和工程師的要求及時(shí)匯報(bào)工程建設(shè)進(jìn)展情況，并及時(shí)提交各種報(bào)表和。167.工程變更條款的分析1）工程變更的程序2）工程變更的補(bǔ)償范圍分析3)工程變更的費(fèi)用和工期計(jì)算方法分析8. 工程質(zhì)量管理規(guī)定的分析主要進(jìn)行以下幾個(gè)方面的分析：1）工程質(zhì)量管理的程序和方法，特別是工程師的質(zhì)量管理權(quán)力和工程

13、不符合合同要求時(shí)的處理方法和程序。2）驗(yàn)收的程序和方法，包括材料和機(jī)械設(shè)備的進(jìn)場(chǎng)驗(yàn)收、隱蔽工程驗(yàn)收、階段性工作驗(yàn)收和工程竣工驗(yàn)收等。在合同分析中，應(yīng)對(duì)重要的驗(yàn)收要求、時(shí)間限制、程序以及驗(yàn)收所帶來(lái)的法律后果作說(shuō)明。3）工程移交的程序。4）工程的保修期、保修責(zé)任和保修程序。179.合同價(jià)款方面的合同條款分析應(yīng)重點(diǎn)分析：1）合同所采用的計(jì)價(jià)方式。2）工程量的計(jì)量方法和程序。3）工程款支付和結(jié)算（包括預(yù)付款、進(jìn)度款、竣工結(jié)算款、最終結(jié)算款）的方法和程序。4）合同價(jià)款的調(diào)整的條件和價(jià)格調(diào)整方法。5）拖欠工程款的合同責(zé)任。10.施工工期分析主要對(duì)合同規(guī)定的開(kāi)工和竣工日期、主要工程活動(dòng)的工期、工期的影響因素

14、、獲得工期補(bǔ)償?shù)臈l件和可能等進(jìn)行分析。11.違約責(zé)任分析主要分析損失賠償金額和違約金的計(jì)算方法。12.爭(zhēng)執(zhí)解決方法的分析主要分析爭(zhēng)執(zhí)的解決方式和程序。188.3.3 合同的詳細(xì)分析合同的詳細(xì)分析合同的詳細(xì)分析是將工程合同的目標(biāo)、要求和合同雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系落實(shí)到具體的工程活動(dòng)任務(wù)上，并對(duì)工程活動(dòng)進(jìn)行詳細(xì)的說(shuō)明，為使工程活動(dòng)有計(jì)劃、有秩序地進(jìn)行提供基礎(chǔ)資料。合同的詳細(xì)分析實(shí)際上包括工作內(nèi)容的分解和工程活動(dòng)的說(shuō)明兩個(gè)步驟。1. 工作內(nèi)容的分解2. 工程活動(dòng)的說(shuō)明工程活動(dòng)的說(shuō)明應(yīng)該能夠滿足各種工作計(jì)劃制定和準(zhǔn)備工作安排的要求，一般應(yīng)該對(duì)以下情況進(jìn)行說(shuō)明：1）工作名稱。2）工作內(nèi)容及目標(biāo)和質(zhì)量要求。3）

15、和其它工作之間的關(guān)系說(shuō)明，主要說(shuō)明該項(xiàng)工作緊前工作和緊后工作。4）資金需求。5）人員要求，應(yīng)該包括數(shù)量和技術(shù)要求兩個(gè)方面。6）工作時(shí)間要求，應(yīng)該包括對(duì)季節(jié)和持續(xù)時(shí)間要求兩個(gè)方面。7）準(zhǔn)備工作要求，應(yīng)該包括材料、機(jī)械設(shè)備、資金等所有的前提條件。198.3.4 特殊合同問(wèn)題的分析和解釋特殊合同問(wèn)題的分析和解釋1.合同中出現(xiàn)錯(cuò)誤的處理當(dāng)一方發(fā)現(xiàn)合同中存在錯(cuò)誤時(shí)，如果是自己的工作失誤所造成的錯(cuò)誤，應(yīng)該立即糾正，并書(shū)面通知對(duì)方；如果是對(duì)方的工作失誤所造成的錯(cuò)誤，應(yīng)該立即通知對(duì)方，并要求對(duì)方出具書(shū)面糾正文件；如果合同雙方對(duì)是否存在錯(cuò)誤有爭(zhēng)議，則應(yīng)該按照合同爭(zhēng)議解決的程序進(jìn)行解決。2. 合同內(nèi)容相互矛盾的處

16、理1）多種語(yǔ)言的合同文本之間內(nèi)容相互矛盾的處理如果合同文件具有多種語(yǔ)言的文本，不同語(yǔ)言的翻譯文本之間出現(xiàn)了不一致的情況，則以 “主導(dǎo)語(yǔ)言”的文本解釋為準(zhǔn)。2）不同的合同文件之間內(nèi)容相互矛盾的處理不同的合同文件之間內(nèi)容相互矛盾時(shí)一般按照以下的原則處理（1）具體的詳細(xì)的說(shuō)明優(yōu)先于一般的籠統(tǒng)的說(shuō)明，詳細(xì)條款優(yōu)先予總論。（2）合同的專用條件、特殊條件優(yōu)先于通用條件。（3）文字說(shuō)明優(yōu)先于圖示，工程說(shuō)明、規(guī)范優(yōu)先于圖紙。（4）數(shù)字的大寫(xiě)優(yōu)先于小寫(xiě)。（5）合同文本有許多變更文件，如備忘錄、修正案、補(bǔ)充協(xié)議，則以時(shí)間最近的優(yōu)先。（6）手寫(xiě)文件優(yōu)先于打印文件，打印文件優(yōu)先于印刷文件（7）合同文件之間的一般優(yōu)先次

17、序?yàn)閰f(xié)議書(shū)、中標(biāo)函、投標(biāo)書(shū)、合同條件、規(guī)范、圖紙、工程量表等。當(dāng)上述文件之間內(nèi)容相互矛盾時(shí)，按照由前到后的次序，以最前面的文件為準(zhǔn)。203. 合同內(nèi)容兩種以上解釋的處理（1）書(shū)面解釋為準(zhǔn)（2）兼顧合同用語(yǔ)和工程習(xí)慣用語(yǔ)（3）顧及合同簽訂前后雙方的書(shū)面文字及行為。雖然對(duì)合同的不同解釋常常是在工程項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中才暴露出來(lái)的，但相同或類(lèi)似的問(wèn)題在合同簽訂前已經(jīng)存在，在合同簽訂前對(duì)方對(duì)此有過(guò)解釋或說(shuō)明的，則合同簽訂前對(duì)方的解釋或說(shuō)明仍然是有效的。（4）共同意向的行為為準(zhǔn)雖然合同中存在含糊之處，但合同雙方在合同履行中已經(jīng)有了共同的意向行為，則應(yīng)按共同的意向解釋合同。（5）推定變更當(dāng)事人一方對(duì)另一方的行為

18、和提議在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)未提出異議或已經(jīng)表示贊同的，雖然沒(méi)有辦理變更手續(xù)，仍然可以按照正常的工程變更處理。（6）按照合同的目標(biāo)解釋合同對(duì)合同內(nèi)容的解釋?xiě)?yīng)該有利于合同目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，不能導(dǎo)致違背、放棄或損害合同目標(biāo)的解釋結(jié)果。這是合同解釋的一個(gè)非常重要的原則。（7）對(duì)起草者不利的原則（4）整體地解釋合同當(dāng)合同的某一條款或合同文件中的某一個(gè)文件內(nèi)容兩種以上的解釋，而合同的其它條款或合同文件中的其它文件對(duì)此問(wèn)題或類(lèi)似問(wèn)題已經(jīng)有明確的規(guī)定時(shí)，應(yīng)該按照有明確的規(guī)定合同條款或合同文件來(lái)解釋合同。214.合同中未明確規(guī)定的問(wèn)題的處理對(duì)合同中未明確規(guī)定的問(wèn)題的處理通常按照以下幾個(gè)原則來(lái)處理：1）按照工程慣例處理2）按

19、照公平的原則處理3）按照誠(chéng)實(shí)信用的原則處理4）按照有利于合同的目的實(shí)現(xiàn)處理5.特殊法律問(wèn)題的處理1）已經(jīng)超過(guò)合同范圍的問(wèn)題的處理按照工程慣例來(lái)處理。2）整個(gè)合同或部分內(nèi)容無(wú)效的處理全部或部分內(nèi)容無(wú)效的合同一般按照合同法和最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（法釋200414號(hào)）等相關(guān)法律規(guī)定的處理。22根據(jù)我國(guó)合同法的規(guī)定，無(wú)效合同不發(fā)生法律效力，是指不發(fā)生該合同當(dāng)事人所希望發(fā)生的法律效果，而不是不發(fā)生任何意義上的法律效果。當(dāng)事人對(duì)無(wú)效合同的無(wú)效存過(guò)失的，仍然必須承擔(dān)締約過(guò)失上的法律責(zé)任，合同已履行的，當(dāng)事人之間則發(fā)生返還財(cái)產(chǎn)等法律效果。我國(guó)合同法第58條、59條對(duì)無(wú)

20、效合同的法律效果作了相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)合同法第58條規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！蔽覈?guó)合同法第59條規(guī)定：“當(dāng)事人惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)家所有或者返還集體、第三人?！?3雖然我國(guó)的合同法規(guī)定了無(wú)效合同的返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀等法律責(zé)任，但由于在建工程甚至是已經(jīng)竣工的工程了，不可能再恢復(fù)到建筑材料的原狀。因此，關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋規(guī)定了以下的處理辦法：（1）參照合同約定支

21、付工程價(jià)款建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，發(fā)包人應(yīng)該參照合同約定支付工程價(jià)款。（2）承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用如果建設(shè)工程施工的建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，但是修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，承包人應(yīng)該承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。24（3）不支付工程款如果建設(shè)工程施工的建設(shè)工程施工合同無(wú)效，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收仍不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，發(fā)包人可以不支付工程款。（4）發(fā)包人按照過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，發(fā)包人也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。（5）按照有效合同處理

22、在超越資質(zhì)等級(jí)的建設(shè)工程施工合同無(wú)效的場(chǎng)合下，如果承包人簽約之時(shí)超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，但是在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，承包人可以要求按照有效合同處理。25最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋中列出了可能導(dǎo)致建筑工程施工合同無(wú)效幾種情況。（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。（2）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的建設(shè)工程施工合同無(wú)效（3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。（4）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的建設(shè)工程施工合同無(wú)效

23、。268.4 工程變更管理工程變更管理8.4.1工程變更概述工程變更概述工程變更是在工程項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中，按照合同約定的程序?qū)Σ糠只蛉抗こ淘诓牧?、工藝、功能、尺寸、?gòu)造、技術(shù)指標(biāo)、工程數(shù)量及施工方法等方面做出的更改。8.4.2工程變更的類(lèi)型及起因工程變更的類(lèi)型及起因引起本工程變更的類(lèi)型很多，主要有以下幾種：1.設(shè)計(jì)變更2.工程量的變更3.施工時(shí)間變更4.施工次序的變更5.合同條件的變更278.4.3工程變更的處理工程變更的處理工程變更可以按照以下方法進(jìn)行處理：1在工程實(shí)施過(guò)程中應(yīng)該盡量避免變更，以免對(duì)項(xiàng)目的實(shí)施計(jì)劃帶來(lái)影響。2業(yè)主或承包商提出的工程變更，應(yīng)提交工程師審查。只有經(jīng)工程師審查同意后

24、方可變更。涉及到設(shè)計(jì)方面的變更應(yīng)該由原設(shè)計(jì)單位出具書(shū)面的設(shè)計(jì)變更文件。3工程師必須根據(jù)實(shí)際情況、設(shè)計(jì)變更文件和其他有關(guān)資料，按照工程合同中的有關(guān)條款，對(duì)工程變更引起的工程費(fèi)用和工期的變化情況做出評(píng)估。4工程師應(yīng)就工程變更引起的工程費(fèi)用和工期的變化情況與業(yè)主和承包商進(jìn)行充分的溝通，只有當(dāng)合同雙方就工程變更后的工程費(fèi)用和工期調(diào)整達(dá)成一致意見(jiàn)后方可簽發(fā)工程變更單。5工程變更單簽發(fā)后，工程師應(yīng)該督促承包商對(duì)工程項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。288.5 工程項(xiàng)目索賠管理工程項(xiàng)目索賠管理8.5.1 索賠的概念索賠的概念索賠是工程承包合同履行中，當(dāng)事人一方因?qū)Ψ讲宦男谢虿煌耆男屑榷ǖ牧x務(wù)，或由于第三方的行為

25、使自身的利益受到損失時(shí)，向?qū)Ψ教岢隼嫜a(bǔ)償?shù)男袨椤?.5.2 索賠的意義索賠的意義1索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)2.索賠有利于通過(guò)工程項(xiàng)目管理水平3.索賠是合同雙方利益的體現(xiàn)4.索賠是挽回成本損失的重要手段5.索賠有利于國(guó)內(nèi)工程建設(shè)管理與國(guó)際慣例接軌298.5.3 索賠的分類(lèi)索賠的分類(lèi)1.按照干擾事件分類(lèi)按照干擾事件可以分為：工期拖延索賠；不可預(yù)見(jiàn)的外部障礙或條件索賠；工程變更索賠；工程中止索賠；其他索賠（如貨幣貶值、物價(jià)上漲、法令變化、建設(shè)單位推遲支付工程款引起索賠）等。2.按合同類(lèi)型分類(lèi)按合同類(lèi)型索賠可以分為：總承包合同索賠；分包合同索賠；合伙合同索賠；勞務(wù)合同索賠；其他合同索賠等。3.按索賠

26、要求分類(lèi)按索賠要求可以分為：工期索賠；費(fèi)用索賠等。30在實(shí)際工程中可以索賠的費(fèi)用如下：在實(shí)際工程中可以索賠的費(fèi)用如下：（1）人工費(fèi)人工費(fèi)是指完成合同之外的額外工作所花費(fèi)的人工費(fèi)用；對(duì)于索賠費(fèi)用中的人工費(fèi)部分包括：由于非施工單位責(zé)任導(dǎo)致的工效降低所增加的人工費(fèi)用；法定的人工費(fèi)增長(zhǎng)以及非施工單位責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的人員窩工費(fèi)和工資上漲費(fèi)等。（2）材料費(fèi)對(duì)于索賠費(fèi)用中的材料費(fèi)部分包括：由于索賠事件使材料實(shí)際用量超過(guò)計(jì)劃用量而增加的材料費(fèi)；材料價(jià)格大幅度上漲而增加的材料費(fèi)；由于非施工單位責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的材料超期儲(chǔ)存費(fèi)用。（3）施工機(jī)械使用費(fèi)對(duì)于索賠費(fèi)用中的施工機(jī)械使用費(fèi)部分包括：由于完成額外工作增加的

27、機(jī)械使用費(fèi)；非施工單位責(zé)任的工效降低增加的機(jī)械使用費(fèi)；由于建設(shè)單位或監(jiān)理工程師原因?qū)е聶C(jī)械停工的窩工費(fèi)。31（4）分包費(fèi)用分包費(fèi)用索賠指的是分包人的索賠費(fèi)。分包人的索賠應(yīng)如數(shù)列入總承包人的索賠款總額以內(nèi)。（5）工地管理費(fèi)工地管理費(fèi)指施工單位完成額外工程、索賠事項(xiàng)工作以及工期延長(zhǎng)期間的工地管理費(fèi)，但如果對(duì)部分工人窩工而其他工程仍在進(jìn)行，可能不予計(jì)算工地管理費(fèi)索賠。（6）利息對(duì)于索賠費(fèi)用中的利息部分包括；拖期付款利息；由于工程變更而增加的投資利息；索賠款的利息；錯(cuò)誤扣款的利息。這些利息的具體利率，有這樣幾種規(guī)定；按當(dāng)時(shí)的銀行貸款利率；按當(dāng)時(shí)的銀行透支利率；按合同雙方協(xié)議和利率；（7） 總部管理費(fèi)主

28、要指工程延誤期間所增加的管理費(fèi)。324.按索賠起因分類(lèi)按索賠起因索賠可以分為：建設(shè)單位違約索賠；合同錯(cuò)誤索賠；合同變更索賠；工程環(huán)境變化索賠；不可抗力因素索賠等。 5.按索賠的處理方式分類(lèi)按索賠的處理方式索賠可以分為：分項(xiàng)索賠、總索賠等。338.5.4 索賠的起因索賠的起因在工程在施工過(guò)程中，可能發(fā)生索賠的原因有很多，其中最常見(jiàn)的原因如下：1.不利的自然條件與障礙引起的索賠2.地質(zhì)條件變化引起的索賠3.工程中人為障礙引起的索賠4. 工期延長(zhǎng)和延誤的索賠5.因施工中斷和工效降低提出的施工索賠348.5.5 索賠的處理索賠的處理索賠事件發(fā)生的后，相關(guān)人員必須以合同為原則，嚴(yán)格按照規(guī)范的程序來(lái)處理索

29、賠。規(guī)范的索賠處理程序如圖8-2所示圖。 圖8-2 索賠處理程序35索賠處理步驟如下：1.通知工程師和被索賠方索賠事件發(fā)生的后，索賠方應(yīng)該在合同規(guī)定的時(shí)間(FIDIC規(guī)定為28天)內(nèi)將索賠事件通知工程師和被索賠方。2.發(fā)出索賠意向通知索賠事件發(fā)生的后，索賠方在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)將索賠事件通知工程師和被索賠方的同時(shí)，還應(yīng)該向工程師和被索賠方發(fā)出書(shū)面的索賠意向通知，聲明將要對(duì)干擾事件提出索賠。3.起草并提交索賠報(bào)告在提交索賠意向通知后的一定時(shí)間內(nèi)(FIDIC規(guī)定42天)，索賠方必須向工程師和被索賠方提交正規(guī)的索賠報(bào)告。索賠報(bào)告中應(yīng)該包括索賠的要求、理由、損失計(jì)算的方法及各種書(shū)面證據(jù)。364. 索賠報(bào)

30、告審核工程師在接到索賠報(bào)告后應(yīng)該開(kāi)展以下工作，l)事態(tài)調(diào)查。即對(duì)干擾事件的起因、過(guò)程、狀況進(jìn)行調(diào)查。2)干擾事件的責(zé)任分析。分析干擾事件引起的原因，并分析是誰(shuí)的責(zé)任。3)索賠的依據(jù)分析。干擾事件發(fā)生后，受到損失的一方只有在符合合同或相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)定的事件范圍內(nèi)才可以提出索賠要求。4)索賠內(nèi)容審查，包括對(duì)索賠的損失計(jì)算的方法和過(guò)程及各種書(shū)面證據(jù)的審查。5.索賠處理當(dāng)工程師經(jīng)過(guò)對(duì)索賠報(bào)告的審查，覺(jué)得索賠可以成立時(shí)，就應(yīng)該組織雙方進(jìn)行索賠談判，如果雙方能夠就索賠達(dá)成一致意見(jiàn)，則可以組織雙方簽署索賠協(xié)議。如果雙方的意見(jiàn)不一致，則按照合同爭(zhēng)議處理辦法通過(guò)調(diào)解、訴訟、仲裁等手段解決爭(zhēng)議。37在整個(gè)索賠處

31、理過(guò)程中，還應(yīng)該注意以下問(wèn)題：1.以預(yù)防為主任何索賠事件的出現(xiàn)，都會(huì)造成工程延期或成本加大，增加履行合同的困難，對(duì)于建設(shè)單位和施工單位雙方來(lái)說(shuō)都是不利的。因此，項(xiàng)目管理人員應(yīng)努力從預(yù)防索賠發(fā)生著手，洞察工程實(shí)施中可能導(dǎo)致索賠的起因，加強(qiáng)主動(dòng)監(jiān)督，防止或減少索賠事件的出現(xiàn)； 2.公平合理遇到索賠事件時(shí)，工程師必須以完全獨(dú)立第三方的身份，公平合理地處理合同雙方的利益糾紛。3.不索不賠當(dāng)索賠事件發(fā)生后，只有索賠方提出索賠要求后，工程師才進(jìn)行索賠處理。4.及時(shí)索賠索賠事件發(fā)生后，索賠方必須在合同規(guī)定的時(shí)間范圍之內(nèi)提出索賠，否則，索賠方將失去索賠的機(jī)會(huì)。388.5.6 反索賠反索賠1反索賠的概念反索賠是

32、反駁索賠和預(yù)防索賠的總稱。因此，反索賠工作應(yīng)該包括反駁索賠和預(yù)防索賠兩個(gè)方面。2. 反駁索賠被索賠方在接到對(duì)方索賠報(bào)告后，就應(yīng)著手進(jìn)行反駁索賠工作。反駁索賠的過(guò)程與索賠的處理過(guò)程相似。通常對(duì)重大的或一攬子索賠的反駁處理過(guò)程，可按照?qǐng)D83所示的程序進(jìn)行處理。 39圖83反駁索賠的程序401）索賠報(bào)告分析反駁索賠首先要對(duì)索賠報(bào)告進(jìn)行全面分析，認(rèn)真分析對(duì)方索賠要求、理由和證據(jù)。2）與索賠相關(guān)的合同條款分析反索賠應(yīng)該以合同作為法律依據(jù)，因此，反駁索賠之前應(yīng)該要認(rèn)真分析合同中與索賠相關(guān)的條款，在合同中尋找反駁索賠的理由和根據(jù)。 3)索賠事件調(diào)查反索賠要以事實(shí)為依據(jù)。因此，反駁索賠之前必須認(rèn)真調(diào)查確定干擾

33、事件的起因、經(jīng)過(guò)、和響范圍等真實(shí)情況，收集整理所有與反索賠相關(guān)的實(shí)際工程資料作為證據(jù)。4）制定反索賠計(jì)劃根據(jù)以上反索賠工作的結(jié)果，考慮如何對(duì)待對(duì)方提出的索賠？采用什么樣的基本策略？并對(duì)索賠的處理作出總體安排。415）索賠談判根據(jù)反索賠計(jì)劃就索賠的處理與對(duì)方進(jìn)行談判。談判過(guò)程中應(yīng)該全面地分析合同的實(shí)施情況，對(duì)對(duì)方的失誤和風(fēng)險(xiǎn)范圍進(jìn)行具體指認(rèn)，尋找反駁索賠的機(jī)會(huì)。6）編寫(xiě)反索賠報(bào)告索賠談判結(jié)束后，反索賠方應(yīng)該編寫(xiě)反索賠報(bào)告。特別是在索賠談判失敗、索賠處理進(jìn)入司法程序后，反索賠報(bào)告應(yīng)作為正規(guī)的法律文件遞交給法院或仲裁機(jī)構(gòu)。反索賠報(bào)告中應(yīng)該對(duì)以下問(wèn)題進(jìn)行重點(diǎn)論述：1）索賠事件的真實(shí)性不真實(shí)、不確定和沒(méi)

34、有根據(jù)的事件是不能提出索賠的。事件的真實(shí)性可以從兩種方面進(jìn)行論證：（1）對(duì)方索賠報(bào)告中證據(jù)的充分性和可靠性。不管事實(shí)怎樣，只要對(duì)方在索賠報(bào)告中未能提出充分、有力的證據(jù)，被索賠方即可要求對(duì)方補(bǔ)充證據(jù)，或駁回對(duì)方的索賠要求。（2）提出對(duì)對(duì)方不利的有力證據(jù)。422）干擾事件責(zé)任分析通常對(duì)于責(zé)任不在被索賠方，或在干擾事件發(fā)生后對(duì)方未采取有效的降低損失措施而擴(kuò)大的損失不應(yīng)由被索賠方賠償。雙方都有責(zé)任，則應(yīng)按各自的責(zé)任分擔(dān)損失。 3）索賠理由分析首先要分析索賠事件和損失之間是否存在因果關(guān)系，對(duì)于與索賠事件之間不存在因果關(guān)系的損失，被索賠方不應(yīng)進(jìn)行賠償。其次要盡量從合同中尋找對(duì)自己有利的合同條文，推卸自己的

35、合同責(zé)任；或?qū)ふ覍?duì)對(duì)方不利的合同條文，使對(duì)方不能推卸或不能完全推卸自己的合同責(zé)任。這樣可以從根本上否定對(duì)方的索賠要求。4）索賠的時(shí)效性對(duì)方未能在合同規(guī)定的索賠有效期內(nèi)提出索賠，被索賠方不應(yīng)進(jìn)行賠償。5）索賠值計(jì)算的準(zhǔn)確性如果經(jīng)過(guò)上面的各種分析、評(píng)價(jià)后仍不能從根本上否定該索賠要求，則必須對(duì)索賠值進(jìn)行認(rèn)真的細(xì)致的審核。索賠值計(jì)算的準(zhǔn)確性主要從基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性和算方法的合理性兩個(gè)方面進(jìn)行審核。3. 預(yù)防索賠預(yù)防索賠工作主要有兩個(gè)方面：1）認(rèn)真履行合同，盡可能避免給對(duì)方留下索賠的機(jī)會(huì)。2）做好合同履行過(guò)程中的信息管理工作，為反駁索賠積累充分、有力的證據(jù)。438.6 工程合同管理過(guò)程中應(yīng)該注意的問(wèn)題工程

36、合同管理過(guò)程中應(yīng)該注意的問(wèn)題8.6.1 應(yīng)該進(jìn)行工程合同的全生命周期管理應(yīng)該進(jìn)行工程合同的全生命周期管理合同的全生命周期管理包括合同的訂立階段的管理、履行階段的管理和合同履行后的評(píng)價(jià)管理。為了確保工程合同管理工作的順利開(kāi)展，工程合同管理過(guò)程中應(yīng)該要進(jìn)行工程合同的全生命周期的管理。8.6.2工程合同訂立階段的管理工程合同訂立階段的管理1.承諾要慎重2.責(zé)任要明確3.合同文本要完善4.合同評(píng)審要認(rèn)真448.6.3 工程合同履行階段的管理工程合同履行階段的管理1.合同履行計(jì)劃的管理合同履行包括合同履行的總體安排、分包策劃以及合同履行保證體系的建立，合同履行工作程序的制定，合同文件的溝通方式、編碼系統(tǒng)和文檔管理系統(tǒng)的設(shè)計(jì)等內(nèi)容。由于工程合同的履行時(shí)間長(zhǎng)，不確定因素多，因此，在工程合同履行之前應(yīng)該要制定好合同履行計(jì)劃，特別要注意合同履行工作程序要明確、合同履行保證體系應(yīng)與其他管理體系協(xié)調(diào)一致、合同文件的溝通方式、編碼系統(tǒng)和文檔管理系統(tǒng)要完善。452合同履行過(guò)程的管理合同履行過(guò)程的管理合同的履行過(guò)程包括合同交底、合同跟蹤與診斷、合同變更和索賠等工作。工程合同履行過(guò)程中，要注意以下幾個(gè)方面：1）合同交底要充分2）建立完善的合同檔案管理系統(tǒng)3）實(shí)行全過(guò)程動(dòng)態(tài)管理4）提高預(yù)測(cè)和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的能力5）加強(qiáng)合同診斷468.6.4 工程合同的解除工程合同的解除根據(jù)