國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同適用最密切聯(lián)系地法的依據(jù)(轉(zhuǎn)載).

1、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同適用最密切聯(lián)系地法的依據(jù)（轉(zhuǎn)載）21世紀(jì)是新技術(shù)層出不窮的時(shí)代。 國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓已成為國際貿(mào)易不可或缺的重要內(nèi)容 ，并且在國民經(jīng)濟(jì)中占據(jù)越來越重要的地位。據(jù)報(bào)導(dǎo)，我國2002年，從外國技術(shù)引進(jìn)合同額是173. 89億美元，而同期國內(nèi)技術(shù)交易合 同額為884. 17億人民幣， 僅相當(dāng)于107億美元， 只占技術(shù)引進(jìn)額的62 %1 .國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓主要是通過合同的形式來實(shí)現(xiàn)的，但是，作為無形財(cái)產(chǎn) 的技術(shù)，其轉(zhuǎn)讓具有特殊性，這種特殊性使得國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓糾紛層出不窮。解 決這些糾紛的前提是確定技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的法律適用。由于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同大 多涉及多個(gè)國家，并且各個(gè)國家的立法又存在著差異，因此，

2、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合 同法律適用的復(fù)雜性就體現(xiàn)在如何確定國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的最密切聯(lián)系地法?；诖丝紤]， 本文擬結(jié)合國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實(shí)對確定國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的最密 切聯(lián)系地法的依據(jù)進(jìn)行探析。一、前提條件國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同雖然具有自身的特點(diǎn)，但作為合同， 應(yīng)當(dāng)適用依合同準(zhǔn) 據(jù)法的確定原則所確定的法律。世界上， 不管是大陸法國家還是普通法國家， 都主張國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同首先適用當(dāng)事人自主選擇的法律。如：1959年法國 民法典國際私法法規(guī)（第二草案） 第7條規(guī)定：國際性合同和由此產(chǎn)生的 債務(wù)依合同當(dāng)事人共同明示或默示指定的國家的內(nèi)國法。1964年希臘民法 第25條規(guī)定：契約債務(wù)適用當(dāng)事人自愿選擇的法律。1987

3、年瑞士聯(lián)邦國際 私法第122條2款規(guī)定：有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的合同，當(dāng)事人可以自行選擇所適用 的法律。1991年 美國路易斯安那州新的國際私法立法 第3540條規(guī)定： 所 有契約之債引起的爭議受當(dāng)事人明示選擇的法律支配。1998年 委內(nèi)瑞拉國際 私法第29條規(guī)定：合同債務(wù)依當(dāng)事人指定的法律。特別引人注目的是，最 具影響的國際法制1980年合同義務(wù)法律適用公約（即羅馬公約） 在第3條也承認(rèn)當(dāng)事人可以自主選擇合同準(zhǔn)據(jù)法。對于當(dāng)事人自主選擇的法律各國國 內(nèi)立法和國際條約都是規(guī)定依“意思自治原則”來確定的，但在適用“意思自 治原則” 時(shí)，有兩個(gè)問題需要注意：其一，關(guān)于當(dāng)事人選擇法律的方式問題。合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇

4、通常有明示和默示兩種選擇方式。明示選擇是指當(dāng)事人在合同中就合同所適用的法律所作的明確表示。如合同中規(guī)定“合同受特別法支配或管轄或者合同依特別法解釋”就是一種明示選擇方式。默示選擇是指通過對合同或案件的當(dāng)時(shí)情形用合理的必然性進(jìn)行解釋所作的肯定性選擇。1那么什么是合理的必然性呢？ 我們可以在下列例子中得到答案。例如，蘇 埃德海上保險(xiǎn)合同是由英國法支配的標(biāo)準(zhǔn)合同。若當(dāng)事方就海上保險(xiǎn)簽訂了該 類合同，就意味著當(dāng)事方就保險(xiǎn)合同選擇了英國法。又比如，選擇法院管轄的 條款通常就暗示著選擇了法院所在地國家的法律，選擇了仲裁地點(diǎn)也就意味著 選擇了仲裁地法。從目前各國的立法實(shí)踐看，幾乎所有國家都承認(rèn)明示選擇。 如

5、，我國最高人民法院曾在就涉外經(jīng)濟(jì)合同法所發(fā)布的司法解釋中規(guī)定： 當(dāng)事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的。但也有一些國家和公約在承認(rèn) 明示選擇的同時(shí)，還承認(rèn)默示選擇。如前述法國民法典國際私法法規(guī)第7條的規(guī)定，合同義務(wù)法律適用公約第3條第1款也規(guī)定：當(dāng)事人的法律選 擇必須通過合同條款或具體情況相當(dāng)明確地加以表示或表明。這里的“通過合 同條款”就是明示的法律選擇，而“通過具體情況相當(dāng)明確地加以表示或表 明”就是默示的法律選擇。對于明示的法律選擇方式是不用置疑的， 但對于默示的法律選擇方式， 是 否應(yīng)予以承認(rèn)呢？ 我們認(rèn)為，默示的法律選擇方式無須予以承認(rèn)。因?yàn)樗茈y 說是當(dāng)事人“意思自治”的體現(xiàn)，在

6、有些情況下還可能是法院強(qiáng)加給當(dāng)事人 的，這本身就有悖于“意思自治原則”，而且默示選擇完全可以被最密切聯(lián)系 原則所吸收，即法院可依據(jù)“最密切聯(lián)系原則”來確定當(dāng)事人默示選擇的法 律。其二，當(dāng)事人僅就合同的部分事項(xiàng)選擇了法律的問題。有時(shí)候， 當(dāng)事人只就合同的部分事項(xiàng)選擇了法律， 而就合同的其他部分選 擇了另一個(gè)法律或者當(dāng)事人根本就沒有就該部分事項(xiàng)選擇法律。在這種情況 下，如果當(dāng)事人已就其他部分事項(xiàng)選擇了法律的話，該部分當(dāng)然應(yīng)適用當(dāng)事人 所選擇法律，但如果當(dāng)事人沒有就其他部分事項(xiàng)選擇法律的話，通常認(rèn)為應(yīng)適 用最密切聯(lián)系地法。、基本依據(jù)盡管國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中一般都有關(guān)于法律選擇的條款，在這種情況下不會存

7、在適用法律的困難， 但是也還有非常大量的合同并不含有法律選擇條款， 或者當(dāng)事人雖然對法律做出了選擇，但這種選擇協(xié)議是無效的。這時(shí)國際技術(shù) 轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)如何適用法律呢？ 針對這一問題， 世界上大多數(shù)國家的法典和國際 條約都主張適用最密切聯(lián)系地法。如1964年希臘民法第25條規(guī)定：在當(dāng) 事人沒有選擇法律時(shí)，合同適用按照全部具體情況對該契約適當(dāng)?shù)姆伞?998年委內(nèi)瑞拉國際私法第30條也規(guī)定：合同債務(wù)在當(dāng)事人沒有指定法律 時(shí)，依與其有最密切聯(lián)系的法律。1951年比、荷、盧國際私法條約草案第13條規(guī)定： 契約在缺乏當(dāng)事人選擇的法律時(shí)， 適用與契約有最密切聯(lián)系的法 律。1980年合同義務(wù)法律適用公約第4條

8、規(guī)定：未依第3條選擇法律的 合同，依與之有最密切關(guān)系的國家的法律。需要指出的是， “最密切聯(lián)系”是一個(gè)彈性的寬泛的連結(jié)點(diǎn)，許多國家都可能主張自己與國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同有最密切的聯(lián)系。 例如， 技術(shù)轉(zhuǎn)讓方認(rèn)為，如果沒有技術(shù)的創(chuàng)造或提供，就什么事也不會產(chǎn)生，因此轉(zhuǎn)讓方所屬國法律與 合同有最密切聯(lián)系；技術(shù)受讓方認(rèn)為對技術(shù)的利用含有風(fēng)險(xiǎn)，如果沒有受讓方 對技術(shù)的成功利用，轉(zhuǎn)讓方什么費(fèi)用也得不到，因此技術(shù)受讓方所屬國法律與 合同有最密切聯(lián)系；在涉及第三方的情況下，第三方也會認(rèn)為技術(shù)的利用國即 保護(hù)國的法律與合同有最密切的聯(lián)系。在上述情況下，到底依據(jù)什么來判斷哪 一個(gè)國家的法律與該國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同有最密切聯(lián)系

9、呢？1.轉(zhuǎn)讓技術(shù)所有權(quán)合同適用最密切聯(lián)系地法的基本依據(jù)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同通常分為轉(zhuǎn)讓技術(shù)所有權(quán)合同和轉(zhuǎn)讓技術(shù)使用權(quán)合同兩種。 在轉(zhuǎn)讓技術(shù)所有權(quán)的合同中， 最密切聯(lián)系地法是轉(zhuǎn)讓方的習(xí)慣居所地 法或營業(yè)地法，其依據(jù)是“特征履行”?！疤卣髀男小狈椒ㄊ窃趪H合同的當(dāng) 事人未選擇適用于合同的法律時(shí)，根據(jù)合同的特殊性質(zhì)確定合同法律適用的一 種理論和方法，其實(shí)質(zhì)在于通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實(shí)現(xiàn)的具體 的社會目的，確定各種合同所具有的特殊功能，即特征性履行，并最終適用與 特征性履行最密切聯(lián)系的法律。在轉(zhuǎn)讓技術(shù)所有權(quán)的合同中，技術(shù)轉(zhuǎn)讓就是權(quán) 利的完全買斷， 受讓方支付一筆錢作為轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓其權(quán)利的報(bào)酬，

10、在這種情況 下，轉(zhuǎn)讓方明顯是特征履行方，因而轉(zhuǎn)讓方的習(xí)慣居所地法或營業(yè)地法是合同 的準(zhǔn)據(jù)法。斯勤澤（Schintzer） 也認(rèn)為，在這里特征履行方應(yīng)是轉(zhuǎn)讓方，因 為受讓方的行為只是支付金錢，而支付金錢的行為在許多合同中或與各種各樣 的特征履行行為的交換中都存在著， 不能體現(xiàn)合同的特性。2但是，“特征 履行”在轉(zhuǎn)讓技術(shù)使用權(quán)的技術(shù)許可合同中就不那么容易確定了，因?yàn)閲H技 術(shù)許可合同通常有普通許可、排他許可和獨(dú)占許可三種，而且合同通常涉及許 可方、被許可方以及第三方等甚至更多的當(dāng)事方。因此， 轉(zhuǎn)讓技術(shù)使用權(quán)的合 同適用最密切聯(lián)系地法的基本依據(jù)就不同。2.轉(zhuǎn)讓技術(shù)使用權(quán)的合同（許可合同） 適用最密切

11、聯(lián)系地法的基本依據(jù)技術(shù)許可只是權(quán)利的許可使用而非權(quán)利的完全買斷， 因此， 大多數(shù)情況 下，權(quán)利的使用方為多個(gè)。在當(dāng)事方?jīng)]有選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，如何確定合同 的最密切聯(lián)系地法來平衡多個(gè)當(dāng)事方的權(quán)利，學(xué)者的論著和有關(guān)立法提出了以 下三種確定合同最密切聯(lián)系地法的依據(jù)：第一種確定依據(jù)是把許可方有慣常居 所或營業(yè)地或中心管理地國家的法律（以下簡稱許可國法律） 作為國際許可合 同最密切聯(lián)系地法。這種確定依據(jù)得到了一些學(xué)者和司法實(shí)踐的支持。如：著名法學(xué)家烏爾馬（Ulmer） 在知識產(chǎn)權(quán)與法律沖突一書中就主張：“在被許可方既沒有排他使用技術(shù)的權(quán)利也沒有義務(wù)利用技術(shù)時(shí)，許可合同適用許可國法律?！?托勞拉（Tro

12、ller）則主張：“許可合同在涉及幾個(gè)國家時(shí)， 適用許可國法 律?！?在司法實(shí)踐中， 瑞士也把許可國法律作為許可合同最密切聯(lián)系的法 律，6 并在爾后編纂的1987年瑞士國際私法法規(guī)第122條第1款明 確規(guī)定：“有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的合同， 由轉(zhuǎn)讓方或許可方的習(xí)慣居所地國家的法律 支配。 ”但是，也有反對這種確定依據(jù)的觀點(diǎn)：一、在被許可方將受讓技術(shù)再 次許可給第三方的次許可合同中，該確定依據(jù)就不那么有用了， 因?yàn)樵撛S可國 不是排他權(quán)利的授予國，要求該許可合同適用許可國法律就沒有足夠的說服 力。2二、它會導(dǎo)致許可方規(guī)避法律。例如，一些大型跨國公司常常將其技 術(shù)管理中心設(shè)在為規(guī)避法律而成立的子公司所在地，而

13、該子公司所在地明顯與 技術(shù)沒有直接聯(lián)系。在這種情況下，如果許可國（即技術(shù)管理地） 的法律得到 適用，那么許可方規(guī)避法律的目的也就達(dá)到了。澳大利亞高等法院就曾在史蒂 芬（Stefanel）一案中拒絕把技術(shù)管理公司所在地維爾京群島的法律作為準(zhǔn)據(jù) 法予以適用，理由是該管理公司所在地（即許可國） 與合同的聯(lián)系非常弱。6第二種確定依據(jù)是把被許可方有慣常居所或營業(yè)地或中心管理地國家的法律（以下簡稱被許可國法律） 作為國際許可合同最密切聯(lián)系的法律。這種確定依據(jù)也同樣得到了一些學(xué)者和司法實(shí)踐的支持。如：卡拉林波得（Glaringbould） 就曾主張：“在確定最密切聯(lián)系的法律時(shí)，許可合同適用被許可國法律應(yīng)作為

14、一條沒有任何倒外的普遍規(guī)則。 ”7而莫迪爾諾（Modiano）在分析各種情形后提出“許可合同適用被許可國法律應(yīng)是一條基 本選擇。 ”8烏爾馬則把這種標(biāo)準(zhǔn)作為許可合同適用許可國法律的一種例外 情形。 他說： “在被許可方有義務(wù)利用受讓技術(shù)或者該許可是排他許可的情況 下，被許可國與合同有最密切聯(lián)系。”4在司法實(shí)踐中，瑞典也把被許可國 法律作為許可合同最密切聯(lián)系的法律。9澳大利亞國會曾贊同“在許可合同 涉及幾個(gè)國家時(shí)，適用被許可國法律”10 .而我國最高人民法院曾在1987年頒布關(guān)于適用 若干問題的解答中則明確規(guī)定：許可合同，適用受讓人營 業(yè)所所在地的法律。這意味著， 對于國際許可合同， 我國是主張

15、被許可國法律 為最密切聯(lián)系的法律。對于這種確定依據(jù)， 同樣有人持反對觀點(diǎn)： 一、 在合同既不是排他許可，被許可方也沒有義務(wù)利用該項(xiàng)合同時(shí)，如在甲與乙訂立的許可合同中，被許可 方乙可以讓第三方丙利用該技術(shù)，把被許可國法律作為合同最密切聯(lián)系的法律 就沒有足夠的說服力。3二、在被許可方只在第三國利用該技術(shù)時(shí)， 如甲國A公司將一項(xiàng)技術(shù)許可給乙國B公司，且按照合同， 該技術(shù)只由位于丙國的 乙國B公司的C分公司使用，那么該確定標(biāo)準(zhǔn)就值得懷疑。在這種情況下，被 許可方利用技術(shù)的全部努力都發(fā)生在第三國丙國，顯然被許可國乙國與許可合 同的聯(lián)系很弱。第三種確定依據(jù)是把保護(hù)國法律作為國際許可合同最密切聯(lián)系 的法律。

16、世界上很多學(xué)者都主張這種確定依據(jù)。他們把物之所在法這一國際上普遍接受的確定不動產(chǎn)準(zhǔn)據(jù)法的方法運(yùn)用于工業(yè)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，認(rèn)為在這里物之所在地就是技術(shù)所在利用地， 而技術(shù)利用地通常就是指技術(shù)保護(hù)國， 從而得出保護(hù)國 法律是與合同有最密切聯(lián)系的法律。保護(hù)國與合同有最密切聯(lián)系還在于許可合同的客觀引力中心在 保護(hù)國，因?yàn)榧夹g(shù)位于該國并在該國得到保護(hù)，以及大多數(shù)狀況下所有的利用 行為或至少主要的利用行為發(fā)生在該國。2如，在甲國的技術(shù)所有人將其在 乙國取得的技術(shù)許可給乙國的被許可方利用時(shí)，對技術(shù)引進(jìn)進(jìn)行管理的被許可 國乙國也是技術(shù)利用國。這種重合符合合同法律適用的確定性、統(tǒng)一性和可預(yù) 見性要求，同時(shí)也符合一些發(fā)展

17、中國家要求合同適用受讓國法律的規(guī)定，因此， 認(rèn)為保護(hù)國與合同有最密切聯(lián)系是有說服力的。 如， 莫里斯在 戴西和莫 里斯論沖突法一書中就舉例說：“如果在英格蘭從事營業(yè)的X公司將一項(xiàng)美 國專利或版權(quán)轉(zhuǎn)讓給在英格蘭從事營業(yè)的A，那么，他們之間的合同很可能受 英格蘭支配?！?1（P1239） 此外，即使被許可國不是保護(hù)國，如甲國A公司許可乙國B公司只在丙國利用某項(xiàng)技術(shù)，這種確定標(biāo)準(zhǔn)也不會導(dǎo)致第二種 確定標(biāo)準(zhǔn)帶來的適用法律的尷尬。不過， 在某些情形下， 也有人反對這種確定依據(jù)： 一、 在技術(shù)被許可給一 個(gè)受讓方在幾個(gè)國家利用時(shí)，合同適用保護(hù)國法律似乎不恰當(dāng)，因?yàn)樵诩夹g(shù)的 利用國有多個(gè)的情況下，該確定標(biāo)準(zhǔn)

18、會導(dǎo)致出現(xiàn)許可合同應(yīng)適用不同法律的尷 尬局面。在這種情況下，保護(hù)國法律有時(shí)似乎應(yīng)由被許可國法律替代，因?yàn)楸辉S可國有更多的合同連結(jié)因素，如該合同的一個(gè)當(dāng)事方和合同的部分履行行為都位于該國。 二、 在許可方和被許可方有相同慣常居所、 營業(yè)地、 中心管理地 或國籍，而訂立的合同在第三國履行時(shí)，該合同顯然應(yīng)受許可方和被許可方共 同的法律支配，而不是受他們不熟悉的第三國法律即保護(hù)國法律支配。12三、在轉(zhuǎn)讓一項(xiàng)由許可方單方開發(fā)的全新技術(shù)，而被許可方對該項(xiàng)技術(shù)又沒有 任何經(jīng)驗(yàn)的情況下， 如果合同規(guī)定由許可方繼續(xù)開發(fā)技術(shù)并且該開發(fā)后的技術(shù) 仍流向被許可方，那么，這種合同的引力中心顯然位于許可國，因此，這種合

19、同應(yīng)受許可國法律而不是保護(hù)國法律支配。12從上面對三種確定依據(jù)的論述可以看出，任何一種依據(jù)對于確定國際許可合同最密切聯(lián)系的法律既有可取的一面， 也有不足的地方。第一種確定依據(jù)強(qiáng)調(diào)了合同訂立的前提即合同的訂立依賴于許可國對技術(shù)授予排他權(quán)利。正如莫迪爾諾主張合同在例外情形下適用許可國法律時(shí)說：“整個(gè)合同的存在依賴于排他權(quán)利的存在， 許可方只有享有排他權(quán)利才愿意許可其技術(shù)。 ”8但這種 依據(jù)忽略了合同的主要履行行為即技術(shù)的利用。實(shí)際上，在許可合同中，技術(shù) 的利用是關(guān)鍵因素，因技術(shù)的成功利用可以使許可方獲得開發(fā)技術(shù)的回報(bào)，使 被許可方獲得應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)利益，因此，在許可合同中，許可國法律適用于合同 不應(yīng)是

20、一般規(guī)則，但可作為一種例外。12第二種確定依據(jù)雖然注意到了技術(shù) 利用這一合同關(guān)鍵因素。如莫迪爾諾曾說過：“在利用技術(shù)的過程中被許可方 投入了人力和資本， 而大多數(shù)情況下許可方的行為只被限制在接受費(fèi)用或報(bào) 酬”，因而“許可合同適用被許可國法律應(yīng)是一條基本選擇?！钡?，這種依 據(jù)卻忽略了可轉(zhuǎn)讓許可合同這一實(shí)際情況。如，在可轉(zhuǎn)讓許可合同中，如果技 術(shù)的實(shí)際利用地只位于第三國的話，那么，許可合同適用被許可國法律就缺乏 足夠的理由。 盡管如此， 這種確定依據(jù)在排他許可合同或獨(dú)占許可合同中還是 合理的，因?yàn)樵谶@些許可合同中，被許可方有義務(wù)利用該技術(shù)，而在被許可方 有義務(wù)利用技術(shù)的情況下，被許可國既是合同利

21、用地也是一方當(dāng)事人所在地， 合同的連結(jié)因素更多地集中于此。第三種確定依據(jù)既注意到了合同的利用，因 合同的保護(hù)國通常是指合同利用國，并且保護(hù)國這一名稱也是通用的名稱；也 可克服第二種確定依據(jù)的不足，因?yàn)楸Ｗo(hù)國這個(gè)名稱具有兼容性，它既可指許 可國、被許可國也可指第三國。因此，采用保護(hù)國法律作為確定依據(jù)更為可 取。但是，也有些不適合適用保護(hù)法律的情形，對此前文已有論述，在此不予 贅述?；谏鲜龇治?， 我們在確定國際許可合同最密切聯(lián)系的法律時(shí)，不應(yīng)完 全把某一種法律作為合同最密切聯(lián)系的法律，它會使確定方法過于機(jī)械，也不 應(yīng)完全由法院根據(jù)具體情況具體分析進(jìn)行確定，它可能會導(dǎo)致法官任意適用法 律，而應(yīng)充分

22、注意到這些確定標(biāo)準(zhǔn)分別可適合的情形，進(jìn)行充分論證，從中找 出幾條合理的規(guī)則來，這樣做可以使對合同最密切聯(lián)系的法律的確定既不機(jī) 械，又具有可預(yù)見性。首先，對于國際許可合同應(yīng)把保護(hù)國法律作為合同最密切聯(lián)系的法律。因?yàn)椋?一、 技術(shù)的利用通常是合同訂立的目的， 因?yàn)榇蠖鄶?shù)合同的訂立最終是由 渴望利用技術(shù)的被許可方簽字完成的；二、技術(shù)的利用是合同的關(guān)鍵因素，因 為不管是許可方還是被許可方，他們都希望通過合同的成功實(shí)現(xiàn)來達(dá)到他們各 自的目的，而合同的成功實(shí)現(xiàn)又依賴于技術(shù)的利用；三、世界上大多數(shù)學(xué)者都 主張適用保護(hù)國法律；四、保護(hù)國這一名稱具有兼容性。但在技術(shù)的利用國有 多個(gè)的情況下，我們就應(yīng)區(qū)分各種情形

23、進(jìn)行分析。若存在主要利用行為的話， 那么技術(shù)主要利用地的保護(hù)國法律應(yīng)作為合同最密切聯(lián)系的法律，因?yàn)橹饕?用行為是支配整個(gè)合同成功與否的關(guān)鍵因素， 其他的利用行為常常只起輔助作 用。如，甲國A公司許可乙國B公司利用技術(shù)在乙國進(jìn)行產(chǎn)品的生產(chǎn)，而在丙 進(jìn)行產(chǎn)品的銷售，在這里，產(chǎn)品銷售顯然是為產(chǎn)品生產(chǎn)服務(wù)的，產(chǎn)品的生產(chǎn)才 是許可合同的關(guān)鍵；若存在數(shù)個(gè)主要利用地的話，那么導(dǎo)致合同成立的保護(hù)國 法律應(yīng)作為合同最密切聯(lián)系的法律，因?yàn)楫?dāng)事方訂立合同肯定是希望合同能夠 成立，合同成立是當(dāng)事方所追求的；若數(shù)個(gè)主要利用地的保護(hù)國法律都導(dǎo)致合 同成立的話，那么這時(shí)就可以先讓當(dāng)事人從中選擇合同所適用的法律，在當(dāng)事 人

24、沒能選擇時(shí)，再由法院決定，因?yàn)檫@樣做可以充分尊重當(dāng)事人的意愿，更有 利于糾紛的圓滿解決。第二， 在許可合同涉及到數(shù)國， 并且被許可方有義務(wù)利用該技術(shù)時(shí)， 應(yīng)把 被許可國法律作為合同最密切聯(lián)系的法律。對此，前文已有論證，澳大利亞國 際私法也提供了這方面的司法實(shí)踐。第三， 在許可方和被許可方有相同的慣常居所、 營業(yè)地、 中心管理地或國 籍時(shí)，應(yīng)把雙方當(dāng)事人共同的法律作為合同最密切聯(lián)系的法律。因?yàn)樵谟喠⒑?同時(shí)，他們已經(jīng)注意到了該共同法律是允許許可的并且會對此提供保護(hù)，而他 們很大程度上并不關(guān)注第三國法律對合同的影響。在這里，共同的法律既可能 是許可國法律也可能是被許可國法律。第四， 若許可合同明顯

25、與許可國有更密切聯(lián)系時(shí)， 則應(yīng)把許可國法律作為 合同最密切聯(lián)系的法律。這是針對一些例外情形而作的規(guī)定，它便于司法機(jī)關(guān) 在特殊情形下具體情況具體分析。三、結(jié) 語綜上所述， 對于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)首先適用當(dāng)事人明示選擇的法律， 在 當(dāng)事人沒有選擇法律時(shí)，適用與國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同有最密切聯(lián)系的法律。最密 切聯(lián)系的確定標(biāo)準(zhǔn)因合同的類型不同而不同：在轉(zhuǎn)讓技術(shù)所有權(quán)的合同中，最 密切聯(lián)系的法律為轉(zhuǎn)讓方的習(xí)慣居所地法或營業(yè)地法。轉(zhuǎn)讓技術(shù)使用權(quán)的許可 合同中，最密切聯(lián)系的法律原則上為技術(shù)保護(hù)國法律。但是，在保護(hù)國有多個(gè) 時(shí)，技術(shù)的主要利用地應(yīng)作為保護(hù)國；在技術(shù)被許可給一個(gè)受讓方在幾個(gè)國家 利用且都得到充分的利用

26、時(shí)，被許可國法律應(yīng)作為合同最密切聯(lián)系的法律；在 許可方和被許可方有相同慣常居所、營業(yè)地、中心管理地或國籍時(shí)，其共同的 法律應(yīng)作為合同最密切聯(lián)系的法律；在許可合同明顯與許可國有更密切的聯(lián)系 時(shí)，許可國法律應(yīng)作為合同最密切聯(lián)系的法律。（蔣新苗）注釋 在1995年成立的世界貿(mào)易組織所簽署的一攬子協(xié)議已明確表明國際 貿(mào)易不僅僅指傳統(tǒng)意義上的貨物貿(mào)易，而且包括國際技術(shù)貿(mào)易（TRIPS）和國 際服務(wù)貿(mào)易（GATS）參考文獻(xiàn)：1呂薇。促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對我國高科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展 M . httpPPipr. comlPzsydPxslwPotherPt200404232 28490. htm2James J . Fawcett and Paul Torremans Intelletual Property and PrivateInternational LawM . Oxford University Press P560.3Ulmer Internationa