EPC總承包合同的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別及防范-文檔資料

1、EPC總承包合同的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別及防范一、EPC合同特點(diǎn)及現(xiàn)狀EPC總承包合同在中國(guó)目前的工程建設(shè)領(lǐng)域還屬于一種比較 特別的合同形式， 它將工程建設(shè)過程中的設(shè)計(jì)、 采購和施工等環(huán) 節(jié)的工作全部約定在一份合同中， 并且要充分考慮各環(huán)節(jié)之間的 銜接和相互影響， 是一種復(fù)雜程度較高、 風(fēng)險(xiǎn)較大的工程合同形 式。采用這種合同方式的工程項(xiàng)目， 一般具有投資大、 工期較長(zhǎng)、 工程工藝技術(shù)復(fù)雜等特點(diǎn)。當(dāng)前國(guó)內(nèi)的政策環(huán)境上，對(duì)EPC這種合同形式還缺乏上層的 制度安排以及統(tǒng)一的監(jiān)管， 在住建部領(lǐng)導(dǎo)下的我國(guó)現(xiàn)行的工程管 理體系中，對(duì)EPC項(xiàng)目的合同管理，各地區(qū)、各行業(yè)更多的是沿 用了施工總承包合同的樣本。這樣就在實(shí)踐中

2、造成了一個(gè)困難： EPC總承包與施工總承包是兩種不同的工程管理模式，用后者的 合同條款來規(guī)范前者的行為，往往加大了合同風(fēng)險(xiǎn)。就EPC項(xiàng)目而言，總承包商所擔(dān)承的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于業(yè)主的風(fēng) 險(xiǎn)，本文將從EPC承包商的視角出發(fā)，探討EPC總承包合同的風(fēng) 險(xiǎn)識(shí)別與防范。二、EPC合同風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別所謂風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別， 即指對(duì)各種可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分類、 分析 并就其特點(diǎn)和成因加以有效的辨別，從而為風(fēng)險(xiǎn)的防范提供依 據(jù)。從大的方面來講，目前EPC合同風(fēng)險(xiǎn)可以分為法律風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)兩大類。具體闡述如下。（一）法律風(fēng)險(xiǎn)法律風(fēng)險(xiǎn)是指在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)實(shí)施過程中， 由于企業(yè)外部的法律 環(huán)境發(fā)生變化， 或由于包括企業(yè)自身在內(nèi)的各種主體未

3、按照法律 規(guī)定或合同約定行使權(quán)力、 履行義務(wù)， 而對(duì)企業(yè)造成負(fù)面法律后 果的可能性。具體可將其識(shí)別為以下幾類。1. 政策風(fēng)險(xiǎn)。EPC項(xiàng)目的概念是將設(shè)計(jì)、采購、施工有機(jī)地 結(jié)合起來從而提升工程項(xiàng)目的建設(shè)效率。 而當(dāng)前國(guó)內(nèi)現(xiàn)行的是設(shè) 計(jì)、施工分割的建設(shè)法律體系，這明顯與 EPC項(xiàng)目理念相沖突。 經(jīng)常涉及到的問題是項(xiàng)目所在地的地方性法規(guī)與國(guó)家相關(guān)法規(guī) 之間的管轄范圍重疊或者留有空白， 往往地方各級(jí)各類主管部門 會(huì)從自己的管理角度出臺(tái)一些法規(guī)、 條例等， 很多這類文件只有 在項(xiàng)目進(jìn)行過程中才逐步被告知， 事先無法全面查詢了解， 對(duì)于 國(guó)家的法律在細(xì)則上沒有明確規(guī)定的， 就必須服從地方法規(guī)， 這 就給項(xiàng)

4、目的實(shí)施造成了政策方面的風(fēng)險(xiǎn)。2. 合同主體的風(fēng)險(xiǎn)。EPC項(xiàng)目的業(yè)主往往是大型的集團(tuán)化企 業(yè)，具體到一個(gè)項(xiàng)目， 其管理與實(shí)施的主體可能是基層的某個(gè)生 產(chǎn)單位，但是合同卻必須以總公司或者上級(jí)公司的名義來簽署。 這樣導(dǎo)致決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)分離，對(duì)于合同中所約定的責(zé)、權(quán)、利 可能無法明確落實(shí)到位，從而產(chǎn)生責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。另外，如果某一方 合同主體在項(xiàng)目中占有強(qiáng)勢(shì)地位， 就可能會(huì)憑借自身的優(yōu)勢(shì)， 在 合同中強(qiáng)加一些與現(xiàn)有法律、 法規(guī)相矛盾的規(guī)定， 或者因自身的 強(qiáng)勢(shì)使得合同條款顯失公平，從而使合同的有效性大打折扣。（二）經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn) 經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)是指因工程項(xiàng)目的實(shí)施對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)產(chǎn)生不利 影響的可能性。 比如： 合同條

5、文不完整和不嚴(yán)密所引起的理解失 誤、合同存在著單方面的約束性，責(zé)權(quán)利不平衡、業(yè)主方提出的 開脫條款帶來的風(fēng)險(xiǎn)、業(yè)主違約帶來的風(fēng)險(xiǎn)及履約過程中的變 更、簽證導(dǎo)致的成本風(fēng)險(xiǎn)等。具體可分為以下六類：1. 價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。 主要是在投標(biāo)報(bào)價(jià)階段以及合同談判階段， 對(duì) 價(jià)格的認(rèn)定所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。 價(jià)格必然對(duì)應(yīng)特定的工程內(nèi)容， 但有 時(shí)候在合同中對(duì)一些施工過程中不容易察覺的地方約定的不清 楚，比如施工現(xiàn)場(chǎng)的材料短倒、 地勘報(bào)告與實(shí)際地質(zhì)情況發(fā)生較 大差異造成地基處理方案的變更引起的費(fèi)用變化， 以及不可預(yù)測(cè) 事件對(duì)施工周期的延長(zhǎng)等， 這些都會(huì)影響到成本， 從而產(chǎn)生價(jià)格 風(fēng)險(xiǎn)。2. 工期風(fēng)險(xiǎn)。 建筑工程施工是一個(gè)復(fù)雜

6、的動(dòng)態(tài)過程， 是否能 按原計(jì)劃完成項(xiàng)目，取決于整體項(xiàng)目的管理水平， 對(duì)EPC總承包 項(xiàng)目來說，設(shè)計(jì)、設(shè)備的采購、現(xiàn)場(chǎng)施工、安裝、調(diào)試等每一個(gè) 環(huán)節(jié)都可能對(duì)工程的整體進(jìn)度產(chǎn)生影響， 從而造成無法按約定時(shí) 間完成項(xiàng)目的情況。3. 稅收風(fēng)險(xiǎn)。 在合同的支付條款和結(jié)算條款中， 對(duì)于收款與 開票的時(shí)間安排，對(duì)工程內(nèi)容的稅種劃分，甚至合同形式，都會(huì) 影響到一個(gè)項(xiàng)目的納稅數(shù)額，從而對(duì)項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)效益造成影響力。4. 質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)。EPC工程是一項(xiàng)復(fù)雜程度高的工程形式，對(duì)質(zhì) 量必須按工程類型加以分類和區(qū)別。設(shè)計(jì)方面的、設(shè)備方面的、 建筑物方面的、 服務(wù)方面的等等， 不同類型的內(nèi)容必須服從國(guó)家 相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定。5.

7、安全事故風(fēng)險(xiǎn)。從EPC項(xiàng)目的實(shí)施情況來看，因工程是在 業(yè)主所屬的場(chǎng)地內(nèi)實(shí)施， 同一場(chǎng)地往往有不同標(biāo)段的承包商同時(shí) 進(jìn)行施工， 特別是對(duì)于一些改造項(xiàng)目， 原有設(shè)施對(duì)改造項(xiàng)目施工 有時(shí)也會(huì)產(chǎn)生安全方面的影響。 所有在發(fā)生在工地上的事情都有 可能導(dǎo)致事故的可能性。6. 違約風(fēng)險(xiǎn)。 即超出業(yè)主或者承包商自身能力以外的承諾而 造成無法實(shí)現(xiàn)的約定。 在項(xiàng)目進(jìn)行過程中， 原先的投資計(jì)劃發(fā)生 變更、 業(yè)主單位決策程序變化、 其他突發(fā)事件等而導(dǎo)致合同無法 正常履行的風(fēng)險(xiǎn)。三、風(fēng)險(xiǎn)的防范前文所述風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別內(nèi)容， 即為合同風(fēng)險(xiǎn)防范的工作重點(diǎn)。 簽 訂合同的目的， 即是明確合同各方的責(zé)權(quán)利， 盡可能的規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)， 使得工

8、程項(xiàng)目能在公平、合作、安全的情形下順利開展。具體到 合同風(fēng)險(xiǎn)的防范，應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手。1. 做好合同基礎(chǔ)審查工作。 主要是對(duì)簽約主體的能力調(diào)查， 以及項(xiàng)目來源合 法性方面的審查， 理清項(xiàng)目將來實(shí)施時(shí)將面臨的簽約關(guān)系與管理 關(guān)系。其次是對(duì)合同結(jié)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估，為了合理規(guī)避稅收風(fēng)險(xiǎn)，必 須設(shè)計(jì)合理的合同體系， 完成一個(gè)項(xiàng)目需要一整套合同文本， 這 也是我們平常所說“合同是相互聯(lián)系的，必須結(jié)合起來一起解 釋”的意義所在。2. 重點(diǎn)把握合同條款的嚴(yán)密性和可行性。 首先要加強(qiáng)對(duì)自身 風(fēng)險(xiǎn)承受能力的認(rèn)知， 只有認(rèn)清自身的能力， 才能評(píng)估出哪些承 諾是可行的， 哪些是不可行的， 對(duì)于合同條款必須相互關(guān)聯(lián)著理

9、 解，同一事務(wù)的約定在一個(gè)項(xiàng)目中應(yīng)該是一致的。 各環(huán)節(jié)要在充 分溝通的前提下無縫銜接。 對(duì)于可能影響工期的各種因素， 必須 準(zhǔn)確的識(shí)別出來， 對(duì)于超出總承包商自身可控范圍的因素 （比如 業(yè)主原因），更要提前標(biāo)識(shí)出來，在合同中予以明文規(guī)定。合同 條款不在于多，重點(diǎn)在于結(jié)構(gòu)合理，相互解釋，盡量減少擺設(shè)性 的條款， 從項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)中加以提煉總結(jié)， 增加對(duì)項(xiàng)目執(zhí)行有針對(duì)性 的約定。3. 合同簽訂程序的制度化。 至少應(yīng)該設(shè)立三級(jí)檢查制度。 合 同起草人， 合同談判負(fù)責(zé)人、 項(xiàng)目總負(fù)責(zé)人必須對(duì)合同分層次進(jìn) 行審核把關(guān)， 從不同角度提出意見， 相關(guān)職能部門也應(yīng)指定專人 對(duì)合同中與本部門職責(zé)相關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行審閱評(píng)議

10、， 盡可能地將各 種可能性在事前進(jìn)行辨識(shí)和提醒，從而使合同更加豐滿、實(shí)用。4. 善于運(yùn)用“專用條款”使合同更具針對(duì)性。在定約的時(shí) 候，要本著務(wù)實(shí)的原則，能做到的就承諾，做不到的要說明，有 條件才能做到的要將前提條件落實(shí)清楚后再做承諾。 在防范工期 風(fēng)險(xiǎn)和質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)時(shí)， 應(yīng)在合同專用條款中完善索賠條款， 一旦發(fā) 生不利情況， 在責(zé)任明晰的情況下， 無責(zé)方的風(fēng)險(xiǎn)可以有效的分擔(dān)或者轉(zhuǎn)嫁，從而達(dá)到控制風(fēng)險(xiǎn)的目的。5呼吁政府主管部門加強(qiáng)調(diào)研， 填補(bǔ)監(jiān)管空白。從EPC總承 包的實(shí)踐來看， 目前國(guó)內(nèi)的這方面的法律配套程度明顯不能適應(yīng) 總承包項(xiàng)目在國(guó)內(nèi)的推廣速度。 從政府管理層面上， 應(yīng)盡快明確 對(duì)EPC總承包工程的主管部門，以及主管部門與項(xiàng)目所屬行業(yè)主 管部門之間的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，此外，應(yīng)盡快出臺(tái)具體的法規(guī)、條例， 將EPC總承包項(xiàng)目與施工總承包項(xiàng)目進(jìn)行分類管理，以提高政策管理水平， 減少項(xiàng)目執(zhí)行過程中因政策含糊給合同各方帶來的無 謂爭(zhēng)端。四、結(jié)論及建議高風(fēng)險(xiǎn)高收益， 但是企業(yè)的收益絕不應(yīng)該建立在高風(fēng)險(xiǎn)的合 同條款上。從投資的角度，高風(fēng)險(xiǎn)往往伴隨著高收益，但是從合 同管理的角度， 合同條款應(yīng)該能有效地識(shí)別出合同風(fēng)險(xiǎn)并提出防 范性的約定， 盡可能地起到用合同條款隔離項(xiàng)目