投標保證金的相關(guān)爭議

1、投標保證金的相關(guān)爭議投標保證金的相關(guān)爭議日前，某省財政部門發(fā)文明確，在政府選購活動中，選購人、選購代理機構(gòu)不得收取投標保證金，不得變通和變相收取其他沒有法律根據(jù)的任何費用。據(jù)理解，此舉意在降低政府選購制度性交易本錢，優(yōu)化政府選購營商環(huán)境，激發(fā)市場主體活力。雖然該項政策的動身點是好的，但仍引發(fā)了業(yè)內(nèi)的爭論。是否要“一刀切地取消投標保證金？取消之后，有哪些好的替代手段？這些都值得關(guān)注。收取投標保證金是行業(yè)慣例要求投標人根據(jù)招標文件的規(guī)定提交投標保證金，是招標選購活動的慣例。業(yè)內(nèi)專家指出，投標保證金的首要作用是對投標人的投標行為進展約束。招標選購是一項嚴厲的法律活動，投標人的投標那么是一種要約行為。

2、投標人作為要約人，向招標人受要約人遞交投標文件，即意味著向招標人發(fā)出了要約。在投標截止時間后至投標有效期完畢期間，投標人不得撤銷或者修改其投標文件；而一旦招標人發(fā)出中標通知書，作出承諾，合同即成立，中標的投標人必需承受，否那么就要擔當合同訂立過程中的締約過失責(zé)任，其投標保證金將不予退還。此外，假如投標人出現(xiàn)嚴峻違法行為，如在投標文件中供應(yīng)虛假材料謀取中標、惡意串通、行賄等，也將面臨沒收投標保證金的懲處。其次，投標保證金還可彌補選購人的損失。依據(jù)政府選購法施行條例以下簡稱條例第四十九條，假如中標或成交供給商回絕與選購人簽訂政府選購合同，選購人可根據(jù)評審報告推舉的中標或成交候選人名單，確定下一候選

3、人為中標或成交供給商，也可重新開展政府選購活動。沒收其投標保證金，可彌補第一中標候選人與其次中標候選人的報價差，或是彌補重新招標的本錢。最終，投標保證金對選購人同樣具有約束作用。條例第三十三條其次款、修訂后的政府選購貨物和效勞招標投標管理方法財政部令第87號，以下簡稱“87號令第三十八條其次款均要求選購人或者選購代理機構(gòu)應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起5個工作日內(nèi)退還未中標供給商的投標保證金，自政府選購合同簽訂之日起5個工作日內(nèi)退還中標供給商的投標保證金；87號令第三十八條其次款還明確，選購人或者選購代理機構(gòu)逾期退還投標保證金的，除應(yīng)當退還投標保證金本金外，還應(yīng)當按中國人民銀行同期貸款基準利率上浮2

4、0%后的利率支付超期資金占用費，但因投標人自身緣由導(dǎo)致無法準時退還的除外?！敖患{投標保證金也是符合市場規(guī)律的。公共資源交易工作委員會辦公室認為，政府選購法第四十三條明確規(guī)定，政府選購合同適用合同法。選購人和供給商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當根據(jù)公平、自愿的原那么以合同方式商定。政府選購合同的締約過程同樣包含了要約邀請、要約和承諾。投標保證金是基于市場原那么對投標人投標責(zé)任的約束，表達了市場交易主體的公平，即使政府部門作為選購人，也要遵循市場規(guī)律和市場交易規(guī)章。同時，投標保證金還有效杜絕了一些濫竽充數(shù)者的“零本錢投標，凈化了招標選購市場環(huán)境。投標保證金作為選購人、投標人雙方承諾與商定的標準形式，在政府

5、選購活動中發(fā)揮著主動作用，維護了政府選購活動的嚴厲性與公正性。然而，為何個別地區(qū)要將其取締呢？“投標保證金制度是沒有問題的，是投標保證金的收取和管理出了問題。上述取消投標保證金省份的某下轄市政府選購監(jiān)管部門負責(zé)人分析指出，實際工作中，局部地區(qū)未嚴格執(zhí)行條例等相關(guān)規(guī)定，出現(xiàn)投標保證金金額過高、退還不準時、扣罰隨便、強行轉(zhuǎn)為履約保證金等問題，給企業(yè)尤其是中小企業(yè)造成負擔。與此同時，投標保證金被占用、挪用等違法違規(guī)現(xiàn)象屢次發(fā)生，降低了政府選購的公信力?！凹词故沁@樣，我們也不能把冗雜的問題簡潔化，一刀切地取消投標保證金。該負責(zé)人表示。他進一步分析，收取投標保證金也是國際慣例，當前，我國正在主動推動參加

6、世界貿(mào)易組織政府選購協(xié)定gpa，在選購規(guī)章的制定和執(zhí)行方面也在力爭與國際接軌。今后，投標保證金不只針對國內(nèi)供給商收取，還會針對國外供給商，取消投標保證金，勢必給操作執(zhí)行層面帶來不利影響。指出，從理論的角度看，當前，投標保證金的收取和管理主要存在三類問題，即收取額度、收取形式、收取范圍不合理。一是收取額度，條例規(guī)定投標保證金的金額不得超過選購工程預(yù)算金額的2%，這個數(shù)額是相對合理的，既可以約束投標人，又不會給投標人帶來過大的財務(wù)壓力。而在詳細操作中，一些招標選購組織機構(gòu)存在重復(fù)收費，要求交納的投標保證金數(shù)額遠遠超過條例的規(guī)定，有的甚至即使不投標也要交投標保證金。二是收取形式，條例等鼓舞采納保函等

7、非現(xiàn)金形式，以削減“缺錢的市場主體存放資金到不缺錢的招標選購組織機構(gòu)的怪象，防范資金保管和挪用風(fēng)險。但相關(guān)管理部門出于懶政，依舊選擇最便利的資金存入形式。三是收取范圍，許多地區(qū)和單位自行創(chuàng)設(shè)了“誠信保證金等“變異的保證金，既要求投標人一個工程支付一筆金額，又要求入庫時就交納年度保證金或入庫保證金，這些明顯不屬于法定的投標保證金范圍，應(yīng)依法予以取締。雖然投標保證金的收取和管理存在諸多問題，認為，投標保證金制度執(zhí)行的錯誤不能理解成制度的錯誤。投標保證金制度是合法合規(guī)的，不但符合市場規(guī)律，而且是約束投標人投標行為的有效手段。取消之后，可能加大投標人圍標串標或放棄中標的幾率，監(jiān)管部門通常一概以罰款等行

8、政手段去予以規(guī)制，結(jié)果往往混淆了政府和市場的邊界。一旦參加政府的投標工程，不存在退出機制，將被計入不良行為記錄，這不符合市場競爭機制。表示，個人的總體看法是不搞“一刀切“一陣風(fēng)的各種違反法規(guī)的改革。首先要正本清源，依法訂正投標保證金收取額度、收取形式、收取范圍的錯誤做法；其次要立足企業(yè)減負思索預(yù)后機制，將法律責(zé)任主體回來給選購人，實行招標文件中商定金額但事前不本質(zhì)收取，發(fā)生投標違約情形后再予以追繳的做法。財政廳政府選購監(jiān)管處副處長那么對取消投標保證金投“贊成票。他告知，近期，也在醞釀全面取消投標保證金。據(jù)介紹，為減輕供給商負擔，2017年以來，在省級政府集中選購工程中探究取消投標保證金，并組織

9、開展歷年投標保證金、履約保證金及合同欠款清查清退工作，獲得了很好的效果，市場評價主動，不少市縣主動效仿跟進。今年，在總結(jié)探究閱歷的根底上，財政廳方案全面取消政府選購?fù)稑吮ＷC金，確需收取履約保證金的，鼓舞通過保函方式收取。“我們調(diào)研過取消投標保證金的一些顧慮和影響，主要可能有三個方面，一是供給商投標的違法風(fēng)險是否會上升；二是選購代理機構(gòu)一般會依據(jù)供給商交納投標保證金的狀況初步測算投標人的數(shù)量，考慮是否要開標、是否要抽取評審專家，取消之后他們可能少了這樣一個參考根據(jù)；三是交納投標保證金更有利于代理費的收取，取消之后在這方面如何完善。坦言。采訪中，有觀點認為，收取投標保證金是法律法規(guī)給予招標選購單位

10、的合法權(quán)利，以地方政府部門文件形式制止招標選購單位收取投標保證金，事實上剝奪了選購人的合法權(quán)利，是違法的。那么認為，假如一項政策增加了市場主體的義務(wù)或者減損了市場主體的權(quán)利，沒有法律上的根據(jù)，那么的確可能是違法的；但不收或者少收原來可以收取的投標保證金，是政府完善內(nèi)部管理、從而更好地效勞于市場主體的改革，是“刀刃內(nèi)向的，談不上違法。浙江“最多跑一次改革的許多舉措都是“刀刃內(nèi)向的，政府對自己“狠一點兒，才能讓市場主體過得“好一點兒。取消之后如何完善管理取消投標保證金之后，拿什么來約束投標人的投標行為，降低負面影響？推廣投標保函、加快政府選購信譽體系建立、嚴懲供給商違法違規(guī)行為，是受訪者們給出的答

11、案。不少受訪者表示，可借鑒工程建立領(lǐng)域推行銀行保函、擔保公司保函、保險保函等做法，討論政府選購?fù)稑吮ＷC金的替代方案。如，采納投標保函替代投標保證金。銀行或擔保公司在出具投標保函之前，一般都會對投標人的資信狀況進展考察和評價，資不抵債或信譽不佳的投標人很難獲得擔保，因此，投標人能否獲得投標保函，可以獲得多大額度的保函，是其實力和聲譽的一個直觀反映。建議，一方面，選購人、選購代理機構(gòu)可在選購文件中商定供給商的締約過失責(zé)任和違約責(zé)任，假如供給商違法給選購人造成損失，就要根據(jù)商定擔當賠償責(zé)任。假如供給商回絕賠償，選購人、選購代理機構(gòu)可向財政部門反映，也可根據(jù)民事法律的規(guī)定，向法院提起民事訴訟。另一方面

12、，完善政府選購誠信體系建立，將存在違法違規(guī)行為的供給商納入誠信獎懲體系。一般而言，企業(yè)也會考慮自己的聲譽?！爱斎唬行┢髽I(yè)可能不在乎那一點點兒錢，尤其是一些實力雄厚的大型企業(yè)。假如某個招標選購工程的利潤并不那么令人滿足，它們很可能會依據(jù)其經(jīng)營策略調(diào)配自己的資源。此時，即使是對其處以選購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，也起不到足夠的震懾作用。一位專家指出，最關(guān)鍵的還是將其列入不良行為記錄名單，在肯定期限內(nèi)制止其參與政府選購活動。雖然局部業(yè)內(nèi)人士強調(diào)政府選購是一種市場交易行為，不宜過多采納制止供給商參與政府選購活動等行政懲罰手段進展干預(yù)，但守信鼓勵、失信懲戒的導(dǎo)向是不容置疑的。須知，如果完全根據(jù)市場經(jīng)濟的“嬉戲規(guī)章來玩，失信企業(yè)往往“死得更慘。理論是檢驗真理的