房地產(chǎn)合作建房合同效力的認定及處理(一)

1、房地產(chǎn)合作建房合同效力的認定及處理(一)房地產(chǎn)合作建房合同效力的認定及處理(一)【內(nèi)容提要】在我國房地產(chǎn)開發(fā)建立不斷進展的同時，因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同而引起的糾紛在房地產(chǎn)糾紛案件中占有極大的比例，而對于這一類案件的處理，立法上那么相對處于滯后狀態(tài)，導(dǎo)致司法理論中同一類型、同一性質(zhì)的案件在判決結(jié)果上的截然不同。如何克制房地產(chǎn)立法與理論的嚴峻脫節(jié)，是當前迫切需要解決的問題。在理論中，房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為五種形式。確認房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的效力，應(yīng)考慮不同時期成立的合同，應(yīng)當適用不同的法律根據(jù)確認其效力，同時應(yīng)審查自黨的十一屆三中全會以來房地產(chǎn)開發(fā)建立在我國經(jīng)受了從無到有，從小到大的進展歷程

2、，已獲得了宏大成就，對我國城市建立的進展，投資環(huán)境的轉(zhuǎn)變，人民群眾居住條件的改善乃至整個社會經(jīng)濟的安康、持續(xù)、快速進展都發(fā)揮了重大作用。但在房地產(chǎn)開發(fā)建立不斷進展的同時，也產(chǎn)生了大量的糾紛案件，特殊是因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同而引起的糾紛在房地產(chǎn)案件中占有極大的比例，而對于這一類糾紛案件的處理，立法上那么相對處于滯后狀態(tài)。1995年1月1日正式施行的中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法過于原那么，缺乏實務(wù)性和可操作性，難以詳細指導(dǎo)司法理論，以致于在司法理論中處理房產(chǎn)糾紛案件時，人民法院大都引用中華人民共和國民法通那么及中華人民共和國合同法的法律條文作為判案根據(jù)，而作為特殊法中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法卻

3、極少被引用。1998年7月20日國務(wù)院發(fā)布施行的城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例及1999年10月1日起施行的中華人民共和國合同法，對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同的效力認定及處理問題的相關(guān)規(guī)定仍不夠詳細、明確，盡管由于房地產(chǎn)開發(fā)的特別性，各地人民政府依據(jù)自身狀況制定了一些地方性法規(guī)，但依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法假設(shè)干問題的說明(一)第四條之規(guī)定：“合同法施行后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為根據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為根據(jù)。因此，在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力的認定及處理詳細案件時，因現(xiàn)有法律、法規(guī)不夠全面，缺乏可以挺直詳細適用的

4、法律條文，同時，由于執(zhí)法人員對理解和執(zhí)行上述法律、法規(guī)存在差異，認識上的不統(tǒng)一，勢必挺直影響了案件的定性及處理結(jié)果，導(dǎo)致同一類型、同一性質(zhì)的案件在判決結(jié)果上的截然不同。中國參加wto，中國房地產(chǎn)業(yè)的進展更面臨嚴峻的挑戰(zhàn)，如何克制房地產(chǎn)立法與理論的嚴峻脫節(jié)，是當前迫切需要解決的問題。一、房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同的表現(xiàn)形式房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同，是指依法獲得國有土地用法權(quán)從事房地產(chǎn)開發(fā)建立工程的建立單位，與其他單位之間達成的關(guān)于在資金、技術(shù)等方面合作開發(fā)房地產(chǎn)工程并按肯定比例安排建立工程成果或利潤的協(xié)議。中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法其次十七條明文規(guī)定，土地用法權(quán)可以作價入股，合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。這

5、是目前我國房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的根本法律根據(jù)。在理論中，房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為以下幾種形式，一是擁有土地用法權(quán)的當事人供應(yīng)土地用法權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的房地產(chǎn)開發(fā)商供應(yīng)資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，然后根據(jù)雙方商定比例進展安排并對自己名下的房屋進展用法或銷售。從法律上講，這是一種典型的合作形式，在內(nèi)容和形式上都符合合伙經(jīng)營的特點，對內(nèi)根據(jù)合同商定的投資比例共同經(jīng)營，共擔(dān)風(fēng)險，共享利潤，對外雙方共同互負連帶責(zé)任。二是已擁有土地用法權(quán)的當事人供應(yīng)土地用法權(quán)，另一方當事人投入資金或技術(shù)，以土地用法權(quán)人的名義進展開發(fā)，待房屋建成后，依商定將房屋及其占用范圍內(nèi)的土地用法權(quán)以轉(zhuǎn)讓方

6、式轉(zhuǎn)讓給投資方。這是一種以合作開發(fā)為名，汲取開發(fā)資金共享利益的合同，享有土地用法權(quán)的開發(fā)方負責(zé)開發(fā)經(jīng)營的運作并擔(dān)當經(jīng)營風(fēng)險，合作方只投入資金或技術(shù)，但不加名合作，也不參與經(jīng)營及擔(dān)當風(fēng)險，只是享受固定的利潤分成或獵取固定的房屋作為投資回報，這是名為合作建房，實為借貸的合同。三是已擁有土地用法權(quán)的當事人供應(yīng)土地用法權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)商投入資金和技術(shù)并以其名義進展開發(fā)建立，工程完成后，開發(fā)商依合同商定的安排比例將房屋全部權(quán)及土地用法權(quán)轉(zhuǎn)移給出地一方；這是一種雙方合作，單方負責(zé)開發(fā)經(jīng)營的合同，本質(zhì)上具出名為合作開發(fā)，實為轉(zhuǎn)讓土地用法權(quán)的性質(zhì)。四是已擁有土地用法權(quán)的當事人供應(yīng)土地

7、用法權(quán)，另一方當事人供應(yīng)資金雙方共同組成一個房地產(chǎn)開發(fā)工程公司，并以工程公司的名義進展房地產(chǎn)開發(fā)建立，并按雙方商定比例安排建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例安排所得收益，這種合作開發(fā)的工程公司，類似法人型的聯(lián)營體，工程公司依批準的經(jīng)營范圍活動并以其名義擔(dān)當經(jīng)營風(fēng)險，完成工程公司使命后即告終止，對合作雙方化解風(fēng)險極為有利。五是已擁有土地用法權(quán)的當事人，以掛靠形式與具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的開發(fā)商簽訂合作開發(fā)合同，掛靠方一般為非房地產(chǎn)開發(fā)公司，負責(zé)開發(fā)經(jīng)營所需資金，被掛靠方為房地產(chǎn)開發(fā)公司，負責(zé)辦理合作工程的立項、批地、報建、簽訂銷售合同，辦理房地產(chǎn)權(quán)證，同時收取肯定比例的管理費或分取固定的利

8、潤；這種合作方式躲避了房地產(chǎn)開發(fā)的行政管理，降低了本錢，其本質(zhì)是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以合作開發(fā)為名出租房地產(chǎn)資質(zhì)證書以獵取利益。二、認定房地產(chǎn)開發(fā)合作建房合同效力的原那么合同的效力，是指合同所具有的法律約束力，此種約束力不是合同當事人雙方的意志所固有的，而是由法律給予的并受法律愛護的法律效力。中華人民共和國合同法第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人雙方訂立合同，并不說明合同已具有法律約束力，而是要對其效力依法加以確認。經(jīng)確認，具備法律規(guī)定的合同生效的條件的，那么是有效合同，反之，不具備合同有效要件或者欠缺合同的有效條件的，那么是無效合同。新合同法公布前，我國對合同效力的認定實

9、行的是嚴格標準，只要合同違背了法律、法規(guī)的規(guī)定，就認定其無效。新合同法的公布以維護市場交易平安，充分敬重當事人的意思自治為原那么，限制了無效合同的范圍，認定合同無效，必需以全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為根據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章(包括經(jīng)濟特區(qū)的立法)為根據(jù)，同時，當事人之間簽訂的合同，只有在違背了法律、行政法規(guī)制止性規(guī)定的狀況下，才能認定為無效合同。而對無效合同，又可以依據(jù)實際狀況的需要，將無效合同確實認，劃分為三種根本形態(tài)，一是合同肯定無效，但凡有合同法第五十二條規(guī)定情形的，均是無效合同；二是合同相對無效，但凡有合同法第五十四規(guī)定的情形的，合同的效力相

10、對無效，包括因重大誤會訂立的合同，在訂立合同時，顯失公正的合同，一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危使對方在違反真實意思的狀況下訂立的合同。對相對無效的合同，法律允許當事人予以變更或者撤銷，三是合同效力待定，是指合同的效力還沒有確定，需要由享有追認權(quán)、撤銷權(quán)人依法行使權(quán)利，打算合同的效力是有效還是無效。享有追認權(quán)的人追認合同的效力，該合同就發(fā)生法律效力；享有撤銷權(quán)的人撤銷該合同，該合同即自始無效；假如享有追認權(quán)的人在法定期限內(nèi)沒有表示對合同的看法，那么視為其回絕追認，該合同不發(fā)生法律效力，合同自始無效。我國民法通那么未對效力待定合同的情形加以規(guī)定，合同法的規(guī)定，彌補了這一缺陷，充分表達敬重當事人

11、意思自治的原那么。依據(jù)上述法律規(guī)定，筆者認為認定房地產(chǎn)開發(fā)合作合同應(yīng)考慮不同時期成立的合同，應(yīng)當適用不同的法律根據(jù)，把握好從寬、從嚴的時間界限，對于1995年1月1日中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法施行前簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，可以本著從寬的原那么認定其效力；對于1995年1月1日中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法施行后當事人簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，應(yīng)本著從嚴原那么認定其效力；而在1999年10月1日合同法施行以后簽訂的合作建房合同，要特殊留意把握合同成立，但未生效及合同效力待定兩種新的效力狀態(tài)。詳細在司法理論中，確認房地產(chǎn)合作合同的效力，應(yīng)當從簽訂合同的主體資格、合同內(nèi)容、土地用法權(quán)獲得等方面

12、進展嚴格審查。(一)審查合同主體是否具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格對于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的主體資格問題，1995年1月1日起施行的中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法其次十九條、第三十條已加以了嚴格規(guī)定，從事房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營者應(yīng)當是經(jīng)工商行政管理部門核準登記，并持有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，該企業(yè)成立后必需在當?shù)亟⒐芾聿块T辦理備案登記，方可從事經(jīng)營活動。早在1993年建立部就公布了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)分為專營企業(yè)和兼營企業(yè)，并將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按資質(zhì)等級劃分為不同等級，并對不同等級企業(yè)的資質(zhì)條件加以詳細規(guī)定。1998年7月20日國務(wù)院公布的城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例第五條、第九條，

13、明確規(guī)定了設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的應(yīng)當具備的條件(包括注冊資本、專職人員配置)、應(yīng)當辦理的手續(xù)(包括領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、核定資質(zhì)等級)，其中外商投資設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，還應(yīng)當按照外商投資企業(yè)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，辦理有關(guān)審批手續(xù)。由此可見，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動，應(yīng)當具有相應(yīng)的資格，并非全部民事主體均可以從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動。假如簽訂房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營合同的當事人不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，該合同一般應(yīng)認定無效。但是，對于城市房地產(chǎn)管理法施行前簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，當事人因合同的履行而發(fā)生糾紛，按照最高人民法院關(guān)于房地產(chǎn)法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件假設(shè)干問題的解答其次條規(guī)定：在一審訴訟期間依法

14、獲得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，可以認定合同有效。對于房地產(chǎn)管理法施行后簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，尤其是1998年7月20日國務(wù)院公布施行城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例后簽訂的合同，國家已經(jīng)有了相關(guān)的法律規(guī)定，原那么上應(yīng)當嚴格依法處理。但由于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資格審查問題，涉及到多個行政主管部門，環(huán)節(jié)較多，而房地產(chǎn)的合作開發(fā)，需要的時間比擬長，投入的資金較大，假如在法院審理期間，當事人可以依法獲得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書，其簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，也可以認定有效。合同法及其司法說明公布后，因沒有特地制定房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營一章，對于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的主體資格問題，仍應(yīng)當根據(jù)中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法這一特殊法

15、的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。(二)審查合同所涉及合作開發(fā)用地的獲得是否合法中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)在依法獲得國有土地用法權(quán)的土地上進展。在合作開發(fā)中，假如合作各方均沒有獲得合法的土地用法權(quán)，其簽訂的合作開發(fā)合同，也就會因為沒有合法的根底而當然被認定為無效，在理論中，這種情形詳細表如今：依法擁有土地用法權(quán)者與別人簽訂合作開發(fā)合同進展房地產(chǎn)開發(fā)，雙方?jīng)]有依法辦理合建審批手續(xù)和土地用法權(quán)變更登記手續(xù)的，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，應(yīng)屬無效；已經(jīng)辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，但雙方尚未向土地管理部門申請辦理土地用法權(quán)變更登記手續(xù)即產(chǎn)生訴訟，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，也應(yīng)視為無

16、效；但雙方已經(jīng)辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已經(jīng)向土地管理部門申請辦理土地用法權(quán)變更登記手續(xù)尚未獲批準時產(chǎn)生訴訟，在一審訴訟期間土地管理部門批準同意，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，依最高人民法院的司法說明，此種情形應(yīng)屬有效；合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已向土地管理部門申請辦理土地用法權(quán)變更登記手續(xù)，因其他緣由，土地管理部門同意先行開發(fā)，以后補發(fā)土地用法權(quán)證，在合作期間產(chǎn)生訴訟，雙方的合作開發(fā)合同可作有效認定；合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，商定組建工程公司進展開發(fā)，土地用法權(quán)應(yīng)變更登記在工程公司名下。工程公司經(jīng)過有關(guān)部門批準成立，并已經(jīng)獲得營業(yè)執(zhí)

17、照進展運作，但原土地用法者明確表示不同意連續(xù)合作，土地用法權(quán)尚未轉(zhuǎn)到工程公司名下，合作方簽訂的合作開發(fā)合同，應(yīng)屬無效；簽訂合作開發(fā)合同后，合作一方將局部權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓另一方進展合作，假如沒有經(jīng)過原來合作方的同意，后來簽訂的合作合同，應(yīng)認定無效。假如原來合作方表示同意，也應(yīng)當符合合作開發(fā)合同的有關(guān)法律規(guī)定，經(jīng)有關(guān)審批部門批準并辦理相關(guān)的手續(xù)，否那么仍應(yīng)認定無效；合作一方只是以土地的用法權(quán)作價為投資的前期費用，商定分成肯定數(shù)額的建筑物，事實上不擔(dān)當合作的義務(wù)及風(fēng)險，應(yīng)認定為名為合作開發(fā)合同，實為土地用法權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。假如土地用法權(quán)的轉(zhuǎn)讓符合法律的規(guī)定，可以認定合同有效，反之那么是無效合同；中外合資或合

18、作經(jīng)營開發(fā)合同，中方供應(yīng)土地，外方供應(yīng)資金，必需經(jīng)有關(guān)部門審批其合同，并依法成立工程公司進展合作開發(fā)，土地用法權(quán)應(yīng)變更登記在工程公司名下；如雙方的合作或合資開發(fā)合同經(jīng)過有關(guān)部門審批，同意雙方成立工程公司進展合作開發(fā)，土地用法權(quán)沒有變更登記在工程公司名下而產(chǎn)生糾紛，原雙方合同已成立。應(yīng)視為有效合同，但合同未經(jīng)有關(guān)部門審批，無論工程公司成立與否，都應(yīng)視為合同無效。(三)審查合同的內(nèi)容是否合法認定房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力，必需審查合同的內(nèi)容是否合法，即審查合同各方的商定是否違背國家法律、行政法規(guī)的制止性規(guī)定。當事人簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，其內(nèi)容違背國家法律、行政法規(guī)的制止性規(guī)定，屬于無效合同，不受法律愛護。合作開發(fā)房地產(chǎn)，涉及到土地的用法和開發(fā)，以及房屋建成后的全部權(quán)、收益