《廣東省審理勞動人爭議座談會紀(jì)要》解讀

1、廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要解讀 （粵高法2012284號）一、制訂宗旨（一）制定目的1、加強裁審銜接，統(tǒng)一法院和仲裁機構(gòu)處理勞動人事爭議案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)。2、明確適用社會保險法、勞動法、勞動合同法、勞動爭議調(diào)解仲裁法時存在的問題。（二）文件性質(zhì)1、并非法律法規(guī)規(guī)章規(guī)范性文件、司法解釋。法律法規(guī)、司法解釋今后有新規(guī)定的，從其規(guī)定。2、廣東省各級人民法院、勞動人事爭議仲裁機構(gòu)辦理勞動人事爭議案件的內(nèi)部指引和標(biāo)準(zhǔn)，辦案時參照執(zhí)行。3、廣東省高級人民法院、省勞動人事爭議仲裁委員會和各地人民法院、仲裁機構(gòu)此前制訂的會議紀(jì)要、指導(dǎo)意見與本紀(jì)要

2、規(guī)定不一致的，以本紀(jì)要為準(zhǔn);不沖突的，相互補充。4、用人單位可作為勞動用工管理的依據(jù)。（三）執(zhí)行時間1、紀(jì)要下發(fā)之日，即2012年7月23日。2、已立案、未審結(jié)的案件按紀(jì)要的標(biāo)準(zhǔn)裁判。二、適用社會保險法的若干意見（一）社會保險爭議處理的基本原則1. 用人單位為勞動者建立了社會保險關(guān)系，勞動者墊付用人單位未依法繳納的社會保險費用后，請求用人單位返還的，作為勞動爭議處理。勞動者請求用人單位為其建立社會保險關(guān)系或繳納社會保險費的，不作為勞動爭議處理，勞動人事仲裁機構(gòu)或人民法院應(yīng)告知勞動者向社會保險行政部門或社會保險費征收機構(gòu)尋求解決。解讀：（1）勞動爭議調(diào)解仲裁法所稱“社會保險爭議”，目前暫時按狹義

3、理解為“社會保險待遇損失爭議”，但突破之處在于首次明確養(yǎng)老保險待遇損失爭議屬于勞動爭議。（2）此外，基于社會保險關(guān)系產(chǎn)生的具有給付內(nèi)容的爭議，作為勞動爭議處理，例如：前款規(guī)定的勞動者墊付用人單位應(yīng)承擔(dān)社會保險費后要求返還的；因用人單位原因拖延辦理領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險待遇手續(xù)導(dǎo)致待遇（工資）損失的；繳費基數(shù)低于本人工資導(dǎo)致工傷保險待遇差額的；因用人單位超過規(guī)定期限或者未按規(guī)定程序為參保職工申領(lǐng)導(dǎo)致的生育保險、失業(yè)保險待遇的；與社會保險有關(guān)的勞動保護、休假、工資福利等。（3）建立（轉(zhuǎn)移）社會保險關(guān)系或者社會保險繳費糾紛等行為之訴不屬勞動爭議。（4）下面第2條第一款規(guī)定的已參加基本養(yǎng)老保險但未及時足額繳

4、納養(yǎng)老保險費、勞動者要求及泵養(yǎng)老保險待遇損失賠償?shù)牟粚賱趧訝幾h。（二）基本養(yǎng)老保險爭議2. 勞動者以基本養(yǎng)老保險費的繳納年限、繳納數(shù)額不足為由，請求用人單位賠償基本養(yǎng)老保險待遇損失的，不作為勞動爭議處理。按照省人力資源和社會保障廳、省地方稅務(wù)局關(guān)于妥善解決企業(yè)未參保人員納入企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險問題的通知（粵人社發(fā)2011237號）的規(guī)定，可納入我省城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌的勞動者請求用人單位賠償基本養(yǎng)老保險待遇損失的，不作為勞動爭議處理，勞動人事仲裁機構(gòu)或人民法院應(yīng)告知勞動者向相關(guān)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)尋求解決。解讀：粵人社發(fā)2011237號文適用于“所在單位關(guān)閉破產(chǎn)，被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被撤銷、無

5、生產(chǎn)經(jīng)營能力等原因無力承擔(dān)繳費責(zé)任或因超過法定時效無法要求用人單位補繳，從未參加我省城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險的各類人員?！痹摋l規(guī)定的意義在于對符合條件的勞動者進行指引和建議。勞動者以用人單位未為其辦理基本養(yǎng)老保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致其無法享受基本養(yǎng)老保險待遇為由，請求用人單位賠償損失的，應(yīng)同時符合以下條件：（1）用人單位未為勞動者參加基本養(yǎng)老保險；（2）社會保險經(jīng)辦機構(gòu)明確答復(fù)不能補辦；（3）勞動者達到法定退休年齡。解讀：為貫徹最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）第一條，本條對基本養(yǎng)老保險待遇損失爭議的構(gòu)成要件做了嚴(yán)格規(guī)定。此外，對待遇損失賠償如何計算未

6、做規(guī)定。（三）基本醫(yī)療保險待遇損失賠償爭議3. 用人單位未依法為勞動者參加基本醫(yī)療保險或者繳納基本醫(yī)療保險費，但勞動者符合享受基本醫(yī)療保險待遇的條件，勞動者請求用人單位參照基本醫(yī)療保險待遇標(biāo)準(zhǔn)報銷醫(yī)療費用的，應(yīng)予支持。解讀：未為員工參加基本醫(yī)療保險的企業(yè)違法成本和風(fēng)險加大。實踐中對于已發(fā)生的醫(yī)療費是否符合基本基本醫(yī)療保險待遇標(biāo)準(zhǔn)，有三種方式：一是仲裁機構(gòu)或者法院依職權(quán)按目錄確定；二是委托醫(yī)療保險經(jīng)辦機構(gòu)虛擬確定；三是用人單位舉證確定。企業(yè)很難界定那些藥品屬于社保局的藥品目錄，所以可能面臨全額報銷的醫(yī)療費用的風(fēng)險。為降低用工風(fēng)險，建議非常關(guān)注成本的企業(yè)必須參加工傷保險和醫(yī)療保險，目前廣州已經(jīng)不能

7、先行參加工傷保險，可考慮委托有資質(zhì)的代理公司（如：比拓國際）到其它城市代為購買。（四）工傷保險待遇損失賠償爭議4. 用人單位未為勞動者建立工傷保險關(guān)系，且用人單位以及受到事故傷害或者被診斷、鑒定為職業(yè)病的勞動者或者其近親屬、工會組織均未在法定期間申請工傷認(rèn)定，以致社會保險行政部門不受理工傷認(rèn)定申請，勞動者或者其近親屬請求用人單位支付工傷保險待遇的，勞動人事仲裁機構(gòu)或人民法院應(yīng)駁回勞動者或者其近親屬的申請或起訴，并告知其可另行主張人身損害賠償，但用人單位對構(gòu)成工傷無異議的除外。解讀：根據(jù)新工傷保險條例第十七條：“職工發(fā)生事故傷害或者被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、

8、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出書面工傷認(rèn)定申請。遇有特殊情況，經(jīng)報勞動保障行政部門同意，申請時限可以適當(dāng)延長。用人單位未按規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請的，該職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。用人單位未在本條規(guī)定的時限內(nèi)提交工傷認(rèn)定申請，在此期間發(fā)生符合本條例規(guī)定的工傷待遇等有關(guān)費用由該用人單位負(fù)擔(dān)?！倍鶕?jù)本條，如果雙方超過法定期間導(dǎo)致工傷認(rèn)定部門不受理認(rèn)定申請的，職工還可主張人身損害賠償，用人單位承擔(dān)民事侵權(quán)損害賠償責(zé)任。另請注意但書部分，如有證據(jù)例如協(xié)議書、通知等

9、可以證明用人單位對勞動者構(gòu)成工傷或職業(yè)病無異議的，用人單位仍須承擔(dān)工傷保險責(zé)任。5. 勞動者因生產(chǎn)安全事故發(fā)生工傷或被診斷患有職業(yè)病，勞動者或者其近親屬已享受工傷保險待遇，又依據(jù)最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋的規(guī)定向人民法院請求用人單位承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持。解讀：生產(chǎn)安全事故發(fā)生工傷或被診斷患有職業(yè)病，用人單位按照民事過錯責(zé)任另須承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。此外，依據(jù)勞動合同法第八十八條規(guī)定，勞動條件惡劣、環(huán)境污染嚴(yán)重，給勞動者身心健康造成嚴(yán)重?fù)p害的，用人單位須承擔(dān)賠償責(zé)任。6. 勞動者工傷由第三人侵權(quán)所致，第三人已承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，勞動者或者其近親屬又請求用

10、人單位支付工傷保險待遇的，用人單位所承擔(dān)的工傷保險責(zé)任應(yīng)扣除醫(yī)療費、輔助器具費和喪葬費。解讀：依據(jù)廣東省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見第二十五條規(guī)定，用人單位可扣除已獲得民事賠償?shù)墓t(yī)療費和喪葬費，其余部分應(yīng)按照工傷保險條例規(guī)定支付。本條在原來的基礎(chǔ)上增加“輔助器具費”，支付方式見第7條規(guī)定。7. 用人單位未依法為勞動者繳納工傷保險費，在勞動者發(fā)生工傷事故且與用人單位解除或終止勞動關(guān)系后，經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)需安裝輔助器具，工傷職工請求一次性支付輔助器具更換費用的，應(yīng)予支持。輔助器具更換費用的確定應(yīng)以廣東省工傷康復(fù)服務(wù)項目及支付標(biāo)準(zhǔn)（試行）規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，輔助器具更

11、換周期的確定應(yīng)以與統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)簽訂服務(wù)協(xié)議的輔助器具配制機構(gòu)出具的意見為依據(jù)，計至工傷職工70周歲止。解讀：有關(guān)廠家出具證明的同時，還應(yīng)出具與統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)簽訂的服務(wù)協(xié)議，以合理確定費用。但超出合理范圍的，對廠家暫無約束性、強制性措施。8. 無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位和被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工以及用人單位使用的童工發(fā)生工傷事故，確需安裝輔助器具，除非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法規(guī)定的一次性賠償金外，職工及童工請求一次性支付輔助器具安裝和更換費用的，應(yīng)予支持。輔助器具安裝和更換費用的確定應(yīng)以廣東省工傷康復(fù)服務(wù)項目及支付標(biāo)準(zhǔn)（試行）規(guī)定

12、的標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，輔助器具更換周期的確定應(yīng)以與統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)簽訂服務(wù)協(xié)議的輔助器具配制機構(gòu)出具的意見為依據(jù)，計至職工或童工70周歲止。解讀：非法用工主體和責(zé)任的確定，依據(jù)原勞動保障部非法用工人員一次性傷亡賠償辦法和廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于受理非法用工單位與傷亡人員勞動爭議案件有關(guān)問題的通知（粵勞仲20042號）。9. 用人單位未依法繳納工傷保險費，勞動者或者其近親屬依法獲得工傷保險基金先行支付的工傷保險待遇后，又請求用人單位支付其他工傷保險待遇的，作為勞動爭議處理。（四）失業(yè)保險待遇損失賠償爭議10用人單位未依法為勞動者參加失業(yè)保險或者擅自停止繳納失業(yè)保險費，勞動者依法向用人單位主張

13、一次性賠償?shù)?，?yīng)予支持。解讀：廣東省失業(yè)保險條例第十四條規(guī)定了領(lǐng)取失業(yè)保險金資格，失業(yè)保險待遇除失業(yè)保險金（農(nóng)民合同制職工一次性生活補助）外，還有失業(yè)期間醫(yī)療補助金、死亡撫恤待遇。實踐中失業(yè)保險待遇損失賠償僅指失業(yè)保險金（農(nóng)民合同制職工一次性生活補助）。三、適用勞動合同法的若干意見（一）勞動爭議的排除性規(guī)定11用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。解讀：勞動合同法第四十四條和勞動合同法實施條例第二十一條：勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇或者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。最高人民法院勞動爭議司法解釋(三)第七條規(guī)定：

14、“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！北緱l作出規(guī)定后更加完善。（二）四類特殊勞動爭議12下列爭議，作為勞動爭議處理：（1）勞動者與用人單位因應(yīng)休未休年休假額外支付的工資產(chǎn)生的爭議；（2）勞動者與用人單位因發(fā)放高溫津貼產(chǎn)生的爭議；（3）勞動者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關(guān)系產(chǎn)生的爭議。解讀：鑒于某些地區(qū)仲裁機構(gòu)和法院對未休年休假工資和高溫津貼的性質(zhì)有不同理解而不作為勞動爭議處理，為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)而專門制定。此外，對于非法用工如外國政府、企業(yè)、組織在華辦事機構(gòu)直接招用中國雇員，再次強調(diào)作為勞動爭議處理，但是

15、否按勞動法律規(guī)定的勞動關(guān)系權(quán)利和義務(wù)進行調(diào)整，在接下來的條文中進一步細化，總體思路是與正常勞動關(guān)系要有所區(qū)別。13發(fā)包單位將建設(shè)工程非法發(fā)包給不具有用工主體資格的實際施工人或者承包單位將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、分包給不具有用工主體資格的實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)其與具有用工主體資格的發(fā)包單位或者承包單位存在勞動關(guān)系的，不予支持，但社會保險行政部門已認(rèn)定工傷的除外。勞動者依照廣東省工資支付條例第三十二條、第三十三條或勞動合同法第九十四條與非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法直接主張由發(fā)包單位或者承包單位與實際施工人連帶承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的，應(yīng)予支持。解讀：廣州市中院2009年10月關(guān)

16、于審理勞動爭議案件的參考意見第12條有類似規(guī)定。對建設(shè)工程中的勞務(wù)分包，不再直接認(rèn)定具有勞動關(guān)系但要承擔(dān)工傷待遇和工資支付的連帶責(zé)任。當(dāng)然，工傷認(rèn)定部門已認(rèn)定工傷的除外。（三）未訂立書面勞動合同二倍工資爭議處理14用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同，或者雖通知勞動者簽訂書面勞動合同但勞動者無正當(dāng)理由拒不簽訂，用人單位未書面通知勞動者終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付二倍工資。解讀：勞動合同法實施條例第六條對用工之日起超過一個月不滿一年未訂立書面勞動合同的處理和二倍工資、解除經(jīng)濟補償做出了明確規(guī)定，但因?qū)嵺`中出現(xiàn)非因用人單位導(dǎo)致超過一

17、個月無法訂立勞動合同的情形，例如不可抗力等客觀因素、勞動者無理拒簽等，故有些地方的仲裁機構(gòu)和人民法院如佛山2011年指導(dǎo)意見中認(rèn)為二倍工資支付須區(qū)分原因。本條再次明確勞動合同法及實施條例的原則，即書面勞動合同的訂立或者訂立不成要解除勞動關(guān)系必須在一個月內(nèi)完成，否則勞動者不訂立的，不但要支付二倍工資，解除時還要支付經(jīng)濟補償。二倍工資差額的計算基數(shù)為勞動者當(dāng)月應(yīng)得工資，但不包括以下兩項：（1）支付周期超過一個月的勞動報酬，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結(jié)算的業(yè)務(wù)提成等；（2）未確定支付周期的勞動報酬，如一次性的獎金，特殊情況下支付的津貼、補貼等。解讀：二倍工資差額不再以固

18、定的正常工作時間工資為標(biāo)準(zhǔn)，而是按應(yīng)支付二倍工資期間每月實際應(yīng)得工資含加班工資、病假工資等，但不包括非按月領(lǐng)取、不固定支付周期和特殊津貼如高溫津貼等項目。每月應(yīng)得工資由用人單位舉證證明。勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，超過一個月雙方仍未續(xù)訂勞動合同，勞動者根據(jù)勞動合同法第八十二條第一款規(guī)定要求支付二倍工資的，應(yīng)予支持。解讀：很多人認(rèn)為二倍工資的起算以“用工之日”為標(biāo)準(zhǔn)，而勞動關(guān)系建立的標(biāo)志是用工，因此二倍工資只會發(fā)生在初次用工；而實踐中勞動合同到期后用人單位不續(xù)簽書面勞動合同，沒有法定的二倍工資支付責(zé)任。為糾正這一做法，故規(guī)定本條。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同

19、，視為已訂立無固定期限勞動合同，用人單位無需再支付用工之日起滿一年后未訂立書面勞動合同的二倍工資。解讀：按照勞動合同法實施條例第七條的規(guī)定，自用工之日起滿一年未訂立書面勞動合同的，二倍工資的支付以十一個月為限，超過一年“視為”已訂立無固定期限勞動合同。雖然應(yīng)當(dāng)訂立而未訂立無固定期限勞動合同爭議也有二倍工資，但“視為”訂立不同于“應(yīng)當(dāng)”訂立，法律責(zé)任不同。15勞動者請求用人單位支付未訂立書面勞動合同二倍工資差額的仲裁時效，依照勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十七條第一款、第二款和第三款的規(guī)定確定。用人單位應(yīng)支付的二倍工資差額，從勞動者主張權(quán)利之日起往前倒推一年，按月計算，對超過一年的二倍工資差額不予支持。

20、解讀：本條規(guī)定二倍工資差額的仲裁時效和保護期間。按勞動合同法規(guī)定，二倍工資系按月支付，故處理時不按連續(xù)侵權(quán)做整體保護，而是按月保護。保護勞動者主張權(quán)利之日（通常是勞動者就二倍工資申請仲裁之日或者用人單位拒付之日）前一年以內(nèi)的二倍工資差額。例如，勞動者于2008年1月1日入職，2008年12月31日解除勞動關(guān)系時仍未訂立書面勞動合同，如2009年1月1日申請仲裁，則保護11個月；如2009年7月1日申請仲裁，保護6個月（2008年7月至12月）；如2010年1月1日申請仲裁，則不予保護。（四）無固定期限勞動合同爭議處理16勞動者依法請求用人單位與其訂立無固定期限勞動合同的，勞動人事仲裁機構(gòu)或人民

21、法院應(yīng)告知其將仲裁或訴訟請求變更為確認(rèn)雙方已存在無固定期限勞動合同。勞動者拒不變更的，勞動人事仲裁機構(gòu)或人民法院不得直接判令雙方當(dāng)事人簽訂無固定期限勞動合同，但可以依法確認(rèn)雙方當(dāng)事人已存在事實上的無固定期限勞動關(guān)系，并參照原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。解讀：無固定期限勞動合同訂立爭議，被確定為確權(quán)之訴而非行為之訴，以便于執(zhí)行。17勞動者雖然符合勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的可簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂了固定期限勞動合同，在該固定期限勞動合同履行過程中又請求與用人單位重新簽訂無固定期限勞動合同的，不予支持。解讀：套用民事的契約自由、意思自治原則，符合條件的勞動者已訂立固定

22、期限勞動合同或者辦理終止、解除勞動合同手續(xù)，事后反悔要求重新訂立無固定期限勞動合同，如無證據(jù)證明存在欺詐、脅迫等可認(rèn)定無效情形，不予支持。用人單位在辦理相關(guān)手續(xù)時應(yīng)有書面記錄證明勞動者的選擇系其真實意思表示。18勞動合同期限屆滿后，因符合勞動合同法第四十二條第（一）、（三）、（四）項規(guī)定情形而續(xù)延，致使勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，應(yīng)予支持。解讀：某些人理解勞動合同法規(guī)定的“連續(xù)工作”系提供實際正常勞動，不包括病休、生育等，特別是在勞動合同期限屆滿后因醫(yī)療期、女職工“三期”等導(dǎo)致勞動合同期限順延。本條的意義在于澄清誤解。19用人單位與勞動者已連續(xù)訂立二

23、次固定期限勞動合同，第二次固定期限勞動合同期滿后，且勞動者沒有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，勞動者提出續(xù)訂勞動合同并要求訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。解讀：廣州市仲裁委與中院2011年10月25日會議紀(jì)要第15條規(guī)定，在第二次勞動合同期限屆滿時，雙方特別是用人單位同意續(xù)訂勞動合同，而勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，才予支持。本條回歸到普遍的理解，即第二次勞動合同期限屆滿時，是否續(xù)簽及續(xù)簽何種類型的勞動合同，勞動者有選擇權(quán)和決定權(quán)。20勞動關(guān)系符合勞動合同法第十四條第二款第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的情形，用人單位在與勞動者

24、協(xié)商訂立無固定期限勞動合同時提出的勞動報酬、勞動條件、福利待遇等事項不低于訂立無固定期限勞動合同前的標(biāo)準(zhǔn)，勞動者拒不接受的，用人單位可以終止合同，且無須向勞動者支付經(jīng)濟補償。解讀：本條在于限制勞動者濫用權(quán)利，避免因無固定期限勞動合同無法或者未能及時訂立而導(dǎo)致發(fā)生事實勞動關(guān)系。如勞動合同約定與實際履行不一致的，用人單位應(yīng)舉證證明勞動報酬、勞動條件、福利待遇等事項不低于訂立無固定期限勞動合同前的標(biāo)準(zhǔn)，實踐中勞動報酬、工作地點等易舉證和認(rèn)定，但勞動條件、福利待遇、勞動保護等較難舉證和認(rèn)定。（五）競業(yè)限制經(jīng)濟補償爭議處理21勞動合同解除或者終止后，勞動者請求用人單位支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償或以用人單位未按

25、約定支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償為由要求不履行競業(yè)限制義務(wù)，對用人單位以其在勞動關(guān)系存續(xù)期間向勞動者支付的勞動報酬已包含競業(yè)限制經(jīng)濟補償提出的抗辯，不予支持。解讀：勞動合同法及實施條例對競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)闹Ц缎问胶蜆?biāo)準(zhǔn)沒有明確規(guī)定，但按立法原意應(yīng)理解為在離職后按對等原則合理支付。實踐中出現(xiàn)用人單位在勞動關(guān)系存續(xù)期間已經(jīng)列明項目支付，對用人單位的該做法，不予支持。（六）變更勞動合同特殊爭議處理22用人單位調(diào)整勞動者工作崗位，同時符合以下情形的，視為用人單位合法行使用工自主權(quán)，勞動者以用人單位擅自調(diào)整其工作崗位為由要求解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，不予支持：?）調(diào)整勞動者工作崗位是用人單位生

26、產(chǎn)經(jīng)營的需要；（2）調(diào)整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當(dāng)；（3）不具有侮辱性和懲罰性；（4）無其他違反法律法規(guī)的情形。解讀：相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，勞動者不能勝任工作、職工患病或非因工負(fù)傷、工傷和患有職業(yè)病職工、女職工在“三期”內(nèi)等原因，應(yīng)當(dāng)安排力所能及的工作，否則應(yīng)予以調(diào)崗。但應(yīng)否協(xié)商后書面變更勞動合同，還是用人單位可以單方合理調(diào)整？！目前存在不同理解，所發(fā)生的爭議主要集中在是否構(gòu)成被迫解除勞動合同。原勞動部辦公廳關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函規(guī)定，勞動者不能勝任工作等原因，用人單位調(diào)整工作崗位的屬于用工自主權(quán)。中山市、佛山市中院的指導(dǎo)意見也認(rèn)為可以單方合理調(diào)整。本條規(guī)

27、定同時符合四項條件的可以合理調(diào)整。此外，關(guān)于工作地點的調(diào)整，深圳市中院關(guān)于審理勞動爭議案件程序性問題的指導(dǎo)意見（2009.4.15）第85條規(guī)定：“用人單位在深圳市行政區(qū)域內(nèi)搬遷的，勞動者因此提出解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金沒有法律依據(jù)，不予支持。向市外搬遷的，按勞動合同法第四十條第三項支持經(jīng)濟補償?！倍鴱V州市勞動和社會保障局關(guān)于做好“雙轉(zhuǎn)移”和“退二進三”企業(yè)職工安臵工作的意見（2009年9月1日，穗勞社關(guān)20092號）規(guī)定：“凡上下班可乘坐使用財政補貼公交月票的本市公共交通工具，或由企業(yè)提供免費交通工具接送，或職工超出原交通費部分合理開支由企業(yè)進行補貼的，不需變更勞動合同?！庇?/p>

28、人單位調(diào)整勞動者的工作崗位且不具有上款規(guī)定的情形，勞動者超過一年未明確提出異議，后又以勞動合同法第三十八條第一款第（一）項規(guī)定要求解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，不予支持。解讀：用人單位不符合條件但仍調(diào)整工作崗位，勞動者就此有爭議的，應(yīng)自實際變更之日起的仲裁時效一年內(nèi)申請仲裁，超過法定仲裁時效事后提出被迫解除勞動合同的，不予支持。用人單位應(yīng)對實際變更之日承擔(dān)舉證責(zé)任。（七）加付賠償金、額外經(jīng)濟補償金規(guī)定的適用23勞動者依據(jù)勞動合同法第八十五條的規(guī)定請求用人單位支付賠償金的，應(yīng)提供勞動行政部門責(zé)令用人單位限期支付勞動報酬、加班費、經(jīng)濟補償或低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的差額部分的限期整改指令書和用

29、人單位逾期未履行該指令書的證據(jù)。解讀：再次強調(diào)勞動合同法第八十五條規(guī)定的支付行政處理前臵程序。24勞動者依照原勞動部違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法第三條、第四條和第十條的規(guī)定，請求用人單位支付經(jīng)濟補償金或額外經(jīng)濟補償金的，不予支持。解讀：違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法未廢止、待修訂，實踐中不再適用關(guān)于額外經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定，但對于醫(yī)療補助費未作規(guī)定。25用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續(xù)或?qū)⑸鐣ｋU費直接支付給勞動者，勞動者事后反悔并明確要求用人單位為其辦理社會保險手續(xù)及繳納社會保險費的，如用人單位在合理期限內(nèi)拒不辦理，勞動者以此為由解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償，應(yīng)予支持。解讀

30、：在上述特殊情形下，勞動者行使被迫解除權(quán)受到一定限制，即應(yīng)當(dāng)給予用人單位自行糾正的機會。26. 用人單位違法解除勞動合同，勞動者以用人單位未提前三十日以書面形式通知勞動者本人或額外支付勞動者一個月工資為由，向用人單位主張一個月工資賠償?shù)模挥柚С?。解讀：違法解除勞動合同的法律后果就是用人單位支付賠償金，額外一個月工資即“代通知金”僅適用于勞動合同法第四十條規(guī)定的三種解除情形。（八）解除勞動合同爭議處理27用人單位未按照法律規(guī)定或勞動合同的約定及時足額向勞動者發(fā)放年休假工資或高溫津貼，勞動者以用人單位未及時足額支付勞動報酬為由主張解除勞動合同的，不予支持。解讀：對勞動合同法第三十八條第二項規(guī)定的

31、“未及時足額支付勞動報酬”做了一定限制。28勞動者以其他理由提出辭職，后又以用人單位存在勞動合同法第三十八條規(guī)定情形迫使其辭職為由，請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模挥柚С?。解讀：按照解除當(dāng)時勞動者的真實意思表示而非事后理由確認(rèn)勞動者的被迫解除權(quán)，用人單位應(yīng)舉證證明解除時勞動者的理由及是否屬于其真實意思表示。29. 勞動者與用人單位均無法證明勞動者的離職原因，可視為用人單位提出且經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同，用人單位應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償。解讀：實踐中因自動離職、“兩不找”等原因，出現(xiàn)解除或者終止勞動合同不規(guī)范的現(xiàn)象，處理時較難確定原因和責(zé)任，故認(rèn)定屬于單位提出、雙方協(xié)商解除較為合理。30. 用人單

32、位經(jīng)營者欠薪逃匿，勞動者依照勞動合同法第四十六條請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模瑧?yīng)予支持，經(jīng)濟補償?shù)闹Ц赌晗迯挠霉ぶ掌鹚?。解讀：本條明確欠薪逃匿、用人單位支付解除勞動合同經(jīng)濟補償?shù)倪m用依據(jù)。（九）經(jīng)濟補償?shù)姆蛇m用解讀：勞動合同法第九十八條規(guī)定：本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定（違反和解除勞動合同經(jīng)濟補償辦法、廣東省勞動合同管理規(guī)定等），用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，按照?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。31. 用人單位支付勞動者解除或終止勞動合同經(jīng)濟補償或賠償金時，經(jīng)濟補償或賠償金的

33、基數(shù)為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，不再以勞動合同法施行之日為界分段計算。勞動者月工資高于用人單位所在地上年度職工月平均工資三倍的，經(jīng)濟補償或賠償金的基數(shù)按用人單位所在地上年度職工月平均工資的三倍計算。解讀：經(jīng)濟補償基數(shù)無須分段計算，按前十二個月平均應(yīng)得貨幣性收入計算，如超職工月平均工資三倍的按三倍計算。經(jīng)濟補償年限的分段計算按下條規(guī)定。32. 勞動關(guān)系建立于勞動合同法實施以前，但在勞動合同法實施后解除或終止的，經(jīng)濟補償按以下方式計算：（1）按勞動合同法實施以前的有關(guān)規(guī)定，用人單位無需支付經(jīng)濟補償?shù)?，勞動者工作年限自勞動合同法實施之日起計算。?）按勞動合同法實施前后的有關(guān)

34、規(guī)定，用人單位均需支付經(jīng)濟補償?shù)?，勞動者的工作年限自用工之日起計算。用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同或因勞動者不能勝任工作、經(jīng)培訓(xùn)及調(diào)整崗位仍不能勝任工作為由解除勞動合同的，勞動者在勞動合同法實施以前計發(fā)經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗拮疃嗖怀^12年。勞動者月工資高于用人單位所在地上年度職工月平均工資的三倍，非因協(xié)商一致或勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同的，勞動者在勞動合同法實施以前計發(fā)經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗拮杂霉ぶ掌鹩嬎?，不受最多不超過12年的限制。解讀：為簡化法律適用，歸納為以2008年1月1日勞動合同法實施之日為界，按舊規(guī)定不須支付經(jīng)濟補償?shù)?，年限?008年1月1日起算；按舊規(guī)定須支付經(jīng)濟補償

35、的，年限不分段計算，而是自用工之日起算；但是新舊規(guī)定對年限有限制性規(guī)定的，2008年1月1日前后的年限分別按當(dāng)時或先行規(guī)定受限制。33. 勞動合同法實施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)按勞動合同法的規(guī)定向勞動者支付賠償金，但無須另行支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自實際用工之日起計算，應(yīng)包括勞動者在勞動合同法實施前的工作年限。解讀：再次明確勞動合同法實施條例第二十五條的規(guī)定。賠償金沒有分段計算。34不具備合法經(jīng)營資格的用人單位或者其出資人承擔(dān)責(zé)任的范圍應(yīng)以勞動合同法第九十三條規(guī)定的內(nèi)容為限，即勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金和損害

36、賠償責(zé)任，但不包括未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。勞動者因不具備合法經(jīng)營資格的用人單位未為其參加社會保險導(dǎo)致的醫(yī)療費、失業(yè)待遇及生育待遇等損失屬于損害賠償責(zé)任范圍。解讀：非法用工的法律責(zé)任并非按正常勞動關(guān)系的全部義務(wù)責(zé)任處理。四、適用勞動爭議調(diào)解仲裁法的若干意見（一）勞動爭議處理程序35. 因申請人無正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭，勞動人事仲裁機構(gòu)按自動撤回申請?zhí)幚砗?，申請人又提起仲裁申請，勞動人事仲裁機構(gòu)作出不予受理的決定或通知，申請人不服該決定而向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)予受理。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為確屬無正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的，應(yīng)裁定駁回起訴。解讀：人民

37、法院可以審查和糾正視為申請人撤訴的仲裁不予受理決定。36. 當(dāng)事人不服勞動人事仲裁機構(gòu)以不符合勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十一條第二款有關(guān)地域管轄的規(guī)定為由作出不予受理的決定或通知，向人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理。解讀：按照勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則第十三條的規(guī)定，不屬于仲裁委員會管轄范圍的案件應(yīng)當(dāng)移送至有管轄權(quán)的仲裁委員會。因地域管轄未移送而做出不予受理決定或通知的，當(dāng)事人應(yīng)向有管轄權(quán)的仲裁委員會申請仲裁，直接向人民法院起訴的不予受理。37. 勞動者依據(jù)勞動合同法第四十條或第八十二條的規(guī)定請求用人單位支付代通知金或二倍工資的，作為勞動爭議調(diào)解仲裁法第四十七條第一項規(guī)定的追索賠償金爭議處理。勞動者請求用人單位支付工傷保險待遇，屬于勞動爭議調(diào)解仲裁法第四十七條第二項規(guī)定的因執(zhí)行國家的勞動標(biāo)準(zhǔn)在社會保險方面發(fā)生的爭議，勞動人事仲裁機構(gòu)對此作出的仲裁裁決為終局裁決。解讀：明確代通知金、二倍工資和除工傷醫(yī)療費外的工傷保險待遇為不區(qū)分金額的終局裁決事項。38. 勞動人事仲裁機構(gòu)作出的裁決書應(yīng)當(dāng)載明該裁決是否屬于終局裁決。勞動人事仲裁機構(gòu)作出的裁決書已載明該裁決是否屬于終局裁