民法典婚姻家庭編之我見

1、民法典婚姻家庭編之我見 摘要： 盡管2001年婚姻法（修正案）取得了可喜的進(jìn)步，但作為一個(gè)階段性、過渡性的立法措施，其制度性的缺失以及內(nèi)容的失之過簡，難于操作，使其仍然有很大的修改空間。民法的法典化為婚姻法修訂的第二步走提供了極好的機(jī)會。完善婚姻家庭法就應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)范的科學(xué)性、前瞻性、實(shí)用性，全面、系統(tǒng)地對婚姻家庭關(guān)系的各項(xiàng)制度作出明確具體的規(guī)定，而非該制度的綱要性規(guī)范。關(guān)鍵字： 民法草案 婚姻法 第二步 人本主義 親權(quán)制度 無效婚姻 離婚救濟(jì)中國民法草案在千呼萬喚之后終于浮出水面，但回歸民法典的婚姻家庭編決不應(yīng)當(dāng)是簡單地將現(xiàn)有的婚姻法、收養(yǎng)法羅列其中，而應(yīng)乘此民法典編篡之東風(fēng)，全面完善我國

2、的婚姻家庭法規(guī)范，并將收養(yǎng)法邏輯性地收入婚姻家庭編。眾所周知，2001年4月28日九屆全國人大21次會議頒布了婚姻法（修正案），這一修正案是根據(jù)我國立法部門關(guān)于對婚姻法的修改分兩步走的精神所邁出的第一步，即對婚姻家庭領(lǐng)域中出現(xiàn)的一些新情況和新問題率先回應(yīng)，先行予以修改和補(bǔ)充，以及時(shí)保護(hù)公民的婚姻家庭權(quán)益，而將婚姻法體系化的全面完善留待第二步11.不可否認(rèn)，2001年婚姻法（修正案）作為一種過渡性或階段性的立法措施在一定程度上發(fā)展了我國的婚姻家庭立法，但是與修訂婚姻法之初制定的全面修改婚姻法，完善有關(guān)制度，填補(bǔ)立法空白，實(shí)現(xiàn)婚姻法的體系化、完整化和科學(xué)化的指導(dǎo)思想仍有相當(dāng)?shù)木嚯x。修訂后的婚姻法仍

3、留有許多重要的立法空白，婚姻家庭法的規(guī)范體系尚未全面確立，甚至法律的名稱與其調(diào)整對象仍然不一致，名不副實(shí)依然故我。因此，民法的法典化為婚姻法修訂的第二步走提供了極好的機(jī)會。筆者認(rèn)為，作為民法典的一編，既要與整個(gè)民法典的體例、體系具有有機(jī)的聯(lián)系，又要凸顯婚姻家庭法的身份法特征，要把婚姻家庭編修訂成具有時(shí)代精神和中國特色的體系完整、內(nèi)容全面，具有前瞻性、系統(tǒng)性、科學(xué)性的法律。決不可以滿足于婚姻法已經(jīng)作出的修訂，因?yàn)樗吘怪皇且粋€(gè)過渡性的立法措施。本文將在評述2001年婚姻法（修正案）利弊得失之后，就婚姻家庭法中的若干問題發(fā)表一孔之見。2001年婚姻法（修正案）的得與失既然要邁出修改婚姻法的第二步，

4、對第一步走了多遠(yuǎn)、走的如何自然要有一番反思?；橐龇ǎㄐ拚福┬抻喌某晒χ幹饕憩F(xiàn)為以下三點(diǎn)：一是凸顯了婚姻法的倫理性特征，體現(xiàn)了法律與道德的一致性以及法治與德治相結(jié)合的精神?；橐黾彝リP(guān)系是一個(gè)以兩性結(jié)合為前提，以血緣關(guān)系為紐帶的倫理實(shí)體，具有深刻的倫理性。在婚姻道德多元化的現(xiàn)代社會，法律作為道德評價(jià)的重要載體之一，負(fù)有倡導(dǎo)社會主義精神文明，維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的重要使命?；橐龇ǎㄐ拚福w現(xiàn)了社會主義法律與社會主義道德的一致性，增加了導(dǎo)向性、宣言性的規(guī)定，倡導(dǎo)夫妻之間應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員之間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，以維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。二是進(jìn)一步體現(xiàn)了婚姻家庭法的人本

5、主義，張揚(yáng)人文關(guān)懷的精神，強(qiáng)化對人特別是處于弱勢之人的保護(hù)。如第一次在中國法律的層面上作出了禁止家庭暴力的規(guī)定，使反對家庭暴力從此有法可依；再如設(shè)立了離婚損害賠償制度和離婚補(bǔ)償制度，進(jìn)一步完善了離婚救濟(jì)手段。盡管這些規(guī)定并無特別的性別指向，但立法顯然是針對我國大多數(shù)婦女以及兒童、老人在社會與家庭中仍處于弱勢，易受損害的現(xiàn)實(shí)狀況制定的，是以實(shí)現(xiàn)法律的公平、正義，保護(hù)在家庭中處于弱勢的婦女、兒童與老人為目的的。三是進(jìn)一步完善法律制度，強(qiáng)化法律責(zé)任，體現(xiàn)了婚姻法的時(shí)代性與適用性。在婚姻法的修訂過程中考慮到婚姻家庭關(guān)系中出現(xiàn)的新情況、新問題，以及在跨入新世紀(jì)之后我國將要面臨的機(jī)遇與挑戰(zhàn)，增加與完善了一

6、些必不可少的制度及規(guī)定。如增加了無效婚姻與可撤銷婚姻的規(guī)定，作為保障各種結(jié)婚法定條件付諸實(shí)施的必要手段，完善了結(jié)婚制度。再如根據(jù)我國目前夫妻財(cái)產(chǎn)的狀況，對原有的夫妻財(cái)產(chǎn)制度進(jìn)行了重大修改，在對法定的夫妻共同財(cái)產(chǎn)范圍作出明確規(guī)定的同時(shí)，還首次在婚姻法中確認(rèn)夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并對夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的形式、內(nèi)容及效力作出規(guī)定。又如在保障離婚自由的同時(shí)，規(guī)定了認(rèn)定夫妻感情確已破裂的五種情形，便于法院操作適用。2001年婚姻法（修正案）還增加了法律責(zé)任一章，以強(qiáng)化婚姻法的強(qiáng)制性，保障婚姻法各項(xiàng)制度的貫徹實(shí)施，保障當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。盡管2001年婚姻法（修正案）取得了可喜的進(jìn)步，但作為一個(gè)階段性、過渡性的立法措施

7、，其制度性的缺失以及內(nèi)容的失之過簡，難于操作，使其仍然有很大的修改空間，存在的主要問題如下：一是存在著重大的制度性、體系性缺失，婚姻家庭法的規(guī)范體系尚未全面確立。缺失之一是作為調(diào)整婚姻家庭等親屬關(guān)系的法律規(guī)范，缺乏有關(guān)親屬制度的一般規(guī)定，而設(shè)立有關(guān)親屬的一般性規(guī)定，是統(tǒng)一我國親屬法制的客觀需要。缺失之二是未設(shè)立親權(quán)制度，使父母子女關(guān)系的規(guī)定過于簡單，不利于對未成年子女的保護(hù)。缺失之三是未設(shè)立監(jiān)護(hù)制度，使監(jiān)護(hù)與親權(quán)不分。由于歷史的原因，監(jiān)護(hù)制度由民法通則規(guī)定，而父母對子女的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（親權(quán)）則由婚姻法規(guī)定，這種立法體例不僅造成法律體系缺乏系統(tǒng)性，還造成兩種制度規(guī)范的混同、重復(fù)。二是有些規(guī)定未能

8、達(dá)到與時(shí)俱進(jìn)，缺少新意。結(jié)婚制度是婚姻制度的重要組成部分，此次修法，對結(jié)婚條件未作任何修訂。實(shí)際上，隨著社會的發(fā)展，人們的婚姻觀、生育觀均發(fā)生了較大的變化，面對社會的變化，法律要有所應(yīng)對，及時(shí)作出回應(yīng)。如目前不婚同居者增加，事實(shí)婚姻也未因法律的不承認(rèn)而有所減少，換言之，未經(jīng)法律認(rèn)可的婚姻家庭已成為不可忽視的社會問題。對此類問題如何處理，修訂后的婚姻法十分遺憾地采取了回避的態(tài)度。我們應(yīng)當(dāng)看到，婚姻本身是具有事實(shí)先行性的，無論法律承認(rèn)與否，各種業(yè)已形成的婚姻家庭關(guān)系對雙方、子女、家庭及社會都會產(chǎn)生一系列的重要影響，婚姻法不能完全漠視婚姻實(shí)體的現(xiàn)實(shí)存在和其衍生的各種身份關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，婚姻家庭法的私

9、法屬性決定了它應(yīng)以保護(hù)公民的婚姻家庭權(quán)利、保護(hù)婚姻家庭中的弱者利益為已任。有鑒于此，現(xiàn)代一些國家和地區(qū)或有條件地承認(rèn)事實(shí)婚姻或制定同居關(guān)系法以保護(hù)在這些業(yè)已存在的婚姻關(guān)系中的善意一方或弱勢一方21.對此，我們也應(yīng)當(dāng)改變觀念，在法律上有條件地承認(rèn)事實(shí)婚姻或同居關(guān)系。三是已有的制度中存在的內(nèi)容失之過簡、法條疏而不密、規(guī)定過于抽象、難以操作的問題并未得到實(shí)質(zhì)性的改變。中國有13億人口，三億多家庭，而長期以來，調(diào)整如此龐大的人口與家庭的法律只有區(qū)區(qū)37條，2001年的修訂，幾經(jīng)努力也僅僅增加了14條，達(dá)到51條，這不僅與其他國家動(dòng)輒數(shù)百條的規(guī)范無法相比，與我國對財(cái)產(chǎn)法規(guī)范的數(shù)量也不成比例。顯然，增加1

10、4個(gè)條款，不可能解決法條過于簡略，無法操作，法官靠司法解釋執(zhí)法的尷尬局面。自1989年以來，最高人民法院對婚姻法的司法解釋就達(dá)六次之多，共計(jì)82條。2001年4月28日婚姻法（修正案）頒布后僅僅8個(gè)月，最高人民法院就作出了新的司法解釋，以解決司法實(shí)踐中亟待解決的問題。我們以為，上述問題以及在婚姻家庭立法中輕家庭、重婚姻的狀況均是長期以來我國立法易粗不易細(xì)指導(dǎo)思想的產(chǎn)物，因此，必須改變觀念，立法為民，既便于遵循，又便于操作，將粗放型的立法逐漸向細(xì)密型的立法過渡。完善婚姻家庭法就應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)范的科學(xué)性、前瞻性、實(shí)用性，全面、系統(tǒng)地對婚姻家庭關(guān)系的各項(xiàng)制度作出明確具體的規(guī)定，而非該制度的綱要性規(guī)范

11、。對婚姻家庭編中若干問題的探討完成婚姻家庭法的體系化，增設(shè)必要的制度設(shè)立有關(guān)親屬的一般性規(guī)范，是完善婚姻家庭法的必要條件?；橐黾彝ヮI(lǐng)域中各類主體之間的權(quán)利義務(wù)，都是以特定的親屬身份為其發(fā)生根據(jù)的，同時(shí)，親屬關(guān)系在民法、繼承法、刑法、訴訟法、國籍法等許多法律領(lǐng)域中都具有一定的法律效力，而親屬制度的一般規(guī)定，載入其他法律部門顯然是不合適的，應(yīng)當(dāng)由婚姻家庭法作出全面、系統(tǒng)的規(guī)定。因此，為了進(jìn)一步從總體上規(guī)范親屬制度，尤其是使散見在各法律部門的親屬立法協(xié)調(diào)一致，有關(guān)親屬的范圍、親屬的種類、親系、親等及其計(jì)算方法等，均應(yīng)當(dāng)在婚姻家庭法中作出明確的、統(tǒng)一的規(guī)定。設(shè)立親權(quán)制度，強(qiáng)化對未成年人的保護(hù)現(xiàn)代意義上

12、的親權(quán)是父母雙方共同享有和承擔(dān)的保護(hù)教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)，而且為防止親權(quán)濫用，設(shè)立了對親權(quán)的中止和剝奪制度作為對未成年子女的保護(hù)和救濟(jì)。我國婚姻法沒有建立完整的親權(quán)制度，也未使用親權(quán)的概念，修訂后的婚姻法僅規(guī)定父母有撫養(yǎng)教育、保護(hù)教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)，但對父母不當(dāng)行使權(quán)利或?yàn)E用權(quán)利的法律未規(guī)定任何救濟(jì)方式，其結(jié)果不利于保護(hù)未成年人的利益。因此，設(shè)立我國的親權(quán)制度要強(qiáng)化父母對未成年子女的責(zé)任，不僅包括現(xiàn)有的對未成年子女的撫養(yǎng)教育、保護(hù)教育權(quán)利義務(wù)，還應(yīng)當(dāng)包括對父母使用、收益、處分未成年子女財(cái)產(chǎn)權(quán)利的限制，以及明確規(guī)定對不當(dāng)行使親權(quán)或?yàn)E用親權(quán)者中止或剝奪其行使親權(quán)，但不免除其給付子女撫

13、養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)。設(shè)立親權(quán)制度，可以使父母更明確自己對未成年子女的權(quán)利義務(wù)，更好地履行職責(zé)，保護(hù)未成年人的利益。監(jiān)護(hù)制度應(yīng)作為婚姻家庭法的一編。自1984年民法通則頒布以來，監(jiān)護(hù)制度由民法通則規(guī)定，而實(shí)際上，無論是對未成年人的監(jiān)護(hù)還是對精神病人的監(jiān)護(hù)，都是以親屬監(jiān)護(hù)為主，第三人監(jiān)護(hù)只是親屬監(jiān)護(hù)的補(bǔ)充和延伸。因此，大陸法系的國家大多將監(jiān)護(hù)制度作為婚姻家庭法的一編，在立法體例上置于父母子女一章之后，作為對親權(quán)的補(bǔ)充和延伸。在制度設(shè)計(jì)上可以設(shè)立對未成年人的監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)兩部分。其結(jié)果，既可以與親權(quán)制度相區(qū)別，又便于與親權(quán)制度相銜接，兩種制度相互配合，共同保護(hù)未成年人及其他無民事行為能力或限制民事行為能力

14、人的利益。無效婚姻問題無效婚姻制度，是2001年婚姻法修正案在結(jié)婚一章增設(shè)的制度。婚姻法用三條確定了這一制度的基本內(nèi)容，對自始無效婚與可撤銷婚的范圍作了基本的劃分。規(guī)定了宣告婚姻無效的機(jī)關(guān)，明確了宣告婚姻無效的法律效果。增設(shè)這一制度，對于完善結(jié)婚制度具有重要意義。但由于立法理念及價(jià)值取向的問題，增設(shè)的這一制度中存在很多缺憾。就設(shè)立無效婚姻制度的立法理念而言，經(jīng)歷了從救濟(jì)到制裁再到救濟(jì)與制裁并重的演進(jìn)過程。無效婚姻在歷史上是教會法設(shè)立的對禁止離婚的救濟(jì)方式之一，當(dāng)有了離婚自由之后 ，法國民法典所設(shè)立的無效婚姻制度就成為對違反結(jié)婚要件的違法行為的制裁手段。而現(xiàn)代社會的無效婚姻制度在價(jià)值取向上已由傳

15、統(tǒng)的制裁作用發(fā)展為制裁與救濟(jì)并重。法律從維護(hù)形式正義逐步轉(zhuǎn)向維護(hù)實(shí)質(zhì)正義。一方面，各國法律都承認(rèn)違反結(jié)婚法定要件的婚姻是無效婚姻或可撤銷婚姻，另一方面，又通過規(guī)定抗辯理由、推定制度、除斥期間等方式，盡量為當(dāng)事人，特別是善意的當(dāng)事人及其子女提供保護(hù)，不輕率地宣告無效。即使宣告無效，也要對善意一方在經(jīng)濟(jì)給予一定的補(bǔ)償3.我國的婚姻無效制度在立法理念上還停留在制裁的層面上。這就使得我們的立法忽視了對善意一方或弱勢一方的必要保護(hù)，忽視了婚姻所具有的事實(shí)先行的特性。在無效婚姻的法律后果上，一律簡單地宣告“當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)”，雖然維護(hù)了法律的尊嚴(yán)，符合邏輯，卻不可避免地忽視了法律對無效婚姻中生

16、活困難一方及無過錯(cuò)方的利益保護(hù)?？梢钥紤]在宣告婚姻無效時(shí)，賦予生活困難的善意一方有請求另一方提供必要的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利；無過錯(cuò)一方在婚姻被宣告無效時(shí)，向過錯(cuò)方請求損害賠償?shù)臋?quán)利。在具體制度的設(shè)計(jì)上也存在著相當(dāng)大的漏洞與不足。此次修法采用了二元論結(jié)構(gòu)，選擇無效婚姻與可撤銷婚姻并用的立法模式，但將可撤銷婚姻列為附屬地位，僅適用于脅迫一種情形，實(shí)際上，就缺乏結(jié)婚的合意這一私益要件所成立的婚姻而言，還應(yīng)包括欺騙婚、誤解婚及虛假婚。而且，未達(dá)法定婚齡的早婚、患有法定禁止結(jié)婚的疾病而締結(jié)的婚姻也應(yīng)劃歸可撤銷婚姻范圍，因?yàn)檫@些婚姻只關(guān)乎私益，應(yīng)給當(dāng)事人留下選擇余地，由當(dāng)事人本人決定是否要求已經(jīng)締結(jié)的有暇疵的婚

17、姻被撤銷。目前的規(guī)定盡管對構(gòu)成無效婚姻與可撤銷婚姻的要件等有所區(qū)別，但其效力卻均為自始無效。這大大降低了將二者區(qū)別的意義。傳統(tǒng)上，違反公益要件的是無效婚姻，其效果嚴(yán)厲，除當(dāng)事人外，其他利害關(guān)系人也可請求無效，且為自始無效，違反私益要件的為可撤銷婚姻，其后果顯然要寬容的多，由當(dāng)事人自行請求，且從宣告撤銷之日起無效。而且，按照現(xiàn)有的規(guī)定，對被脅迫結(jié)婚的一方相當(dāng)不公平。受脅迫結(jié)婚的當(dāng)事人，請求撤銷該婚姻時(shí)，其婚姻從結(jié)合之日起無效，結(jié)合期間的財(cái)產(chǎn)不是共同財(cái)產(chǎn)，子女為非婚生子女。受脅迫結(jié)婚的一方當(dāng)事人本來是受害者，盡管撤銷婚姻使其免受脅迫婚姻之苦，但自其結(jié)婚至撤銷這一年內(nèi)不僅損害不能得到賠償，利益也得不

18、到保護(hù)，受脅迫方不僅得不到財(cái)產(chǎn)，可能還會帶一個(gè)非婚生子女離開共同住所。從婚姻家庭法的人文關(guān)懷出發(fā)，可撤銷婚姻的效力應(yīng)當(dāng)是自宣告之日起無效，且應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大可撤銷婚姻范圍。此外，對于婚姻無效和可撤銷的請求權(quán)人的范圍、認(rèn)定程序、方式等問題，在法律上也應(yīng)作出明確規(guī)定。為了維護(hù)婚姻關(guān)系的穩(wěn)定性，應(yīng)采宣告無效制度，并針對婚姻法規(guī)定的四種無效婚姻，區(qū)別不同情況明確規(guī)定申請宣告婚姻無效的權(quán)利人范圍。而對于申請宣告時(shí)婚姻無效的事由已經(jīng)消失的，不應(yīng)再認(rèn)定婚姻無效。否則，就不是對婚姻的實(shí)質(zhì)性保護(hù)，而是以形式正義取代了實(shí)質(zhì)正義。離婚救濟(jì)制度離婚救濟(jì)制度是法律為離婚過程中權(quán)利受到損害或經(jīng)濟(jì)遇到困難的一方提供的權(quán)利救濟(jì)及困

19、難幫助的方式?；橐龇ǎㄐ拚福┐_立的我國離婚救濟(jì)制度主要由家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償、經(jīng)濟(jì)幫助和離婚損害賠償三個(gè)部分組成。其中，家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償和離婚損害賠償均為新增設(shè)的制度。離婚救濟(jì)制度彰顯了夫妻雙方人格獨(dú)立與平等的理念，致力于損害與救濟(jì)之間的衡平，而其更重要的社會意義則體現(xiàn)在為離婚自由與社會正義之間架起了法律的橋梁。但不可否認(rèn)的是作為新的制度與理念，仍有許多問題需要研究與探討。其一，實(shí)踐中對家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償制度的直接適用非常鮮見。探究其原因，乃是因?yàn)榉梢?guī)定離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償應(yīng)以“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有”為前提，換言之，夫妻雙方不適用分別財(cái)產(chǎn)制度就不適用家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償。而目前在我國夫妻約定實(shí)行

20、分別財(cái)產(chǎn)制的數(shù)量仍然很少，據(jù)調(diào)查，城市居民中僅有2.7%，農(nóng)村居民中僅有1.1%的夫妻有采取分別財(cái)產(chǎn)制的愿望，絕大多數(shù)夫妻認(rèn)為，采取共同財(cái)產(chǎn)制有利于穩(wěn)定家庭關(guān)系，鞏固夫妻感情4 .所以現(xiàn)實(shí)的講，將離婚時(shí)家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償請求權(quán)僅限于夫妻約定實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制的當(dāng)事人，所產(chǎn)生的一個(gè)直接后果就是極大地限制了這一救濟(jì)制度的適用。因此，筆者考慮可以用離因補(bǔ)償制度取而代之。離因補(bǔ)償?shù)暮x是指，離婚時(shí)一方當(dāng)事人向另一方支付一定的財(cái)產(chǎn)，以彌補(bǔ)對方因離婚而遭受的損失，支付標(biāo)準(zhǔn)以維持婚姻存續(xù)期間的生活水準(zhǔn)為參照，但僅限于必要的生活水準(zhǔn)，不包括奢侈性消費(fèi)。設(shè)立離因補(bǔ)償制度具有雙重意義，一是可以保障離婚當(dāng)事人的生活水平，減少

21、離婚給當(dāng)事人以及社會造成的負(fù)面影響。二是請求權(quán)人無須負(fù)擔(dān)對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯(cuò)的證據(jù)責(zé)任，只要負(fù)責(zé)舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可，是否應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償，則由法官根據(jù)具體情節(jié)裁判確定。其二，有關(guān)經(jīng)濟(jì)幫助的規(guī)定，過于抽象，難以執(zhí)行。經(jīng)濟(jì)幫助是我國婚姻法傳統(tǒng)的離婚救濟(jì)方式，婚姻法（修正案）沿襲了1980年的規(guī)定，且未解決婚姻法這一規(guī)定過于簡略的問題。由于修改后的婚姻法明確規(guī)定了歸夫或妻一方所有的個(gè)人財(cái)產(chǎn)的范圍，最高人民法院以前關(guān)于一方所有的不動(dòng)產(chǎn)等貴重物品經(jīng)雙方共同生活一定時(shí)期后轉(zhuǎn)為夫妻共同所有的司法解釋不再適用，在目前主要由男方準(zhǔn)備婚姻住房、女方準(zhǔn)備供婚后使用的電器、細(xì)

22、軟的現(xiàn)實(shí)情況下，不利于對女方權(quán)益的保護(hù)。因此，婚姻法（修正案）出臺后，最高人民法院的最新司法解釋對何謂生活困難及經(jīng)濟(jì)幫助的方式均進(jìn)行了解釋。所謂生活困難，應(yīng)以當(dāng)?shù)刈罨旧钏綖橄蓿x婚時(shí)分得的財(cái)產(chǎn)無法維持基本生活，本人亦無其他收入來源的，另一方應(yīng)以個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行幫助，并強(qiáng)調(diào)離婚后一方無房居住屬于生活困難，另一方應(yīng)當(dāng)予以幫助?！耙环揭詡€(gè)人財(cái)產(chǎn)中的住房對生活困難者進(jìn)行幫助的方式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)”。最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就司法解釋答記者問時(shí)說，以個(gè)人所有的住房對另一方進(jìn)行幫助時(shí)，“立法未明確是以何種形式予以幫助，是臨時(shí)居住權(quán)、還是長期居住權(quán)、還是徹底將房屋的所有權(quán)都轉(zhuǎn)移給

23、生活困難者。根據(jù)立法的本意，并經(jīng)征求各方的意見，解釋中采取的是最大限度保護(hù)弱者的做法，規(guī)定了必要時(shí)可以將幫助者的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給生活有困難的被幫助之人”。5 筆者認(rèn)為，對大多數(shù)人而言，住房是其個(gè)人重要的具有較大價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，如果以房屋所有權(quán)進(jìn)行幫助，一是超越了一般意義上“幫助”的含義，（所謂“幫助”是指替人出力、出主意或給予物質(zhì)上、精神上的支援。6這種支援性物質(zhì)支出在提供幫助一方的財(cái)產(chǎn)中不應(yīng)當(dāng)占過大的比例。二是對憲法保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利規(guī)定的漠視，對生活困難沒有住房的一方，應(yīng)以居住權(quán)予以幫助，居住權(quán)根據(jù)具體情況，可以是臨時(shí)居住權(quán)，可以是長期居住權(quán)。其三，有關(guān)離婚損害賠償?shù)囊?guī)定在中國的現(xiàn)階段具有必

24、要性，但仍須推敲。設(shè)立離婚損害賠償制度，使無過錯(cuò)方在離婚時(shí)得到物質(zhì)上的補(bǔ)償，充分體現(xiàn)了婚姻法對受害一方的關(guān)注和保護(hù)，具有填補(bǔ)精神損害，撫慰受害方、制裁過錯(cuò)方的三重功能。一是通過損害賠償，可以補(bǔ)償受害者所遭受的財(cái)產(chǎn)損失與精神損害，有利于使其心里上得到平衡，減少或撫平心理上的痛苦，從而切實(shí)保護(hù)其合法利益；二是通過強(qiáng)制過錯(cuò)方補(bǔ)償受害方的損害，達(dá)到明辨是非，分清責(zé)任的目的，從而對過錯(cuò)方具有警示和威懾作用；三是補(bǔ)償本身可以在一定程度上消除無過錯(cuò)方的后顧之憂，保障離婚自由的真正實(shí)現(xiàn)。但離婚損害賠償?shù)囊?guī)定在立法技術(shù)和立法價(jià)值上仍有值得推敲之處。一是修正后的婚姻法第四十六條規(guī)定有權(quán)請求損害賠償?shù)摹盁o過錯(cuò)方”的提法是不準(zhǔn)確的，在司法實(shí)踐中容易產(chǎn)生歧義。在婚姻關(guān)系中，沒有絕對的無過錯(cuò)一方。據(jù)筆者看來，這里的無過錯(cuò)應(yīng)指沒有該條所規(guī)定的四項(xiàng)情形中的任何一項(xiàng)，實(shí)際上是指受害一方，可以考慮用“受害方”取代“無過錯(cuò)方”。二是該條所列舉的四種過錯(cuò)不足以涵蓋所有對婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為，比