論公司獨(dú)立董事與監(jiān)事的異同2

1、論公司獨(dú)立董事與監(jiān)事的異同摘要：為了提高上市公司的公司治理效率,中國證監(jiān)會頒布了關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見,正式將獨(dú)立董事制度引入了我國,在我國上市公司治理領(lǐng)域形成了獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會制度并存的局面。本文分別從制度的設(shè)立、職責(zé)、任職條件、二者關(guān)系對獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會進(jìn)行分析。關(guān)鍵詞：獨(dú)立董事 監(jiān)事 設(shè)立 任職 1、獨(dú)立董事和監(jiān)事的設(shè)立1.1獨(dú)立董事概述獨(dú)立董事，顧名思義是具有獨(dú)立地位和獨(dú)立立場的董事，有的稱為社會董事，有的稱作獨(dú)立非執(zhí)行董事。獨(dú)立性是獨(dú)立董事的靈魂，獨(dú)立董事也就是指與公司沒有重要關(guān)系的董事，包括沒有重要的個(gè)人關(guān)系和重要的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。沒有重要的個(gè)人關(guān)系是指在過去一

2、定時(shí)期內(nèi)沒有擔(dān)任公司雇員或高級管理人員的親屬等等;沒有重要的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是指在一定時(shí)期內(nèi)不存在與公司有過一定數(shù)額的交易，或者其所在機(jī)構(gòu)系公司重要關(guān)聯(lián)方且發(fā)生過一定數(shù)額的關(guān)聯(lián)交易，或者與公司存在咨詢等服務(wù)職業(yè)關(guān)系等等的情況。因此在理論上講，他們既不是公司的雇員及親朋好友，也不是公司的供應(yīng)商、經(jīng)銷商、資金提供者，或向公司提供法律、會計(jì)、審計(jì)、管理咨詢等服務(wù)的機(jī)構(gòu)職員或代表，與公司沒有任何影響其對公司決策和事務(wù)行使獨(dú)立判斷的關(guān)系，也不受其他董事的控制和影響。建立獨(dú)立董事的法律制度是完善現(xiàn)代公司制度的重要內(nèi)容，也是21世紀(jì)我國公司特別是上市公司發(fā)展的潮流。1.2監(jiān)事概述監(jiān)事，從我國公司立法看，監(jiān)事是由股東

3、大會選舉產(chǎn)生的，監(jiān)督業(yè)務(wù)執(zhí)行情況和檢查公司財(cái)務(wù)狀況的有行為能力者。監(jiān)事是監(jiān)事會的成員。監(jiān)事會是由股東大會選舉產(chǎn)生的，履行監(jiān)督公司業(yè)務(wù)執(zhí)行狀況以及享有檢查公司財(cái)務(wù)狀況權(quán)力的的必要機(jī)關(guān)。我國1994年施行的公司法中規(guī)定了監(jiān)事會制度。公司法第124條規(guī)定了“ 股份有限公司設(shè)監(jiān)事會，其成員不得少于三人。監(jiān)事會應(yīng)在其組成人員中推選一名召集人。監(jiān)事會由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。董事、經(jīng)理及財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事。 2、獨(dú)立董事和監(jiān)事的職責(zé)2.1獨(dú)立董事的職責(zé)獨(dú)立董事對上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律

4、法規(guī)、關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。獨(dú)立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨(dú)立董事，并確保有足夠的時(shí)間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)。2.1監(jiān)事的職責(zé)（一）檢查公司財(cái)務(wù)；（二）對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；（三）當(dāng)董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事、高級管理人員予以糾正；（四）提

5、議召開臨時(shí)股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責(zé)時(shí)召集和主持股東會會議；（五）向股東會會議提出提案；（六）依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟；（七）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。以上第（六）款中所提及的第一百五十二條的規(guī)定是指：在董事或高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的情況下，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起針對董事或高級管理人員的訴訟。監(jiān)事可以列席董事會會議，并對董事會決議事項(xiàng)提出

6、質(zhì)詢或者建議。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常，可以進(jìn)行調(diào)查；必要時(shí)，可以聘請會計(jì)師事務(wù)所等協(xié)助其工作，費(fèi)用由公司承擔(dān)。3、獨(dú)立董事與監(jiān)事的任職條件3.1獨(dú)立董事的任職條件（一）根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任上市公司董事的資格；（二）具有指導(dǎo)意見所要求的獨(dú)立性；（三）具備上市公司運(yùn)作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；（四）具有五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗(yàn)；（五）公司章程規(guī)定的其他條件。以上只是指導(dǎo)意見的原則性規(guī)定，我們一般建議應(yīng)當(dāng)聘請注冊會計(jì)師和律師擔(dān)任，當(dāng)然具有豐富企業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)的權(quán)威人士也是適當(dāng)?shù)娜诉x，獨(dú)立董事及擬擔(dān)任

7、獨(dú)立董事的人士應(yīng)當(dāng)按照中國證監(jiān)會的要求，參加中國證監(jiān)會及其授權(quán)機(jī)構(gòu)所組織的培訓(xùn)，中國證監(jiān)會將對獨(dú)立董事的任職資格和獨(dú)立性進(jìn)行審核并有最終決定權(quán)。3.2監(jiān)事的任職條件除符合“監(jiān)事或者監(jiān)事會構(gòu)成”中所述的要求外，根據(jù)公司法的第第一百四十七條有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（二）因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；（三）擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未

8、逾三年；（四）擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；（五）個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。4、獨(dú)立董事制度和監(jiān)事制度的關(guān)系協(xié)調(diào)獨(dú)立董事制度，是我國在上市公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)?監(jiān)事會不能充分發(fā)揮法定作用的情況下，借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)而創(chuàng)設(shè)的。引進(jìn)獨(dú)立董事制度也是基于我國特有的監(jiān)事會制度缺陷和社會現(xiàn)實(shí)考慮而作出的必然選擇，是對原有公司監(jiān)督機(jī)制的發(fā)展創(chuàng)新。創(chuàng)設(shè)該制度的目的在于進(jìn)一步完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作。但從公司監(jiān)督機(jī)制的法律架構(gòu)的角度，必須首先弄清獨(dú)立董事與監(jiān)事會之間的關(guān)系的處理。獨(dú)立董事因?yàn)樯矸萏厥?

9、“利益中立”)而有可能更好地履行監(jiān)督職能，但獨(dú)立董事的作用主要限于董事會的內(nèi)部控制。獨(dú)立董事制度屬于董事會的內(nèi)部控制機(jī)制，監(jiān)事會則是董事會之外、與董事會并行的專門的公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)。監(jiān)事與獨(dú)立董事同樣起著監(jiān)督作用，看似機(jī)構(gòu)重疊，實(shí)則并不矛盾。監(jiān)事與獨(dú)立董事主要區(qū)別之一即監(jiān)事不參與董事會的決策，獨(dú)立董事卻恰恰是通過在執(zhí)行層次上參與董事會的決策(經(jīng)營決策)來保護(hù)中小股東利益、提高決策質(zhì)量(如公正性和科學(xué)性)、制衡經(jīng)理人員等。應(yīng)該說在我國目前公司治理結(jié)構(gòu)中，二者都應(yīng)該得到加強(qiáng)，獨(dú)立董事制度應(yīng)通過立法來明確，監(jiān)事制度在現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步加強(qiáng)監(jiān)事的權(quán)力，真正加強(qiáng)監(jiān)督力量。監(jiān)事會以財(cái)務(wù)監(jiān)督為主、業(yè)務(wù)監(jiān)

10、督為輔，以合法性監(jiān)督為主、妥當(dāng)性監(jiān)督為輔。一方面避免監(jiān)事會對董事會工作的過多干預(yù)而影響董事會的工作效率，另一方面真正確立起監(jiān)事會作為監(jiān)督機(jī)關(guān)應(yīng)有的法律地位。兩種制度存在功能上的互補(bǔ)性。監(jiān)事會監(jiān)督是側(cè)重道德性監(jiān)督，而獨(dú)立董事監(jiān)督側(cè)重專業(yè)性監(jiān)督;監(jiān)事會監(jiān)督側(cè)重內(nèi)部性監(jiān)督，而獨(dú)立董事監(jiān)督側(cè)重外部性監(jiān)督;監(jiān)事會監(jiān)督側(cè)重事后監(jiān)督，而獨(dú)立董事監(jiān)督為事前、事中、事后的全方位監(jiān)督。監(jiān)事會監(jiān)督屬于一種日常性監(jiān)督，而獨(dú)立董事監(jiān)督側(cè)重對重大事件進(jìn)行監(jiān)督。5、展望我國立法對獨(dú)立董事、監(jiān)事制度的明確獨(dú)立董事制度在我國尚屬新生事物，在上市公司已實(shí)行數(shù)年，但對它的真正作用亦是褒貶不一。監(jiān)事制度在我國公司法立法時(shí)便存在先天不足的地方。監(jiān)事會的軟弱無力已是普遍現(xiàn)象，獨(dú)立董事不獨(dú)立也是突出矛盾，況且公司法等相關(guān)法律尚未明確獨(dú)立董事制度的地位。在現(xiàn)代企業(yè)制度的確立過程中，在公司法的修改中盡快明確、合理調(diào)整獨(dú)立董事、監(jiān)事制度地位和作用已是急需解決的問題，只有如此方可以盡快解決目前存在的混亂狀況。參考文獻(xiàn)：1 范健，王建