企業(yè)在勞動(dòng)用工日常管理過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

1、企業(yè)在勞動(dòng)用工日常管理過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范企業(yè)在用工過(guò)程中，用工形式多樣，我們可以將其分為一般的 勞動(dòng)用工與特殊勞動(dòng)用工。 一般勞動(dòng)用工是指與勞動(dòng)者與企業(yè)簽訂標(biāo) 準(zhǔn)的勞動(dòng)合同，受勞動(dòng)法律法規(guī)約束的用工形式； 其他勞動(dòng)用工一 般包括：勞務(wù)派遣、聘用退休人員、非全日制用工等。不同的用工形式所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)亦不同。 下面我們分開(kāi)一一分 析：一、一般勞動(dòng)用工 由于企業(yè)大部分用工為一般勞動(dòng)用工， 所以一般勞動(dòng)用工也是勞 動(dòng)糾紛的高發(fā)區(qū)。我們應(yīng)在一般用工過(guò)程中都存在哪些風(fēng)險(xiǎn)呢？1、企業(yè)任意調(diào)整（變更）勞動(dòng)者的工作內(nèi)容或工作地點(diǎn)。 實(shí)踐中，有些企業(yè)認(rèn)為企業(yè)可以根據(jù)自身的需要調(diào)整勞動(dòng)者的工 作內(nèi)容或工作地點(diǎn)

2、。 企業(yè)的這一認(rèn)識(shí)是片面的。 如果企業(yè)在勞動(dòng)合同 中對(duì)調(diào)整勞動(dòng)者的工作內(nèi)容或地點(diǎn)有約定，且賦予了企業(yè)調(diào)整的權(quán) 利，企業(yè)是可以依合同行使的； 如果勞動(dòng)合同中對(duì)此沒(méi)有約定且沒(méi)有 與勞動(dòng)者協(xié)商一致，企業(yè)如果調(diào)整（變更）勞動(dòng)者的工作內(nèi)容或工作 地點(diǎn)，則企業(yè)的種行為則對(duì)員工是不生效的，企業(yè)還屬于單方違約， 企業(yè)則要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)如下：（1）員工享有了單方解除勞動(dòng)合同的權(quán)利； （2）企業(yè)因員工解除勞動(dòng)合同而支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)險(xiǎn)；（ 3）企業(yè)因變更支付員工損失的風(fēng)險(xiǎn)。作為企業(yè)應(yīng)如何防范以上風(fēng)險(xiǎn)呢， 筆者以為應(yīng)從勞動(dòng)合同中對(duì)工 作內(nèi)容及工作地點(diǎn)作相應(yīng)約定。 這里要注意以下幾點(diǎn)： 一是要體現(xiàn)對(duì) 此約定為雙方協(xié)商一致

3、， 是真實(shí)意思表示； 二是對(duì)“工作內(nèi)容”與“工 作時(shí)間”約定范圍適當(dāng)，不易過(guò)寬過(guò)窄，過(guò)寬則形如虛設(shè)，過(guò)窄則用 人單位則主動(dòng)性不強(qiáng)。例 : 企業(yè)如果在勞動(dòng)合同中約定為“北京朝陽(yáng) 區(qū)”“總經(jīng)理”，那么這個(gè)范圍就太窄了，企業(yè)如想調(diào)動(dòng)調(diào)整，除非 征得員工同意，否則就是違約。如果約定“企業(yè)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所” “管理人 員”，這樣企業(yè)如果根據(jù)經(jīng)營(yíng)需要對(duì)員工進(jìn)行調(diào)整、調(diào)動(dòng)，則不違反 合同約定，其風(fēng)險(xiǎn)也就得以防范。2、企業(yè)不支付、不足額支付工資；工資也就是薪金， 薪水。是指用人單位依據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定或勞動(dòng) 合同的約定， 以貨幣形式直接支付給本單位員工的勞動(dòng)報(bào)酬。 一般包 括： 計(jì)時(shí)工資；計(jì)件工資；獎(jiǎng)金；津貼和補(bǔ)貼；加班

4、加點(diǎn)工資；特 殊情況下支付的工資。 這里要請(qǐng)注意一下， 特殊情況下支付的工資一 般包括傷病假、產(chǎn)假、婚喪假、事假、探親假、或執(zhí)行國(guó)家或社會(huì)義 務(wù)時(shí)按法律規(guī)定應(yīng)發(fā)的工資。公司不支付工資、不足額支付工資可能會(huì)給企業(yè)帶來(lái)以下風(fēng)險(xiǎn)： 一是勞動(dòng)者獲得了勞動(dòng)合同的單方解除權(quán)； 二是用人單位需支付因解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金； 三是用人單位支付差額； 四用人單位向勞動(dòng)者加付賠償金（應(yīng)付金額的 50%-100%）。企業(yè)不支付工資、 不足額支付工資的情況并不少見(jiàn)， 但用人單位 對(duì)此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不足。 實(shí)踐中，因加班工資所引起的糾紛比較多， 在這里，我們以加班工資為例來(lái)加強(qiáng)用人單位工資風(fēng)險(xiǎn)的防范：（1）制定加班需

5、審批制度；企業(yè)應(yīng)制定規(guī)范的加班審批制度， 明確加班的流程。 如果需要員 工加班或員工確需加班， 應(yīng)由主管領(lǐng)導(dǎo)簽字確認(rèn)， 寫(xiě)明加班事由及時(shí) 間, 交人事部門(mén)備案。加班審批制度雖在一定程度上增加成本，但從 企業(yè)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的角度來(lái)看， 會(huì)增加員工對(duì)企業(yè)的認(rèn)同感， 能創(chuàng)造和諧 的企業(yè)文化；同時(shí)能夠防范加班與工作時(shí)間滯留公司的非加班的區(qū) 別，在與員工發(fā)生加班費(fèi)糾紛時(shí)，公司也有據(jù)可查，有證可舉。（2）制定補(bǔ)休制度根據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定，安排職工 休息日 加班的，可以安排補(bǔ)休， 在不能安排補(bǔ)休的情況下，才需支付加班費(fèi)。為此，應(yīng)建立規(guī)范的補(bǔ) 休制度，作為加班的配套制度。在員工休息日、正常工作日延時(shí)加班 的，及時(shí)安排補(bǔ)

6、休。并由人力資源部門(mén)做好補(bǔ)休記錄，以便發(fā)生爭(zhēng)議 時(shí)有據(jù)可查。這里要注意的是，如果是法定節(jié)假日加班，是不能安排補(bǔ)休的， 只能按法定足額支付加班費(fèi)。（ 3）保存考勤、打卡記錄 。 勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，如對(duì)加班費(fèi)產(chǎn)生爭(zhēng)議，司法機(jī)關(guān)會(huì)以考勤打 卡記錄屬于公司保存的資料為由， 要求公司提供，如果公司提供不了， 司法機(jī)關(guān)結(jié)合案件的其他相關(guān)證據(jù)可能會(huì)判定公司承擔(dān)舉證不能的 責(zé)任。為此，建議公司合理期限內(nèi)保存考勤、打卡記錄，司法實(shí)踐中 一般以 2 年保存期作為合理的保存期限。3、企業(yè)不依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)； 社會(huì)保險(xiǎn)是由養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、生育 保險(xiǎn)五種構(gòu)成。 社會(huì)保險(xiǎn)的繳納是由國(guó)家強(qiáng)制性法律規(guī)定

7、的， 不容企 業(yè)與員工協(xié)商。然，實(shí)踐中，有的企業(yè)與員工協(xié)商，不簽訂勞動(dòng)合同 也不繳納保險(xiǎn)， 或簽訂勞動(dòng)合同但不繳納保險(xiǎn)， 以上兩種做法對(duì)企業(yè) 都很不利，尤其是前者，存在的法律風(fēng)險(xiǎn)更大，如果發(fā)生勞動(dòng)糾紛， 企業(yè)不但要補(bǔ)繳， 還可能被認(rèn)定為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系從而增加兩倍用工成 本。企業(yè)如果不繳納社會(huì)保險(xiǎn)，會(huì)存在以下風(fēng)險(xiǎn)： 一是勞動(dòng)者可以依法單解除合同并要求企業(yè)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金， 同 時(shí)還可主張企業(yè)補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)；二是如果發(fā)生應(yīng)由社會(huì)保險(xiǎn)承擔(dān)的事故，企業(yè)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任， 如工傷保險(xiǎn)，生育保險(xiǎn)；三是企業(yè)還面臨著行政部門(mén)的處罰。 企業(yè)不繳納社會(huì)保險(xiǎn)是肯定行不通的，那么企業(yè)如果想節(jié)省成 本，可以通過(guò)其他途徑來(lái)合法的

8、減少社會(huì)保險(xiǎn)的繳納。比如：企業(yè)可 以?xún)?yōu)化工資結(jié)構(gòu)，降低企業(yè)的工資總額，具體做法是，提高不列入工 資總額中的交通補(bǔ)貼、伙食補(bǔ)貼、住房補(bǔ)貼、租房補(bǔ)貼等福利比例， 從而降低工資在勞動(dòng)報(bào)酬中比例。 企業(yè)還可以錄用一些不用繳納社會(huì) 保險(xiǎn)的人員，如退休人員； 另還可以通過(guò)勞務(wù)派遣來(lái)減少因社會(huì)保險(xiǎn)的支出等等。4、競(jìng)業(yè)限制（1）企業(yè)未與員工簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議 企業(yè)如與員工沒(méi)有簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，一旦勞動(dòng)者在解除合同或 終止合同后泄漏公司的商業(yè)秘密， 企業(yè)是很難通過(guò)法律程序來(lái)維護(hù)自 己的權(quán)益的。 如果沒(méi)有簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議， 企業(yè)只能通過(guò)員工侵權(quán)的 途徑來(lái)維護(hù)權(quán)益。 但這樣，企業(yè)的維權(quán)難度就會(huì)很大， 成本也會(huì)很高。

9、實(shí)踐中，由企業(yè)來(lái)證明員工侵權(quán)至少滿足以下三個(gè)條件： 一是要證明 員工有侵權(quán)行為； 二是要證明企業(yè)要有損失； 三是要證明損失與侵權(quán) 行為之間有因果關(guān)系。 但如果與員工簽訂競(jìng)業(yè)協(xié)議， 企業(yè)就可依合同 直接追究違約責(zé)任即可。企業(yè)在與員工簽訂競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議時(shí)應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：A、要明確商業(yè)秘密的范圍；根據(jù)企業(yè)的具體情況對(duì)商業(yè)秘密的范圍予以明確，可以用列舉方 式將企業(yè)基本的商業(yè)秘密的類(lèi)型予以說(shuō)明， 同時(shí)加入兜底協(xié)議囊括商 業(yè)秘密的范圍（不為公眾知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用 性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息） ，避免將來(lái)可能 產(chǎn)生的歧義。比如技術(shù)信息：包括但不限于：技術(shù)方案、工程設(shè)計(jì)

10、、工程圖紙、工 藝流程、計(jì)算機(jī)軟件、技術(shù)文檔等等；經(jīng)營(yíng)秘密：包括但不限于：經(jīng)營(yíng)方針、投資決策意向、市場(chǎng)分析等等管理秘密：包括但不限于：交易秘密：包括但不限于：其他商業(yè)秘密：是指除上述秘密以外的公司秘密，包括上述類(lèi)別 雖屬于第三方秘密但合同中約定本企業(yè)承諾保密的秘密。B、明確競(jìng)業(yè)限制的對(duì)象競(jìng)業(yè)限制的對(duì)象限于限于 高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員 和其他 負(fù) 有保密義務(wù)的人員 。對(duì)于不接觸企業(yè)商業(yè)秘密的一般員工， 企業(yè)最好 不要與其簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。 與掌握商業(yè)秘密的員工簽訂有效的競(jìng)業(yè) 限制協(xié)議，一方面沒(méi)有意義，另外還會(huì)給企業(yè)造成不必要的成本支出。C明確競(jìng)業(yè)限制的范圍 競(jìng)業(yè)限制的范圍由企業(yè)與員工雙方協(xié)商

11、確定，但要遵行合法、合 理的原則。(a) 地域限制要合理合法；其限制的地域范圍應(yīng)根據(jù)不同企業(yè)的規(guī)模、影響力大小、產(chǎn)品的 覆蓋等情況確定， 要以能夠形成實(shí)際競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的地域?yàn)橄蕖?比如一個(gè) 規(guī)模很小、 產(chǎn)品只在本地銷(xiāo)售的企業(yè)， 卻約定員工不得在全國(guó)范圍內(nèi) 相同行業(yè)任職，這就約定太過(guò)寬泛，缺乏合理性。(b) 業(yè)務(wù)領(lǐng)域限制要合理合法； 企業(yè)在與員工簽訂限制協(xié)議時(shí)，應(yīng)限制同行業(yè)或相近相似行業(yè)，而不是與本企業(yè)無(wú)關(guān)的行業(yè)。如約定員工離職后不得到任何其他企業(yè)工作，這種限制一是不合 情理，二是也會(huì)因其不合法而效，起不到限制員工的作用 。為減少糾 紛，企業(yè)最好列明主要競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)名單。D明確競(jìng)業(yè)限制期限競(jìng)業(yè)限制是以剝

12、奪員工擅長(zhǎng)工作技能為代價(jià)的，在一定程度上會(huì) 減少收入或影響員工職業(yè)發(fā)展，所以限制時(shí)間不宜太長(zhǎng)。作為企業(yè)， 因支出競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金也會(huì)受增加經(jīng)營(yíng)成本， 所以企業(yè)在簽訂競(jìng)業(yè)限 制協(xié)議時(shí)應(yīng)根據(jù)自己企業(yè)的具體情況設(shè)置一下合理時(shí)間， 但最長(zhǎng)不得 超過(guò)兩年。另，企業(yè)也可在協(xié)議中約定對(duì)競(jìng)業(yè)限制期限的主動(dòng)權(quán)， 比如約定： 企業(yè)可以單方?jīng)Q定競(jìng)業(yè)限制的期限； 企業(yè)認(rèn)為競(jìng)業(yè)限制已無(wú)必要， 提 前一個(gè)月通知員工不再支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，競(jìng)業(yè)協(xié)議自此終止等2）企業(yè)未支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金或?qū)⒏?jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金同工資一同發(fā)放企業(yè)在與員工簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議后，就應(yīng)嚴(yán)格依協(xié)議履行自己的 支付義務(wù)， 如果企業(yè)不支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金， 競(jìng)業(yè)限制

13、協(xié)議就對(duì)員工 起不到約束的效力。實(shí)踐中，也有企業(yè)將競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金與員工工資一同發(fā)放，殊不 知, 企業(yè)這樣的行為不為法律所保護(hù)。競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金的性質(zhì)是勞動(dòng) 關(guān)系結(jié)束后對(duì)員工的一種補(bǔ)償。作為企業(yè)應(yīng)注意： 一是競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金發(fā)放時(shí)間： 必須是在員工與企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系 終止之后；二是發(fā)放方式：最好按月發(fā)放，這樣有助于企業(yè)掌握競(jìng)業(yè)限制期 限的主動(dòng)權(quán)。（3）企業(yè)與員工簽訂的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議顯失公平 企業(yè)與員工簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議時(shí)，所設(shè)置的違約金應(yīng)與競(jìng)業(yè)限制 期限及補(bǔ)償金相對(duì)應(yīng)， 不能顯失公平，比如每月支付補(bǔ)償金為 500元， 違約金就不能約定為 5 萬(wàn)或更高。競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金的數(shù)額如何確定呢？ 勞動(dòng)合同法 并未對(duì)競(jìng)

14、業(yè) 限制補(bǔ)償金的數(shù)額作出規(guī)定， 但司法實(shí)踐中補(bǔ)償金數(shù)額的合理性是司 法機(jī)關(guān)審查的重要方面。上海規(guī)定為月平均工資的 20%-50%；北京司 法實(shí)踐中一般認(rèn)定為員工平均工資的 20% 60%。這基本代表了目前 司法機(jī)關(guān)對(duì)競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金數(shù)額合理與否的一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。作為企業(yè)在與員工簽訂協(xié)議時(shí)， 違約金應(yīng)控制在員工實(shí)得競(jìng)業(yè)限 制補(bǔ)償金的兩三倍為宜。企業(yè)不要因競(jìng)業(yè)限制協(xié)議顯失公平而發(fā)生爭(zhēng)議， 那樣協(xié)議就很有 可能被法院撤銷(xiāo)，這樣對(duì)企業(yè)毫無(wú)利益可言。二、特殊勞動(dòng)用工特殊用工包括 :勞務(wù)派遣用工、聘用退休人員、非全日制用工、聘用 實(shí)習(xí)生等情況。不同的用工形式所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)也是不一樣的， 下面我們逐一分析AA

15、AAAA開(kāi)來(lái)。【一】勞務(wù)派遣 勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同， 與實(shí)際用工單 位簽訂勞務(wù)派遣合同， 勞務(wù)派遣單位將勞動(dòng)得派遣到實(shí)際用工單位工 作，勞務(wù)派遣單位向勞動(dòng)者支付工資， 實(shí)際用人單位向派遣單位支付 派遣費(fèi)用的用工形式。 勞務(wù)派遣存在兩層法律關(guān)系： 一是派遣單位與 員工的勞動(dòng)合同關(guān)系； 一是派遣單位與實(shí)際用工單位之間的民事合同 關(guān)系?！芭c勞動(dòng)者存在勞動(dòng)關(guān)系人單位不用工，用工的單位與勞動(dòng)者 不存在勞動(dòng)關(guān)系”這是勞務(wù)派遣用工的特殊之處。在這里，我們僅就用工單位在勞務(wù)派遣中的法律風(fēng)險(xiǎn)作一分析：1、用工單位對(duì)派遣單位的資質(zhì)與實(shí)力未審查或?qū)彶椴粚?shí)。 在勞務(wù)派遣用工關(guān)系中，因?yàn)閯趧?dòng)合

16、同法及勞動(dòng)合同法實(shí)施條 例對(duì)派遣單位的設(shè)立有嚴(yán)格限制，如果派遣單位沒(méi)有資格，那么用 工單位會(huì)形成事實(shí)用工的情況， 會(huì)因與勞動(dòng)者沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同而產(chǎn) 生“雙倍工資”的風(fēng)險(xiǎn)。另，如果派遣單位實(shí)力不足， 未給員工上保險(xiǎn)或未發(fā) （或足額） 工資， 用工單位也可能會(huì)因此要承擔(dān)連帶責(zé)任。2、用工單位與派遣單位簽訂派遣協(xié)議權(quán)責(zé)約定不明；（1）連帶責(zé)任賠償約定不明： 在很多情況下，由于派遣單位的違法或過(guò)錯(cuò)行為導(dǎo)致勞動(dòng)者受到損害 的，用人單位是要承擔(dān)連帶責(zé)任的，如勞動(dòng)法第 92 條規(guī)定：勞 務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定， 給被派遣勞動(dòng)者造成損害的， 勞務(wù)派遣單 位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。 這樣的規(guī)定， 從法律上擴(kuò)大了

17、用工單位 的責(zé)任承擔(dān)范圍。 用人單位如果對(duì)此約定不明， 一旦派遣單位克扣工 資、不上社會(huì)保險(xiǎn)或拖欠勞動(dòng)報(bào)酬等， 用工單位就會(huì)受到牽連而很難 得到救濟(jì)。用工單位如果想減少法律風(fēng)險(xiǎn)，就需要慎簽、詳簽派遣 協(xié)議，將本不應(yīng)由自己承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)通過(guò)協(xié)議條款轉(zhuǎn)嫁出去。（2）規(guī)章制度適用約定不明；從法律上講， 派遣單位作為勞動(dòng)者法律上的用人單位， 勞動(dòng)者有義 務(wù)遵守執(zhí)行派遣單位的規(guī)章制度。 但用工單位為了自己的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)能 夠正常有序地進(jìn)行， 制定規(guī)章制度讓勞動(dòng)者遵守執(zhí)行， 也沒(méi)有任何過(guò) 錯(cuò)。問(wèn)題是一旦這兩家單位的規(guī)章制度發(fā)生沖突， 應(yīng)如何適用？法法 律法規(guī)對(duì)此沒(méi)有明文規(guī)定。 實(shí)務(wù)中， 如果派遣單位與用工單位

18、對(duì)適用 沒(méi)有約定，一般是由仲裁員或者法官本著維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的原則 進(jìn)行自由裁量。因此，作為用人單位如想讓勞動(dòng)者適用自己的規(guī)章制度應(yīng)在 派遣 協(xié)議中明確約定： 派遣員工應(yīng)同時(shí)遵守派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)和實(shí)際用人單 位的規(guī)章制度， 兩個(gè)單位的規(guī)章制度有沖突時(shí)， 以實(shí)際用人單位的規(guī) 章制度為準(zhǔn)。（3）用人單位受損害時(shí)賠償主體約定不明； 實(shí)踐中，被派遣的勞動(dòng)者在勞動(dòng)過(guò)程中由于過(guò)錯(cuò)給用人單位造成了 損失，那么作為用人單位是向勞動(dòng)者要求賠償呢還是向派遣單位要求 呢。從賠償能力來(lái)看，用人單位肯定是會(huì)選擇前者的，但選擇前者是 沒(méi)有法律依據(jù)的。沒(méi)有法律依據(jù)，我們可以通過(guò)合同約定，用人單位 在簽訂派遣協(xié)議時(shí)， 如果是占

19、有強(qiáng)勢(shì)， 可以通過(guò)約定來(lái)明確賠償主體 為派遣單位，這樣就會(huì)最大限度地保護(hù)自己的權(quán)益。3、用工單位違反法律規(guī)定 ；（ 1）在非“臨時(shí)性、輔助性和替代性”工作崗位上用“派遣員工” 。 有的企業(yè)為了逃避為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)、 避免與員工簽訂無(wú)固定期限 的勞動(dòng)合同紛紛逼迫公司老員工辭職， 另行通過(guò)勞動(dòng)派遣公司派遣到 本公司的來(lái)達(dá)到節(jié)源目的。 企業(yè)只想到了節(jié)省開(kāi)支， 卻忽略了派遣用 工的條件。勞動(dòng)合同法第 66 條規(guī)定“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔 助性或替代性的工作崗位上實(shí)施。 ”全國(guó)人大法工委在向勞動(dòng)部給出 答復(fù)中指出：所謂輔助性， 即可使用勞務(wù)派遣工的崗位須為企業(yè)非主 營(yíng)業(yè)務(wù)崗位 ；替代性，指正式員工臨

20、時(shí)離開(kāi)無(wú)法工作時(shí)，才可由勞務(wù) 派遣公司派遣一人臨時(shí)替代； 臨時(shí)性，即勞務(wù)派遣期不得超過(guò) 6 個(gè)月， 凡企業(yè)用工超過(guò) 6 個(gè)月的崗位須用本企業(yè)正式員工。根據(jù)如上規(guī)定， 用人單位只在主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位上、 用工超過(guò) 6 個(gè)月以上 的崗位上， 是不能適用勞務(wù)派遣的。 否則就因違反強(qiáng)制性法律規(guī)定而 無(wú)效。企業(yè)因此可能會(huì)受到相應(yīng)的行政處罰， 如給被派遣員工造成損 害的，還要賠償損失。（2）不“同工同酬” 有的用工單位為了減少工資支出，通過(guò)與派遣單位簽訂派遣合同來(lái) “打包”約定被派遣員工的“總收入” ，不再按照勞動(dòng)工資法律法規(guī) 向勞動(dòng)者支付工資、補(bǔ)貼、 福利等，而將勞動(dòng)報(bào)酬和派遣費(fèi)用作為民 事合同的標(biāo)的一并支付

21、給派遣單位， 由派遣單位扣除管理費(fèi)用后再支 付給派遣工人。用工單位的這種行為，很可能會(huì)造成“同工不同酬” ， 而違反了法律規(guī)定。勞動(dòng)合同法第 63 條“被派遣勞動(dòng)者享有與用 工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。 用工單位無(wú)同類(lèi)崗位勞動(dòng)者的， 參 照用工單位所在地相同或相近崗位的勞動(dòng)報(bào)酬確定。 ” （3）、不對(duì)“被派遣員工”進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn) 由于被派遣員工不屬于用工單位的勞動(dòng)者， 用工單位一般不愿、 也不 舍得對(duì)被派遣員工進(jìn)行職業(yè)技能培訓(xùn)； 而實(shí)踐中派遣單位更不會(huì)投入 資金對(duì)被派遣員工進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)。 所以被派遣員工接受職業(yè)技能培訓(xùn) 的機(jī)會(huì)就很少。 被派遣員工不經(jīng)過(guò)職業(yè)技能培訓(xùn)， 一方面對(duì)企業(yè)的長(zhǎng) 期發(fā)展不

22、利， 另一方面會(huì)影響被派遣員工職業(yè)素質(zhì)提高， 不利于其個(gè) 人長(zhǎng)期發(fā)展。 如果用工單位應(yīng)當(dāng)對(duì)員工進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)而未進(jìn)行， 企業(yè) 則違反了勞動(dòng)合同法第 62 條之規(guī)定。 （4）對(duì)“被派遣員工”“再派遣”。有的用工單位在經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)設(shè)立分（子）公司，用很低的工資支 出招用“被派遣員工” ，后將“被派遣員工”再行派遣到經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的 地區(qū)工作。用工單位的“再派遣”行為，違反了勞動(dòng)合同法第 62 條第 2 款：“用人單位不得將被派遣勞動(dòng)者再派遣到其他用人單 位?！钡囊?guī)定。用工單位的以上行為， 均違反了相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定， 有承擔(dān)行政 責(zé)任及民事賠償兩種的風(fēng)險(xiǎn)。勞動(dòng)合同法實(shí)施條例 第 35條規(guī)定 :“用工單

23、位違反勞動(dòng)合同法和 本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的 ,由勞動(dòng)行政部門(mén)和其他有關(guān)主管部問(wèn)責(zé)令改正;情節(jié)嚴(yán)重的,以每位被派遣勞動(dòng)者 1000元以上 5000元以下的 標(biāo)準(zhǔn)處以罰款 ;給被派遣勞動(dòng)者造成損害的 ,勞務(wù)派遣單位和用工單 位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 ”【二】聘用退休人員 隨著人的壽命延長(zhǎng)， 很多退了休的人的身體素質(zhì)仍可以參加勞動(dòng)， 有 的用人單位看中一些老職工工作經(jīng)驗(yàn)， 也愿意聘用退休人員。 近年來(lái)， 因聘用退休人員而發(fā)生的糾紛呈現(xiàn)上升趨勢(shì)。 作為用人單位， 在聘用 退休人員過(guò)程應(yīng)注意以下問(wèn)題：1、與退休人員簽訂勞動(dòng)合同； 退休人員是指按照國(guó)家法律、法規(guī)的規(guī)定，勞動(dòng)者符合退休標(biāo)準(zhǔn)，用 人單位解除勞動(dòng)

24、者勞動(dòng)義務(wù)， 開(kāi)始享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員。 而勞動(dòng) 合同法所指的勞動(dòng)者，應(yīng)當(dāng)年滿 16 周歲，且尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn) 待遇或退休金且具有勞動(dòng)能力的人。 而退休人員， 已經(jīng)開(kāi)始享受養(yǎng)老 保險(xiǎn)待遇，領(lǐng)取養(yǎng)老金。退休人員不屬于勞動(dòng)合同法中規(guī)定的勞動(dòng)者。 所以如果用工單位與退休人員簽訂勞動(dòng)合同， 則因主體不適格被認(rèn)定 為無(wú)效合同。2、與退休人員未簽訂任何協(xié)議 另有一些用工單位在聘用退休人員時(shí)， 不簽訂任何協(xié)議， 這樣可能會(huì) 導(dǎo)致一旦發(fā)生用工糾紛時(shí)， 由于對(duì)工期間的權(quán)利義務(wù)未約定明確， 從 而使用工單位則會(huì)處于被動(dòng)地位，比如被聘任人員（或家屬）提出過(guò) 高要求或無(wú)理取鬧、惡意維權(quán)等等。為了避免以上風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生

25、，用人單位應(yīng)如何處理與退休人員的有關(guān)系呢？如果用工單位如確實(shí)想聘用退休人員， 應(yīng)簽訂平等主體之間的勞務(wù)合 同。在簽訂合同時(shí)應(yīng)注意以下事項(xiàng)：1、合同名稱(chēng)可以是聘用協(xié)議、勞務(wù)合同、顧問(wèn)協(xié)議等。2、明確工作內(nèi)容、報(bào)酬；3、明確醫(yī)療、勞動(dòng)保護(hù)待遇等權(quán)利、義務(wù)。4、聘用協(xié)議中不應(yīng)約定工資、加班費(fèi)、社會(huì)保險(xiǎn)等內(nèi)容。5、可以約定協(xié)議解除情況；如約定隨時(shí)解除合同，而無(wú)論有無(wú)過(guò)錯(cuò)， 都不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。6、可約定爭(zhēng)議解決的方式：比如直接到法院繼續(xù)起訴【三】非日制用工非全日制用工， 是指以小時(shí)計(jì)酬為主， 勞動(dòng)者在同一用人單位一般平 均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)， 每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò)二十四小時(shí) 的用工形式。非全

26、日制用工與全日制用工相比較， 具有更大的靈活性， 用人單位的 用工義務(wù)相對(duì)較少，如不用簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，不用交納社保等等。 但有利就有弊， 用工單位在聘用非全日制工過(guò)程中的一些行為會(huì)常常 會(huì)給企業(yè)帶來(lái)法律風(fēng)險(xiǎn)。一、用工單位未與非全日制勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同； 勞動(dòng)合同法 第 69 條規(guī)定“ 非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口 頭協(xié)議?！庇纱丝梢?jiàn)，法律是允許非全日制勞動(dòng)合同采用口頭協(xié)議訂 立的。但如果不簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同， 一旦發(fā)生勞動(dòng)糾紛未被認(rèn)定為 “非全日制” 用工，則會(huì)因未簽訂勞動(dòng)合同而產(chǎn)生被要求雙倍工資賠 償、補(bǔ)交社保的等風(fēng)險(xiǎn)。所以作為用人單位，如確需聘用非全日制工，最好采用書(shū)面形式，明 確用工性質(zhì)及勞資雙方的權(quán)利義務(wù)。 非全日制勞動(dòng)合同的內(nèi)容由雙方 協(xié)商確定，應(yīng)當(dāng)包括工作時(shí)間和期限、工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)保 護(hù)和勞動(dòng)條件五項(xiàng)必備條款。二、用工單位與非全日制勞動(dòng)者約定試用期 實(shí)務(wù)中，有的用人單位在聘用非全日制工時(shí)，與員工約定試用期，以 考查員工工作能力或少支付工資。 用人單位的這一行為是違反法律規(guī) 定的。勞動(dòng)合同法第 70 條規(guī)定：“ 非全日制用工雙方當(dāng)事人不得 約定試用期?！笨梢?jiàn)，法律明令禁止非全日制用工約定試用期。三、工資支付周期超過(guò) 15 天；勞動(dòng)合同法第72條第 2款規(guī)定：“非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)