新版施工合同的理解與適用

1、*新版施工合同的理解與適用譚敬慧新版施工合同（示范文本）使用指南主編 建緯（北京）律師事務(wù)所主任 2013年6月上海市建緯律師事務(wù)所*一、案例與合同管理二、2013版施工合同修訂總覽三、2013版施工合同若干問題的應(yīng)用與理解 內(nèi)容*案例與合同管理從兩起特別重大工程合同履約糾紛，看加強(qiáng)施工合同簽約和履約管理的重要性 上海市建緯律師事務(wù)所*案例1：波蘭高速公路項目巨額索賠案 2009年9月，波蘭a2高速公路開始招標(biāo)，中國某海外工程公司，與國內(nèi)多家企業(yè)組成的中國承包商聯(lián)合體以4.4億美元的價格中標(biāo)a、c兩個標(biāo)段（約49公里），波蘭政府預(yù)算的28億茲羅提（約合10億美元）。 投標(biāo)人沒有事先仔細(xì)勘探地形

2、及研究當(dāng)?shù)胤?、?jīng)濟(jì)、政治環(huán)境的情況下，就與波蘭公路管理局簽定固定總價合同，以致成本上升、工程變更及工期延誤都無法從業(yè)主方獲得補(bǔ)償，加之管理失控、溝通不暢及聯(lián)合體內(nèi)部矛盾重重。 2011年6月13日，施工單位宣布放棄a2高速公路項目。為此波蘭公路管理局對承包商提出索賠估算為7.41億茲羅提(約合17.51億元人民幣元)，同時禁止聯(lián)合體四家公司三年內(nèi)參與波蘭市場的公開招標(biāo)，并預(yù)提起對承包商的索賠2億歐元。 上海市建緯律師事務(wù)所*承包商在波蘭面臨的法律問題主要如下： （1）a2項目c標(biāo)段波蘭語合同主文紙，但至少有七份合同附件。招標(biāo)合同參考國際通用菲迪克(fidic)條款，但雙方最終簽署的合同刪除很

3、多對承包商有利的條款。波蘭業(yè)主還在合同中增加了一些條款，用以限制承包商權(quán)利。（2）承包商曾向波蘭公路管理局提出，由于沙子、鋼材、瀝青等原材料價格大幅上漲，要求對中標(biāo)價格進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，但遭到公路管理局的拒絕，公路管理局的理由和依據(jù)就是這份合同以及波蘭公共采購法等相關(guān)法律規(guī)定。（3）語言障礙。波蘭的官方語言是波蘭語，承包商與公路局公路管理局簽署的是波蘭語合同，而英文和中文版本只是簡單摘要。上海市建緯律師事務(wù)所*（4）菲迪克條款約定，一般情況下業(yè)主應(yīng)在開工前向承包商支付預(yù)付款作為啟動資金。但本項目合同中關(guān)于工程款預(yù)付條款全部刪除，同時另外規(guī)定，工程師每月根據(jù)項目進(jìn)度開具“臨時付款證明”(interi

4、m payment certificate)，核定本月工程量，承包商則據(jù)此開具發(fā)票，公路管理局付款。（5）因啟動資金缺乏，承包商從各方面控制成本。承包商原本聘請了一家當(dāng)?shù)氐穆蓭熓聞?wù)所擔(dān)任顧問，后來認(rèn)為價格太高服務(wù)太少而辭退，最后雇了一位價格便宜的年輕律師。相關(guān)文件翻譯考慮成本較多。（6）沒有關(guān)注環(huán)保成本，工程施工過程中，為遷移珍稀蛙類浪費了承包商大量的精力，事實上，基建和環(huán)保的沖突在歐洲國家司空見慣。（7）在合同的爭議部分，菲迪克合同文本中關(guān)于仲裁糾紛處理的條款全部被刪除，代之以“所有糾紛由波蘭法院審理，不能仲裁”。上海市建緯律師事務(wù)所*案例2：上海靜安11.15大火案 該案件為中小施工企業(yè)工

5、程轉(zhuǎn)包、搶工期,疏于合同履約管理的典型案件。 2010年11月15日，上海市靜安區(qū)膠州路728號的存量房屋、共28層的教師公寓因外墻10層腳手架上兩個電焊工違章施工的火星掉落，釀成震驚國內(nèi)外的重大城市火災(zāi)。 火災(zāi)事故遇難人數(shù)為58人，其中男性22人，女性36人，并有73人在本次大火中受傷。 上海1115火災(zāi)現(xiàn)場新聞報道視頻（附件四）上海市建緯律師事務(wù)所*靜安區(qū)建交委原主任 佳藝公司 不具備一級資質(zhì) 靜安建總 星宇公司 龍宇公司 佳藝公司從富達(dá)公司處拿到招標(biāo)文件，制作三家公司的標(biāo)書，將靜安建總的報價定得最低。 教師公寓建筑節(jié)能改造工程施工合同 施工分包合同 該公司項目經(jīng)理在人員密集的居民樓施工中

6、使用易燃保溫材料時不顧安全，毫無預(yù)防火災(zāi)意識，為搶工期提出拆除原有舊鋼窗和外墻噴涂保溫材料同步立體施工的方案，這個潛伏重大隱患的方案竟然獲發(fā)包人及各方認(rèn)可。 虛假招標(biāo) 上海市建緯律師事務(wù)所*刑事責(zé)任 原上海市靜安區(qū)建設(shè)總公司法定代表人、總經(jīng)理董放原上海佳藝建筑裝飾工程公司法定代表人、總經(jīng)理黃佩信等13名犯罪嫌疑人被依法批準(zhǔn)逮捕。靜安區(qū)建交委主任高偉忠靜安區(qū)建交委綜合科科長靜安區(qū)建交委建管辦副主任被立案偵查并刑事拘留，并均追究刑事責(zé)任，高偉忠被判16年。 重大責(zé)任事故罪濫用職權(quán)罪上海市建緯律師事務(wù)所*國務(wù)院事故調(diào)查組認(rèn)定的六大問題第一、建設(shè)單位、投標(biāo)企業(yè)、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)相互串通、虛假招標(biāo)和轉(zhuǎn)包、違

7、法分包。第二、工程項目施工組織管理混亂。第三、設(shè)計企業(yè)、監(jiān)理機(jī)構(gòu)工作失職。第四、市區(qū)兩級建設(shè)主管部門對工程項目監(jiān)督管理缺失。第五、靜安區(qū)公安消防機(jī)構(gòu)對工程項目監(jiān)督檢查不到位。第六、靜安區(qū)政府對工程項目組織實施工作領(lǐng)導(dǎo)不力。 上海市建緯律師事務(wù)所* 2011年6月9日，國務(wù)院批復(fù)對該事故的處理報告，對54名事故責(zé)任人做出嚴(yán)肅處理。26名主要責(zé)任人被依法追究刑事責(zé)任，其中國家工作人員7人；28名相關(guān)責(zé)任人受到黨紀(jì)、政紀(jì)處分，其中國家工作人員21名。 ?。ú浚┘壐刹?人廳（局）級干部6人處以下干部8人包括上海市市委委員、靜安區(qū)區(qū)委副書記、區(qū)長行政撤職、撤銷黨內(nèi)職務(wù)處分上海市市委委員、靜安區(qū)委書記黨內(nèi)

8、嚴(yán)重警告處分上海市副市長行政記大過處分上海市建緯律師事務(wù)所施工合同修訂背景 今年7月1日，住建部和國家工商總局將正式施行2013版建設(shè)工程施工合同（示范文本）。 1999版建設(shè)工程施工合同（示范文本），已經(jīng)嚴(yán)重不適應(yīng)市場的需要和國家法律、法規(guī)的變化，尤其是關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（下稱司法解釋，見附件一）施行以來，司法解釋所確定的關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛處理的原則，與原施工合同的不適應(yīng)市場需求以及施工企業(yè)合同管理落后的矛盾更加突出。*2013版施工合同修訂總覽 上海市建緯律師事務(wù)所* 按不同承包模式，相應(yīng)部門已經(jīng)頒發(fā)文本如下： 1、1999年12月，建設(shè)部和國家工商管

9、理總局共同施行建設(shè)工程施工合同（示范文 本），該文本共47條177款，一直沿用至今，現(xiàn)已為2013版施工合同取代。 2、2011年11月，住建部和國家工商管理總局共同頒布房建項目的工程總承包合同 （2011版示范文本），該文本共20條108款。 3、2007年11月，國家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)用于政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施項目的（標(biāo) 準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件）和（標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件）試行規(guī)定即56號文件，標(biāo) 準(zhǔn)招標(biāo)文件中的施工總承包通用合同條款，共24條131款。 4、2012年1月，國家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)用于法定必須招標(biāo)項目的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工 招標(biāo)文件和簡明標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件，其中設(shè)計施工的通用合同條款，

10、共24條139款。目前國內(nèi)工程合同文本的現(xiàn)狀行業(yè)版標(biāo)準(zhǔn)文件1、住建部制定了房屋建筑和市政工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件和房屋建筑和市政工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件（建市201088號）；2、交通運輸部制定了水運工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件（(jts 110-8-2008)）、公路工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件和公路工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件（交公路發(fā)2009221號）以及公路工程標(biāo)準(zhǔn)勘察設(shè)計招標(biāo)資格預(yù)審文件和公路工程標(biāo)準(zhǔn)勘察設(shè)計招標(biāo)文件（交公路發(fā)【2010】742號）；3、鐵道部制定了鐵路建設(shè)項目單價承包標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件補(bǔ)充文本（試行）和鐵路建設(shè)項目單價承包標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件補(bǔ)充文本（試行）、鐵路建設(shè)項目總價承包

11、標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件補(bǔ)充文本（試行）和鐵路建設(shè)項目總價承包標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件補(bǔ)充文本（試行）、鐵路建設(shè)項目工程總承包標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件補(bǔ)充文本（試行）和鐵路建設(shè)項目工程總承包標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件補(bǔ)充文本（試行）（鐵建設(shè)2008254號）；上海市建緯律師事務(wù)所行業(yè)版標(biāo)準(zhǔn)文本4、工信部制定了通信建設(shè)項目施工招標(biāo)文件范本（試行）、通信建設(shè)項目貨物招標(biāo)文件范本（試行）（工信部通2009194號）；5、水利部制定了水利水電工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件和水利水電工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件（水建管2009629號）；6、民航總局制定了民航專業(yè)工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件和民航專業(yè)工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件（2010

12、年版）（民航發(fā)201073號）；7、國家能源局制定了水電工程施工招標(biāo)和合同文件示范文本（國能新能2010214號）等。 上海市建緯律師事務(wù)所*（二）新版施工合同文本的法律地位及重要作用 2007年11月，國家發(fā)改委等九部委在頒布56號文件時，突出強(qiáng)調(diào)了政府主管部門加強(qiáng)對政府投資項目的嚴(yán)格管理，強(qiáng)調(diào)通用條款屬于強(qiáng)制使用的文本，明確規(guī)定當(dāng)事人對通用條款不得擅自修改。 通知內(nèi)容：第5條規(guī)定：“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件和試點項目招標(biāo)人編制的施工招標(biāo)資格預(yù)審文件、施工招標(biāo)文件，應(yīng)不加修改地引用標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件中的申請人須知（申請人須知前附表除外）、資格審查辦法（資格審查辦法前附表除外），以及標(biāo)準(zhǔn)施工

13、招標(biāo)文件中的投標(biāo)人須知（投標(biāo)人須知前附表和其他附表除外）、評標(biāo)辦法（評標(biāo)辦法前附表除外）、通用合同條款”。* 住建部和國家工商管理總局在頒布2013版施工合同時，在新版示范文本的說明第二部分“示范文本的性質(zhì)和適用范圍”中明確：“示范文本為非強(qiáng)制性使用文本。為了指導(dǎo)建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人的簽約行為，維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，依據(jù)中華人民共和國合同法、中華人民共和國建筑法、中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法以及相關(guān)法律法規(guī)，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局對建設(shè)工程施工合同（示范文本）（gf-1999-0201）進(jìn)行了修訂，制定了建設(shè)工程施工合同（示范文本）” 既然2013版施工合同不作為強(qiáng)制性使用文本

14、，那么當(dāng)事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？ *第6條規(guī)定：“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件中的專用合同條款可對標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件中的通用合同條款進(jìn)行補(bǔ)充、細(xì)化，除通用合同條款明確專用合同條款可做出不同約定外，補(bǔ)充和細(xì)化的內(nèi)容不得與通用合同條款強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，否則抵觸內(nèi)容無效”。第13條規(guī)定：“因出現(xiàn)新情況，需要對標(biāo)準(zhǔn)文件中不加修改地引用的內(nèi)容做出解釋或調(diào)整的，由國家發(fā)展和改革委員會會同國務(wù)院有關(guān)部門做出解釋或調(diào)整。該解釋和調(diào)整與標(biāo)準(zhǔn)文件具有同等效力” 九部委頒布用于法定必須招標(biāo)項目的通用合同條款，屬于當(dāng)事人必須執(zhí)行的行政強(qiáng)制性的管理規(guī)范。 *新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行

15、業(yè)的交易習(xí)慣其一，在法律法規(guī)沒有規(guī)定時，行業(yè)交易習(xí)慣可以作為判案的根據(jù)。 交易習(xí)慣合同法第61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”。第125條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思”。 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）（見附件二）第7條規(guī)定：“交易習(xí)慣是指在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；

16、或者指當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法”。*其二，1999版示范文本通用條款中的有關(guān)規(guī)定因其行業(yè)交易習(xí)慣性質(zhì)，成為最高院施工合同司法解釋處理相關(guān)爭議的依據(jù)。 針對司法實踐中出現(xiàn)的工程實際竣工日期的認(rèn)定、施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對影響工期的處理等疑難復(fù)雜的問題，由于目前我國法律、法規(guī)并無相應(yīng)的規(guī)定，司法解釋分別采用1999版施工合同的相關(guān)規(guī)定作為處理的依據(jù)。 舉例1工程實際竣工日期的認(rèn)定 司法解釋第14條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報

17、告之日為竣工日期?（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”。 依據(jù)： 1999版示范文本通用條款第32條“竣工驗收”的規(guī)定。第1款規(guī)定：“工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程竣工驗收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定提供的日期和份數(shù)”。第2款規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工驗收報告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗收，并在驗收后14天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見。承包人按要求修改，并承擔(dān)由自身原因造成修改的費用”。第3款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內(nèi)不組織驗收，或驗收后14天內(nèi)不提出修改意

18、見，視為竣工驗收報告已被認(rèn)可”。第4款規(guī)定：“工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期”。第5款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后28天內(nèi)不組織驗收，從第29天起承擔(dān)工程保管及一切意外責(zé)任”。 施工過程中質(zhì)量事故對工期影響的處理 司法解釋第15條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間”。依據(jù)： 1999版施工合同通用條款第18條“重新檢驗”的規(guī)定，該條規(guī)定：“無論工程師是否進(jìn)行驗收，當(dāng)其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應(yīng)按要

19、求進(jìn)行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復(fù)。檢驗合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期。檢驗不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費用，工期不予順延”。 制定上述兩條司法解釋規(guī)定時，最高院經(jīng)過認(rèn)真研究，并確認(rèn)1999版施工合同的通用條款屬于行業(yè)交易習(xí)慣，然后按合同法的相關(guān)規(guī)定，予以司法規(guī)范。 舉例2施工合同示范文本是重要交易習(xí)慣施工合同修訂時面臨的四大問題 1、與現(xiàn)行法律的適應(yīng)問題 招標(biāo)投標(biāo)法實施條例、部門規(guī)章、司法解釋等 2、與項目管理模式的適應(yīng)問題 施工總承包、工程總承包、直接發(fā)包、暫估價發(fā)包等3、與市場發(fā)展的適應(yīng)問題 資源現(xiàn)狀、生產(chǎn)要素的組織現(xiàn)狀、市場交易現(xiàn)狀等

20、4、與交易習(xí)慣的適應(yīng)問題 工程量清單計價規(guī)范、投標(biāo)報價習(xí)慣、分包習(xí)慣、 支付習(xí)慣、結(jié)算習(xí)慣、爭議解決習(xí)慣等 上海市建緯律師事務(wù)所新版施工合同十個重點問題1、承攬合同的法律性質(zhì)源本性-有限市場風(fēng)險 2、施工合同主體特點 發(fā)包人為投資人，承包商為專業(yè)機(jī)構(gòu)3、施工合同訂立的要約與承諾 符合合同法、招標(biāo)發(fā)包的應(yīng)當(dāng)遵循招標(biāo)投標(biāo)法 要約的有效性、要約的撤銷、要約的撤回、承諾的生效、 中標(biāo)前的合同談判4、施工合同中變更的特點 變更范圍、變更發(fā)起、變更確認(rèn)、變更發(fā)出、變更的估 價、變更的執(zhí)行、變更的計量支付、變更引起的索賠、 變更的爭議等 上海市建緯律師事務(wù)所新版施工合同十個重點問題5、施工合同中進(jìn)度付款與結(jié)

21、算付款 計量支付的方式：按實際完成工程量、支付 計量支付的原則：三個當(dāng)期 中間結(jié)算的意義 最終結(jié)算的范圍 臨時付款證書的作用 默示條款 總價合同實施中的注意事項 遲延付款雙倍利息的條件上海市建緯律師事務(wù)所新版施工合同十個重點問題6、合同的計價與工程量清單計價規(guī)范 合同計價的方式： 單價合同、總價合同、其他價格形式合同2013版建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范（gb50500-2013）第7.1.3項的規(guī)定（非強(qiáng)制性條文）1、實行工程量清單計價的工程，應(yīng)采用單價合同；2、技術(shù)簡單、規(guī)模偏小、工期較短的項目，且施工圖設(shè)計已審查批準(zhǔn)的，可采用總價合同；3、緊急搶險、救災(zāi)以及施工技術(shù)特別復(fù)雜，可采用成本加酬

22、金合同；合同計價方式的適用：即何種情形下采用何種合同合同計價與工程量清單計價規(guī)范 上海市建緯律師事務(wù)所新版清單計價規(guī)范條文的效力強(qiáng)制性條文+非強(qiáng)制性條文影響條文法律效力的依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)化法 第十四條 強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，必須執(zhí)行。不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，禁止生產(chǎn)、銷售和進(jìn)口。推薦性標(biāo)準(zhǔn)，國家鼓勵企業(yè)自愿采用。標(biāo)準(zhǔn)化法實施條例 第二十三條? 從事科研、生產(chǎn)、經(jīng)營的單位和個人，必須嚴(yán)格執(zhí)行強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，禁止生產(chǎn)、銷售和進(jìn)口。合同法解釋二中的強(qiáng)制性條文 效力性規(guī)范+管理性規(guī)范工程量清單計價規(guī)范條文與合同約定沖突上海市建緯律師事務(wù)所新版規(guī)范中的強(qiáng)制性條文總共有15個條文【3.1.1】使用國有資

23、金投資的建設(shè)工程發(fā)承包，必須采用工程量清單計價。【3.1.4】工程量清單應(yīng)采用綜合單價計價?！?.1.5】措施項目中的安全文明施工費應(yīng)按照國家或省級、行業(yè)建設(shè)主管部門的規(guī)定計價，不得作為競爭性費用。【3.1.6】規(guī)費和稅金必須按國家或省級、行業(yè)建設(shè)主管部門的規(guī)定計算，不得作為競爭性費用?！?.4.1】建設(shè)工程發(fā)承包，必須在招標(biāo)文件、合同中明確計價中的風(fēng)險內(nèi)容及其范圍，不得采用無限風(fēng)險、所有風(fēng)險或類似語句規(guī)定計價中的風(fēng)險內(nèi)容及范圍?！?.1.2】招標(biāo)工程量清單必須作為招標(biāo)文件的組成部分，其準(zhǔn)確性和完整性由招標(biāo)人負(fù)責(zé)。上海市建緯律師事務(wù)所新版規(guī)范中的強(qiáng)制性條文【4.2.1】分部分項工程量清單應(yīng)包括

24、項目編碼、項目名稱、項目特征、計量單位和工程量?！?.2.2】分部分項工程量清單應(yīng)根據(jù)相關(guān)工程現(xiàn)行國家計量規(guī)范規(guī)定的項目編碼、項目名稱、項目特征、計量單位和工程量計算規(guī)則進(jìn)行編制?！?.3.1】措施項目清單必須根據(jù)相關(guān)工程現(xiàn)行國家計量規(guī)范的規(guī)定編制?！?.1.1】國有資金投資的建設(shè)工程招標(biāo)，招標(biāo)人必須編制招標(biāo)控制價?！?.1.3】投標(biāo)報價不得低于工程成本。【6.1.4】投標(biāo)人應(yīng)按招標(biāo)人提供的工程量清單填報價格。填寫的項目編碼、項目名稱，項目特征、計量單位、工程量必須與招標(biāo)人提供的一致。【8.1.1】工程量應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)工程的現(xiàn)行國家計量規(guī)范規(guī)定的工程量計量規(guī)則計算。【8.2.1】工程量必須以承包

25、人完成合同工程應(yīng)予計量的工程量計算【11.1.1】工程完工后，發(fā)承包雙方必須在合同約定的時間內(nèi)辦理工程竣工結(jié)算上海市建緯律師事務(wù)所新版施工合同十個重點問題7、施工合同暫停施工 暫停施工的原因：四個（增加行政機(jī)關(guān)、不可抗力） 暫停施工的程序：通知、合理期限、暫停 暫停施工范圍 不合理暫停的法律后果：工期延誤、違約責(zé)任8、施工合同竣工驗收 竣工驗收的條件 竣工日期的確定 竣工驗收的程序 竣工資料的提交上海市建緯律師事務(wù)所新版施工合同十個重點問題9、施工合同的索賠 索賠的定義 與價款調(diào)整的區(qū)別 與變更的區(qū)別 索賠期限：雙方均有，過期后是否失權(quán)？ 與訴訟時效的區(qū)別 10、缺陷責(zé)任與保修 缺陷責(zé)任期的引

26、入原因 缺陷責(zé)任與保修責(zé)任 缺陷責(zé)任期、保修期、質(zhì)量保證金的返還上海市建緯律師事務(wù)所*（三）2013版施工合同創(chuàng)設(shè)八項合同管理制度1、通用條款第2.5、3.7款確定的雙向擔(dān)保制度；2、通用條款第11.1款確定與市場價格波動有關(guān)的合理調(diào)價制度；3、通用條款第14.4確定逾期付款的雙倍賠償制度；4、通用條款第4.4款規(guī)定的商定確定制度；5、通用條款第15.2款規(guī)定保修金返還的缺陷責(zé)任制度；6、通用條款18條確定風(fēng)險防范的工程系列保險制度；7、通用條款第19.1和19.3款規(guī)定的索賠期限制度；8、通用條款第20.3款規(guī)定前置程序的爭議評審制度。 獨創(chuàng)獨創(chuàng)*2013版施工合同應(yīng)用中應(yīng)當(dāng)注意的若干問題*

27、（一）通過宣誓性條款，奠定合法與守信的基礎(chǔ) 1、發(fā)包人承諾按照法律規(guī)定履行項目審批手續(xù)、籌集工程建設(shè)資金并按照合同約定的期限和方式支付合同價款。2、承包人承諾按照法律規(guī)定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質(zhì)量和安全，不進(jìn)行轉(zhuǎn)包及違法分包，并在缺陷責(zé)任期及保修期內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的工程維修責(zé)任。3、發(fā)包人和承包人通過招投標(biāo)形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議。 協(xié)議書在原1999版施工合同基礎(chǔ)上增加的第7條“承諾”規(guī)定：合法建設(shè) 黑白合同 合法施工 * 關(guān)于發(fā)包人的合法建設(shè)問題 1、發(fā)包人辦理立項以及相應(yīng)基本建設(shè)程序的合法手續(xù) 含：立項、招標(biāo)、土地手續(xù)、規(guī)劃

28、建設(shè)、施工許可等；2、發(fā)包人資金或資金來源已經(jīng)落實；3、發(fā)包人的合同履行管理事項：過程中關(guān)于工期、質(zhì)量、安全、分包、供應(yīng)材料和設(shè)備、暫估價管理、停工、竣工驗收等一系列管理工作。 上海市建緯律師事務(wù)所* 關(guān)于承包人的合法施工問題 1、核實是否具備法定施工條件 包括：法定開工條件是否具備、施工圖紙是否具備、現(xiàn)場的施工周邊環(huán)境是否存在法定障礙（如教堂、文物）2、施工中按照法定和約定進(jìn)行施工管理： 包括：合法用工、保證材料和設(shè)備的合法性、工序合理、完成規(guī)定驗收（如隱檢等）3、按照法律規(guī)定和合同約定進(jìn)行合同結(jié)算與保修 上海市建緯律師事務(wù)所關(guān)于黑白合同“黑白合同”存在三種基本狀態(tài)： 1、招投標(biāo)白合同黑合同

29、 （改變價格、質(zhì)量、工期等） 2、黑合同招投標(biāo)白合同 3、招投標(biāo)白合同黑合同 （白合同與招投標(biāo)文件不同）對于第1種情形 1）合同效力？ 2）司法解釋第21條：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。 3）招標(biāo)投標(biāo)法第46條：“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。上海市建緯律師事務(wù)所接上頁對于第2種情形：黑合同招投標(biāo)白合同合同無效根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第五十三條：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。”招標(biāo)投標(biāo)法第五十三條

30、是效力性強(qiáng)制規(guī)范，因此黑合同和白合同都因為串通而無效。 串通投標(biāo)的認(rèn)定上海市建緯律師事務(wù)所*（二）轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的分析 1、新版合同協(xié)議書承包人承諾： 確保工程質(zhì)量和安全，不進(jìn)行轉(zhuǎn)包及違法分包 2、關(guān)于轉(zhuǎn)包與違法分包的定義：國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第78條規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。 本條例所稱轉(zhuǎn)包，是

31、指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。”*4、施工實踐和司法實踐中存在的問題 第一，轉(zhuǎn)包、違法分包，極易引起重大安全質(zhì)量事故 司法解釋第4條規(guī)定的行為無效，是指承包人轉(zhuǎn)包、違法分包、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義承包工程三種情況。 3、轉(zhuǎn)包和違法分包的法律責(zé)任： 司法解釋第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)

32、取得的非法所得”。 *第二，施工實踐中的轉(zhuǎn)包、掛靠后引發(fā)企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險 風(fēng)險：表見代理、虛增成本、轉(zhuǎn)移支付、超付工程款等表見代理是工程分包管理中的突出問題。 表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權(quán)代理人之間的特殊關(guān)系，善意第三人確信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之發(fā)生的民事行為，其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權(quán)代理。 合同法第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。 * 2009年7月7日最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（即40號文件）（見附件五）

33、第12條規(guī)定：“當(dāng)前在國家重大項目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機(jī)沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領(lǐng)域，由于合同當(dāng)事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經(jīng)理乃至個人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形，并因合同主體和效力認(rèn)定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。對此，人民法院應(yīng)當(dāng)正確適用合同法第四十九條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定，嚴(yán)格認(rèn)定表見代理行為”。 相對人過錯：相對人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)是表見代理的成立條件。如果第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權(quán)限予以必要審查，以致誤信無權(quán)代理人有代理權(quán)，則表見代理不能成立。 *第三，加強(qiáng)項目管理-項目人財物的綜合管理 核心還是項目管理

34、：人員、合約、工期、現(xiàn)場、物資、財 務(wù)資金等方面，其中包括對項目經(jīng)理部人員的嚴(yán)格要求 *（三）發(fā)包人依約支付工程款為發(fā)包人主給付合同義務(wù)。重視設(shè)定承發(fā)包雙方互為擔(dān)保、資金來源落實的規(guī)定 2013版施工合同承發(fā)包“雙方互為擔(dān)保制度” 固定價格合同因市場波動的“情勢變更調(diào)價制度” 限期退還質(zhì)量保證金的“缺陷責(zé)任期制度” 追究逾期付款的“違約雙倍賠償制度” * 雙向擔(dān)保制度 法定和約定建設(shè)部關(guān)于在建設(shè)工程項目中進(jìn)一步推行工程擔(dān)保制度的意見建市2006326號“6工程建設(shè)合同造價在1000萬元以上的房地產(chǎn)開發(fā)項目（包括新建、改建、擴(kuò)建的項目），施工單位應(yīng)當(dāng)提供以建設(shè)單位為受益人的承包商履約擔(dān)保，建設(shè)單

35、位應(yīng)當(dāng)提供以施工單位為受益人的業(yè)主工程款支付擔(dān)保。不按照規(guī)定提供擔(dān)保的，地方建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)要求其改正，并作為不良行為記錄記入建設(shè)行業(yè)信用信息系統(tǒng)。其他工程擔(dān)保品種除了另有規(guī)定外，可以由建設(shè)單位、施工單位自行選擇實行。除了關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的若干規(guī)定（試行）中所規(guī)定的投標(biāo)擔(dān)保、承包商履約擔(dān)保、業(yè)主工程款支付擔(dān)保、承包商付款擔(dān)保等四個擔(dān)保品種外，各地還應(yīng)積極鼓勵開展符合建筑市場需要的其他類型的工程擔(dān)保品種，如預(yù)付款擔(dān)保、分包履約擔(dān)保、保修金擔(dān)保等?！?013版施工合同通用條款：第2.5款規(guī)定：如果發(fā)包人要求承包人擔(dān)保按約定的期限和質(zhì)量等級標(biāo)準(zhǔn) 完成工程，則必須同時提供

36、按約定支付工程款的支付擔(dān)保。第3.7款規(guī)定：如果承包人要求發(fā)包人擔(dān)保不拖欠工程款，則必須首先確保按合同約定的工期和質(zhì)量要求完成工程。 上海市建緯律師事務(wù)所*市場操作中如何準(zhǔn)確實施？ 2006年12月，建設(shè)部頒發(fā)關(guān)于在建設(shè)工程項目中進(jìn)一步推行工程擔(dān)保制度的意見，對于發(fā)包人的支付擔(dān)保和承包人的履約擔(dān)保以及具體方式作了相關(guān)規(guī)定。 支付擔(dān)保 履約擔(dān)保 同業(yè)擔(dān)保 *（四）區(qū)分合理調(diào)價與情勢變更原則?？們r合同遇市場波動超過約定風(fēng)險范圍應(yīng)調(diào)整合同價格。雙方應(yīng)加強(qiáng)合同過程管理，解決總價合同履約過程中價格調(diào)整的矛盾和爭議。 2013版施工合同第11條“價格調(diào)整”第1款“市場價格波動引起的調(diào)整”規(guī)定：“除專用合同

37、條款另有約定外，市場價格波動超過合同當(dāng)事人約定的范圍，合同價格應(yīng)當(dāng)調(diào)整。合同當(dāng)事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進(jìn)行調(diào)整” 條款對調(diào)整的方式提供了三種模式供當(dāng)事人選擇。此亦為2013版施工合同與1999版施工合同的重要改變。 *合同法司法解釋之二第26條確立了“情勢變更原則”。該條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！?總價合同遇到市場材料、人

38、工價格異動引起的施工企業(yè)巨額虧損的問題，即情勢變更是否要調(diào)整合同價格？ * 最高人民法院關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知（法2009165號）中規(guī)定：“對于合同法司法解釋（二）第26條，各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核，必要時應(yīng)報請最高人民法院審核”。 最高人民法院一方面確認(rèn)情勢變更原則，同時又嚴(yán)加控制的原因： 1、合同與交易活動的穩(wěn)定性。 2、在合同并非法定無效情形時，調(diào)整合同價格為干預(yù)當(dāng)事人合同契約的行為，當(dāng)然應(yīng)在顯示公平的前提下啟用。 3、在適用情勢變更原

39、則比較困難的情況下，合理調(diào)價方為理性合同 *適用情勢變更原則的注意： 1、衡量是否達(dá)到條件 2、必須請求人民法院變更或者解除合同，省級高院有權(quán)作出決定，重大的由最高院作出決定 3、法院應(yīng)“根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況”確定是否變更或者解除合同。 上海市建緯律師事務(wù)所*（五）針對市場發(fā)包人違約拖欠工程結(jié)算款的固疾，2013版施工合同對發(fā)包人拖欠款項作出違約雙倍賠償?shù)拿鞔_規(guī)定 原因：市場操作中的房屋建筑工程承包人墊資施工已很普遍，承包人的墊資款的來源又往往是通過民間借款或銀行貸款；而司法解釋第6條又規(guī)定“墊資原則上按有效處理”，發(fā)包人拖欠工程款會對承包人造成的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。因此，2013版

40、施工合同對發(fā)包人逾期付款的違約責(zé)任承擔(dān)做出新的規(guī)定。 司法實踐中，在拖欠工程款案件處理中，對因此造成承包人的損失承擔(dān)，1999版施工合同的應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任的原則性規(guī)定己不適應(yīng)市場的變化。 *2013版施工合同通用條款第14條“竣工結(jié)算”第2款“竣工結(jié)算審核”（2）的規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在簽發(fā)竣工付款證書后的14 天內(nèi)，完成對承包人的竣工付款。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金”；第4款“最終結(jié)清”第2目“最終結(jié)算證書及支付”規(guī)定：“（2）除專用合同條

41、款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在頒發(fā)最終結(jié)清證書后7天內(nèi)完成支付。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金”。 根據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見第6條，雙倍賠償制度是適中的、是合理的，也是符合市場實際情況的。 利率問題*（六）關(guān)注工程照管義務(wù)與物權(quán)屬性 1、工程照管義務(wù)與物權(quán)的關(guān)系 區(qū)分移交前和移交后 2、發(fā)包人拒絕：拒絕驗收、拒絕接受 建設(shè)工程合同是針對不動產(chǎn)進(jìn)行生產(chǎn)加工和建設(shè)的合同，工程通過竣工質(zhì)量驗收并移交后，承包商的照管義務(wù)進(jìn)行轉(zhuǎn)移。 2008年5月施行的發(fā)改委等九

42、部委共同頒發(fā)的通用合同條款在國內(nèi)率先對工程的交付使用和質(zhì)量缺陷責(zé)任期分別設(shè)定了工程移交證書和缺陷責(zé)任期屆滿證書 *2013版施工合同：第13條“驗收與工程試車”第2款“竣工驗收”第（3）目規(guī)定：“竣工驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)在驗收合格后14天內(nèi)向承包人簽發(fā)工程接收證書。發(fā)包人無正當(dāng)理由逾期不頒發(fā)工程接收證書的，自驗收合格后第15天起視為已頒發(fā)工程接收證書”。第15條“缺陷責(zé)任與保修”第2款“缺陷責(zé)任期”第4目規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，承包人應(yīng)于缺陷責(zé)任期屆滿后7天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出缺陷責(zé)任期屆滿通知，發(fā)包人應(yīng)在收到缺陷責(zé)任期滿通知后14天內(nèi)核實承包人是否履行缺陷修復(fù)義務(wù)，承包人未能履行缺陷修復(fù)

43、義務(wù)的，發(fā)包人有權(quán)扣除相應(yīng)金額的維修費用。發(fā)包人應(yīng)在收到缺陷責(zé)任期屆滿通知后14天內(nèi)，向承包人頒發(fā)缺陷責(zé)任期終止證書”。 這兩項證書制度也為2013版施工合同所采納：*（七）工程質(zhì)量至高無上。已完工程質(zhì)量合格與相應(yīng)的工程價款直接掛鉤結(jié)算原則。工程質(zhì)量合格，首先要重視隱蔽工程的質(zhì)量；確保隱蔽工程質(zhì)量驗收合格，才能保證工程竣工質(zhì)量驗收合格。 司法解釋確定的建設(shè)工程質(zhì)量至高無上、已完工程質(zhì)量合格與否和相應(yīng)的工程價款直接掛鉤結(jié)算原則，具體是指該司法解釋規(guī)定的5條相關(guān)規(guī)定：第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。 第3條規(guī)定：“建設(shè)

44、工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。 *第10條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理”。 第16條第3款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理”。 第25條規(guī)定：

45、“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟?！?從上述一系列規(guī)定可以看出：最高人民法院把工程質(zhì)量是否合格放在建設(shè)工程糾紛案件處理的最高地位，不論合同是否有效，也不論質(zhì)量責(zé)任在誰，工程價款的結(jié)算必須以已完工程的質(zhì)量合格作為前提。 *工程質(zhì)量合格的前提,必須首先確保隱蔽工程的質(zhì)量合格。 隱蔽工程地基、結(jié)構(gòu)、電氣管線、供水供熱管線等需要覆蓋、掩蓋的分部分項工程。隱蔽工程部位偷工減料或質(zhì)量缺陷是導(dǎo)致工程合同重大安全、質(zhì)量事故的根本原因 2013版合同通用條款第12條第2款規(guī)定：如發(fā)包人不參加隱蔽工程驗收，承包人可自行通過驗收。因此，要強(qiáng)化發(fā)包人如未參加驗收的

46、簽證管理，預(yù)防因簽證資料不全產(chǎn)生的法律風(fēng)險。*（八）缺陷責(zé)任期制度與保修期并存制度。缺陷責(zé)任定期制度要求承包人加強(qiáng)工程缺陷責(zé)任期內(nèi)的缺陷修復(fù)，缺陷責(zé)任期屆滿符合相應(yīng)條件，發(fā)包人即應(yīng)退還質(zhì)量保證金 根據(jù)建筑法第62條的規(guī)定，國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第40條已對工程保修的部位和最低保修年限做出規(guī)定，其工程的不同部位的保修期限分別為不少于2年、5年和設(shè)計年限。 工程交付使用后的缺陷責(zé)任期則由建設(shè)部的建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法規(guī)定，缺陷責(zé)任期分別為6個月、12個月和24個月。 缺陷責(zé)任期在保修期限內(nèi)，是存在質(zhì)量保證金的保修期，與法律規(guī)定的工程不同部位的保修年限兩者并不矛盾。 *（九）2013版施

47、工合同對工程系列保險作有新規(guī)定，即為施工人員購買工傷保險是修改后建筑法的明確規(guī)定。2013版施工合同通用條款第6條“安全文明施工與環(huán)境保護(hù)” 第1款“安全文明施工” 第2款“職業(yè)健康” 第18條“工程保險”的第2款“工傷保險”規(guī)定發(fā)包人和承包人都“應(yīng)依照法律規(guī)定參加工傷保險，并為在施工現(xiàn)場的全部員工辦理工傷保險，繳納工傷保險費，并要求監(jiān)理人及由發(fā)包人為履行合同聘請的第三方依法參加工傷保險” 根據(jù)全國人大修改后的建筑法第42條的規(guī)定新增的工程保險的險種。此后，如施工企業(yè)未為現(xiàn)場施工人員購買工傷保險，一旦發(fā)生安全事故，未為員工購買工傷保險的企業(yè)將承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 *我國侵權(quán)責(zé)任法第85條規(guī)定：“建

48、筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。 江蘇金建建設(shè)集團(tuán)有限公司（下稱金建集團(tuán)）總承包的上海佘山歡樂谷項目施工現(xiàn)場人身傷害侵權(quán)賠償案加重承發(fā)包方資料管理責(zé)任，企業(yè)沒有過錯，由企業(yè)自行舉證 金建集團(tuán)按該法此規(guī)定，提供電纜井施工的“隱蔽工程驗收單”證明自己沒有過錯，被法院判決免于賠償。法院以發(fā)包人不能提供證據(jù)證明自己沒有過錯判決承擔(dān)70的賠償責(zé)任，而原告所在的分包單位因沒有為員工購買工傷保險判決承擔(dān)30的賠償責(zé)任。 舉例*（十）針對索賠期限制度，承發(fā)包方均應(yīng)對工程簽證、索賠建立全新認(rèn)識，尤其是對索賠

49、期限的重大改變。 2013版施工合同第10條“變更”第6款“變更引起的工期調(diào)整”規(guī)定：“因變更引起工期變化的，合同當(dāng)事人均可要求調(diào)整合同工期，由合同當(dāng)事人按照第4.4款商定或確定并參考工程所在地的工期定額標(biāo)準(zhǔn)確定增減工期天數(shù)”。 針對1999版施工合同承發(fā)包雙方索賠期限不統(tǒng)一、不對等的問題，2013版施工合同借鑒其他合同文本，在第19條“索賠”的第1款“承包人的索賠”和第3款“發(fā)包人的索賠”，把承發(fā)包雙方的索賠期限都規(guī)定在28天內(nèi)，逾期不提出視為放棄索賠，此即索賠期限制度。*某國使館項目發(fā)包，北京某集團(tuán)公司為總承包人舉例1： 發(fā)包人與承包人簽訂固定總價合同后，取消某工作項目a，同時對于工程量清

50、單中的子項進(jìn)行變更調(diào)整，調(diào)整后價格均低于原變更前子項的單價。 索賠 “取消工作的利益損失”“變更單價子項的差額”“量項變更是否引起其他的人工、機(jī)械、材料采購等損失” *舉例2：武漢某施工企業(yè)疏于工期簽證管理的典型案例 確保工期是承包人的法定義務(wù)，工期延誤也是一旦涉訟發(fā)包人提出反訴的主要主張和依據(jù)。 武漢某施工企業(yè)提起訴訟，索要工程欠款1204萬元，利息263萬元 發(fā)包人卻以工期逾期為由提出索賠請求5800萬元 兩案由湖北省高級法院合并審理后，最終判決承包人承擔(dān)工期違約金3032萬元，相抵工程欠款后承包人還要倒過來支付違約金1828萬元，此案成為國內(nèi)同類案件被判逾期違約金之最（見附件八）。 *（

51、十一）承發(fā)包企業(yè)應(yīng)建立合同管理制度與流程，尤其是全員全過程的文件管理即證據(jù)管理的新機(jī)制，以提升項目管理質(zhì)量。 司法解釋第十九條：當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。當(dāng)事人合同管理時應(yīng)注意的問題有：1、強(qiáng)化理念。強(qiáng)調(diào)合同管理尤其是索賠的意識和自覺性，即全過程全員的合同管理理念。2、建立合同商務(wù)管理團(tuán)隊。組建以項目經(jīng)理負(fù)責(zé)制為核心，合約經(jīng)理為主管的合同商務(wù)隊伍，對全員進(jìn)行合同管理的交底，明確各自的責(zé)任。*3、合同雙方嚴(yán)守誠信。堅決杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。一方不確認(rèn)或拒絕簽證的對策：賓館發(fā)傳真；快遞送來回；掛號并公證。4、堅持精細(xì)化項目管理。對于現(xiàn)場的全過程全要素的項目管理提出精細(xì)化要求。工期、人工、材料設(shè)備、機(jī)械等。5、嚴(yán)格控制索賠期限。高度注意提出索賠的期限和程序，逾期提出則會被認(rèn)為放棄確認(rèn)或索賠。6、嚴(yán)密控制墊資項目風(fēng)險。司法解釋第6條規(guī)定的墊資條款帶來的簽證管理的新要求，墊資工程更應(yīng)加強(qiáng)月工程量報表申報和確認(rèn)工作。 *7、建立文檔記錄和資料收發(fā)保管制度。加強(qiáng)專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。合同履約管