高管薪酬規(guī)范和法律的有限干預(yù)

1、高管薪酬規(guī)范和法律的有限干預(yù) 公司高管薪酬的確定屬于一種關(guān)聯(lián)交易,內(nèi)含了特殊的公司利益沖突。法律對高管薪酬的規(guī)制非常必要,但其作用又是有限的,且其作用的范圍和方式都是特定化的。公司法、證券法上高管薪酬確定的正當(dāng)程序與信息披露制度、稅收法制上的政策引導(dǎo)以及積極、謹(jǐn)慎的司法審查是法律規(guī)制高管薪酬的三個(gè)方面,其共同的目標(biāo)是確保并加強(qiáng)高管薪酬與經(jīng)營業(yè)績之間的相關(guān)性即“據(jù)績給酬”原則的實(shí)現(xiàn)。 一、問題的提出 公司高管(包括董事、監(jiān)事、高級管理人員,下同)薪酬的確定屬于一種關(guān)聯(lián)交易,內(nèi)含了公司利益沖突1(p.115-117)。多數(shù)國家公司法都允許董事會(或股東會)確定董事以及董事會確定高級管理人員的薪酬。

2、在美國,1969年特拉華州普通公司法在修正第141條時(shí)增加了第(h)款,規(guī)定“除非公司章程或細(xì)則另有限制,董事會應(yīng)當(dāng)有權(quán)確定對董事的薪酬?！逼浜?美國示范公司法第8.11條作了相同的規(guī)定。在英國,示范公司章程第82條規(guī)定,高管薪酬由股東大會以普通決議決定,第84條規(guī)定董事會可以決定執(zhí)行董事和高級管理人員的薪酬。英國公司確定高管薪酬的標(biāo)準(zhǔn)作法是,“章程授權(quán)董事會任命高級管理人員,并確定他們的薪酬。薪酬的細(xì)節(jié)經(jīng)常在高級管理人員和公司簽訂的服務(wù)合同中予以規(guī)定。通常,頂級經(jīng)理也會因?yàn)槌蔀槎露〉眯匠?。在典型的英國上市公司?多數(shù)董事也會是全職的高級經(jīng)理,并且向董事支付其履行職責(zé)所花費(fèi)的費(fèi)用是標(biāo)準(zhǔn)的作

3、法。但是,專職經(jīng)理在公司董事會中的代表優(yōu)勢的事實(shí)可能產(chǎn)生問題,即他們好像決定他們自己作為高級管理人員的薪酬。換言之,經(jīng)理薪酬的水平大部分好像是依靠自律來確定的。”2(p.713-714)不難看出,高管薪酬的確定完全符合關(guān)聯(lián)交易的核心特征:交易表面上發(fā)生在兩方當(dāng)事人(即高管與公司)之間,實(shí)際上卻只由一方即高管決定。 自20世紀(jì)90年代以來,高管薪酬問題逐漸作為英美備受關(guān)注的一個(gè)中心議題,因?yàn)樽罡呒壗?jīng)理比英美社會中絕大多數(shù)人掙的錢都多。根據(jù)1994年的一個(gè)調(diào)查,大規(guī)模英國公眾公司的ceo平均薪酬是351 000英鎊,比普通職員的平均工資高20多倍,該倍數(shù)在個(gè)別公司中還要更大。一些公司中薪水最高的高

4、管(通常是ceo)的薪酬是相同公司中雇員平均水平的100多倍2(p.706-707),而1995年的一項(xiàng)調(diào)查顯示,在20世紀(jì)80年代到90年代的13年里,高管的平均年薪加獎金增長了約149%。1在美國,公眾公司的ceo們的薪酬絕對值以及與普通雇員相比的差額倍數(shù)都要遠(yuǎn)高于英國的同行3(p.313-385)。過高的高管薪酬作為一個(gè)凸顯問題,引起了英美社會、經(jīng)濟(jì)、政治界的廣泛關(guān)注與爭議,更有一些因素導(dǎo)致了人們擔(dān)心的產(chǎn)生,如人們發(fā)現(xiàn)高管薪酬幾乎與公司業(yè)績的好壞無關(guān)。法律改革呼聲日益強(qiáng)烈,立法、司法界作出了一些回應(yīng)。如公司法、證券法加強(qiáng)了將其視為一種關(guān)聯(lián)交易而強(qiáng)制對全體股東充分披露的要求;證券交易所也愈

5、加強(qiáng)調(diào)必須詳細(xì)披露上市公司高管薪酬且對其構(gòu)成作出適當(dāng)?shù)恼f明;稅法則規(guī)定過高的高管薪酬視為公司應(yīng)稅利潤,必須繳納公司所得稅,公司不得為高管代繳個(gè)人所得稅;法院展開了對公司高管薪酬決議的司法審查。但時(shí)至今日,英美立法、司法對于高管薪酬規(guī)范的成效如何?有關(guān)高管薪酬的稅收規(guī)制、司法審查和強(qiáng)制披露制度的公共政策討論對我國正在建立的高管薪酬規(guī)范制度有何借鑒意義?值得深入探討。 二、法律與市場的雙重經(jīng)驗(yàn):實(shí)證分析 在英國,1995年代表商界法律改革意見的英國工業(yè)聯(lián)合會(cbi)成立了理查德.格林伯瑞委員會調(diào)查高級管理人員的薪酬。幾個(gè)月后,委員會提出的報(bào)告及所附的最佳執(zhí)業(yè)規(guī)章中公布了其建議:高級管理人員薪酬的

6、改進(jìn)方式不是法律控制,相反,應(yīng)由公司自己采取措施來處理所涉及的事項(xiàng),但是,重點(diǎn)并不完全在自律上。委員會建議證券交易所應(yīng)通過交易所的“黃皮書”為最佳執(zhí)業(yè)規(guī)章的各要素提供支持,證券交易所同意采納其建議并在事實(shí)上修改了上市規(guī)則以實(shí)施委員會的建議。在20世紀(jì)90年代之前高管事實(shí)上自己決定自己薪酬的做法引起了人們極大的擔(dān)心,“對董事可能被誘使不負(fù)責(zé)任地確定高級管理人員薪酬的擔(dān)心使許多人認(rèn)為公司董事會應(yīng)把其權(quán)力委派給全部或者主要由非執(zhí)行董事組成的薪酬委員會”2(p.714)。到了90年代中期,大多數(shù)上市公司實(shí)際上已經(jīng)建立了薪酬委員會。但隨之而來的問題是,薪酬委員會自己也無法避免不受高級管理人員的影響,相反

7、,董事長或ceo參加薪酬委員會很普遍,這意味著頂級管理人員保有對薪酬發(fā)揮直接影響力的地位。委員會報(bào)告建議薪酬委員會應(yīng)當(dāng)全部由對所作決定沒有個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益的非執(zhí)行董事組成。為此,證券交易所修改了“黃皮書”,規(guī)定當(dāng)有在決定中有個(gè)人利益的人參加薪酬委員會時(shí),要求公司披露。這些措施正在發(fā)揮作用,因?yàn)樯鲜泄驹O(shè)置全部由外部董事組成的薪酬委員會在其后成為通行作法。此外,公司法和證券交易所的“黃皮書”還要求公司披露與高管薪酬的有關(guān)細(xì)節(jié),以在更大程度上向公眾開放。 上面探討的是董事在確定高管薪酬事務(wù)的權(quán)力。那么,股東在此方面有何權(quán)力或影響呢?概括地講,由于大多數(shù)情況下英國公司的章程將處理高管薪酬事務(wù)的權(quán)力授權(quán)給

8、了董事會,因而股東只有在法律或證券交易所的黃皮書作出授權(quán)時(shí)才可對薪酬事項(xiàng)發(fā)揮直接影響。具言之,股東對高管薪酬事項(xiàng)的權(quán)力體現(xiàn)在:一是部分事項(xiàng)的批準(zhǔn)權(quán)。依1985年公司法第319條,公司與董事簽訂的超過5年任期的雇傭合同須經(jīng)股東以決議的形式同意。依第312條,公司在付給將離職的董事補(bǔ)償之前必須得到股東的批準(zhǔn)。另依黃皮書規(guī)定,在引入董事取得新發(fā)行的股票或認(rèn)股權(quán)的計(jì)劃之前也必須由公司股東通過決議給予批準(zhǔn)。二是知情權(quán)。公司立法和證券交易所規(guī)則加強(qiáng)了強(qiáng)制信息披露的規(guī)定以給股東提供潛在的幫助。依1985年公司法,公司必須在財(cái)務(wù)報(bào)告中披露給付董事的薪酬總額,包括任何根據(jù)高管服務(wù)合同得到的數(shù)額。相似地,財(cái)務(wù)報(bào)告

9、必須列明董事長和薪水最高的董事(通常是ceo)的全部薪酬,同時(shí)要指明在間隔5 000英鎊的各檔次中各有多少名董事人數(shù)。此外,還要披露向離職的董事支付的補(bǔ)償費(fèi)。但依1985年公司法,公司不必列出每個(gè)董事的薪酬或提供給每個(gè)高管薪酬組成的細(xì)節(jié),如薪金、 認(rèn)股權(quán)和獎金。但1995年法律改革的結(jié)果是,上市公司要披露這類信息。三是股東訴權(quán)。法律為對公司高管薪酬政策不滿的股東提供了兩種訴由的起訴機(jī)會。一是程序違法,即批準(zhǔn)高級管理人員薪酬的程序不正當(dāng),2一是實(shí)體違法,即支付薪酬的決定構(gòu)成了董事對任職公司誠信義務(wù)的違反。但在英國,高管薪酬極少在后一訴由上得到挑戰(zhàn),這與美國的情形有所不同。3還要交代的是,無論股東

10、基于何種訴由起訴,都必須通過公司這個(gè)媒介來進(jìn)行,即訴訟性質(zhì)是股東代位訴訟。但在英國公司立法及判例法上,股東行使代位訴權(quán)都存在一些障礙,這在公眾公司中尤其明顯,這使得公眾公司中的股東得到司法救濟(jì)的情況并不理想。4 要之,一方面,英國公司高管的薪酬水平已經(jīng)高到了令人難以容忍,問題被歸因于董事會、股東沒有發(fā)揮足夠的控制,因而需要法律的矯正;另一方面,人們在關(guān)于加強(qiáng)董事會、股東作用,引入政府直接管理、加強(qiáng)信息披露等法律改革措施和建議的討論中發(fā)現(xiàn),所有這些法律改革措施的作用都是有限的,都未有效改變這一事實(shí):決定薪酬事項(xiàng)的程序幾乎既定地有利于管理層。全社會都認(rèn)為這是一個(gè)問題,但并未尋找到有效的解決方法,或

11、許高管薪酬就是一個(gè)發(fā)現(xiàn)問題比找到解決方法要容易得多的課題。 在美國,公司法規(guī)制高管薪酬的實(shí)體規(guī)則包括董事忠實(shí)義務(wù)和經(jīng)營判斷原則,但主要依賴于后者。對高管薪酬的主要限制,“法官作出的一般描述是,它必須基于其為社會所作的貢獻(xiàn),并且在數(shù)額上與其為公司所作貢獻(xiàn)的價(jià)值必須具有合理的關(guān)聯(lián)”1(p.158)。一方面,美國法院承認(rèn)高管薪酬的確定涉及事實(shí)上關(guān)聯(lián)交易的某些因素,但另一方面,法院又極少適用審查關(guān)聯(lián)交易所使用的公平性準(zhǔn)則。與其他類型的關(guān)聯(lián)交易所受的司法審查相比,法院對高管薪酬的審查不甚嚴(yán)格。對于原告而言,僅以其不合理為由來展開對高管薪酬數(shù)額的攻擊,比以交易條件不公正為由去攻擊其他關(guān)聯(lián)交易協(xié)議的有效性要

12、差得多。法院對高管薪酬審查的相對寬松立場,意味著建構(gòu)一系列既合理又有意義的法律規(guī)制體系的困難性。許多法院無疑受到以下社會觀念的影響:在大多數(shù)高管薪酬的確定過程中,涉及的關(guān)聯(lián)交易都是不嚴(yán)重的。在美國社會觀念上,與那些促使立法者在其他領(lǐng)域加強(qiáng)價(jià)格管制的許多社會問題相比,一般認(rèn)為過高的高管薪酬問題并不嚴(yán)重。還有,在相信自由市場競爭的人們看來,美國存在一個(gè)充分競爭的經(jīng)理市場,通過市場機(jī)制足以確保對高管支付的是競爭性而非壟斷性的薪金。還有一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家則直言不諱地說,高管值他們所得的每一個(gè)硬幣。5 在此背景下,美國公司法在介入管制與自由放任之間選擇了一條中間路線。這一路線包括兩個(gè)方面:市場的強(qiáng)化措施和司法

13、的安全保障手段。市場的強(qiáng)化措施著重于信息公開與決策程序公正。證監(jiān)會一方面嚴(yán)格要求上市公司向股東公開董事的薪酬安排,一方面長期竭力推進(jìn)董事會的改革。在絕大多數(shù)大型公眾公司,外部董事已經(jīng)構(gòu)成了董事會的絕對多數(shù),且他們?nèi)〉昧藢Χ聲略O(shè)審計(jì)委員會、薪酬委員會、提名委員會的排他性控制權(quán),6由此,高管薪酬確定程序的公眾性被認(rèn)為得到了很大程度的改善4(p.251*252)。程序公正的意義在于,法院傾向于根據(jù)內(nèi)部人和外部人介入的明顯程度而相應(yīng)地或嚴(yán)格或?qū)捤傻夭脹Q高管薪酬。比如,ceo出席確定其薪酬的董事會并參與表決即被視為不明智,特別是當(dāng)他的投票是該數(shù)額獲得通過所必須的時(shí)候。而在另一種場合下,獲得股東的批準(zhǔn)

14、雖然對薪酬的實(shí)體公正并無實(shí)質(zhì)影響,但在司法審查中通常具有某些事實(shí)上或程序上的作用。在saxe v.byady一案中,特拉華州法院即認(rèn)為,股東的批準(zhǔn)使該董事的薪酬合理與否的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到了原告身上,原告須向法庭證明該薪酬過高以至構(gòu)成了浪費(fèi)。7學(xué)者對此敏銳地觀察到,“考慮到這一點(diǎn),只要合同得到董事會的批準(zhǔn)并且沒有董事間的沖突、惡意或欺詐的證據(jù),它就是公平的或合理的?！?(p.162) 除了市場的強(qiáng)化措施外,法律還提供了一種安全保障手段,以矯正不合理或造成浪費(fèi)的薪酬,即對于市場強(qiáng)化措施所提供的市場競爭機(jī)制和程序?qū)虻姆煽刂撇荒苡行б?guī)制的非正常薪酬,司法必須介入。但總結(jié)美國公司法上的判例可以看到,此

15、類案例的訴因更多是從所得稅的角度來審查高管薪酬是否合理,根據(jù)公司法原則判定高管薪酬違法的案例很是罕見,這多少反映了美國法院對于高管薪酬公正性審查的較為寬松的司法立場。這一立場可以從intemational ins.co.v.johns(874f.2d 1447,11th cir.1989)一案8一窺其詳。本案中,西南銀行的董事們實(shí)際上通過“業(yè)績獎勵(lì)計(jì)劃”為董事及高級職員建立了一個(gè)“金降落傘”計(jì)劃。對于“金降落傘”計(jì)劃,美國學(xué)術(shù)界多認(rèn)為實(shí)際上屬于董事違反其對公司的誠信義務(wù),或?qū)儆谶`反公共政策而應(yīng)歸于無效。9本案的審理法院認(rèn)為,判斷這一條款是否合法須考慮兩個(gè)因素:一是公司董事會有無權(quán)力制定“金降落

16、傘”條款,二是如董事會有此權(quán)力,則這一條款是否適用“經(jīng)營判斷原則”。依佛州公司法第6.10條,董事會有權(quán)制定此類條款。在決定這一條款是否受經(jīng)營判斷原則保護(hù)時(shí),法院認(rèn)為要考慮三個(gè)因素:(1)公司是否從董事們提供的服務(wù)中受益;如果否,那么這一條款才構(gòu)成公司資產(chǎn)的浪費(fèi)。(2)高管薪酬是否與公司的受益相稱;如果否,那就屬于贈與。(3)該項(xiàng)付款是否由服務(wù)所引起。本案的判決表明,法院站在了保護(hù)成功的經(jīng)營者一方。法院的三個(gè)重要推理環(huán)節(jié)包括:制定業(yè)績獎勵(lì)計(jì)劃屬于董事會權(quán)限之內(nèi)的事;該計(jì)劃的審查與批準(zhǔn)已經(jīng)過正當(dāng)程序;若原告不能證明這一方案具有明顯的不合理性,該方案就受“經(jīng)營判斷原則”的保護(hù)。 在香港地區(qū),公司經(jīng)

17、營虧損時(shí)經(jīng)營管理者卻獲得了豐厚薪酬,這雖然經(jīng)常引起人們的爭議,但在合法性問題上并不存在任何障礙。對于董事的薪酬,可以分為兩個(gè)部分來探討,一是董事的職位薪酬,二是董事以其他身份為公司工作所獲得的薪酬。對于前者的決定程序,香港公司條例未作規(guī)定,通常各公司的章程都規(guī)定董事薪酬由股東決定。對于后者,雖然早期的判例認(rèn)定“除經(jīng)公司規(guī)范文件或股東通過合法召開的會議授權(quán)外,董事不得為其所提供服務(wù)獲得薪酬,不得自行或相互支持,不得從公司資產(chǎn)中獲得禮物。”10但是,公司條例的規(guī)定及實(shí)施情況是,任何董事都可以以其自身名義向公司提供專業(yè)服務(wù)(審計(jì)服務(wù)除外),并有權(quán)為此接受薪酬。11此處的薪酬確定權(quán)被授予董事會,具體由

18、獨(dú)立董事組成的薪酬委員會負(fù)責(zé)批準(zhǔn)。對于有人對高管薪酬過高提出的抗議,法律的另一反應(yīng)措施是強(qiáng)制披露。公司條例規(guī)定公司的財(cái)務(wù)報(bào)告應(yīng)包含下列資料:(1)董事的薪酬總和;(2)董事或前任董事退休金的總額;(3)因其失去職位而向董事或前任董事支付的補(bǔ)償金總額。但問題在于,這些法律措施對控制高管薪酬過高還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠,因?yàn)槿绻行匠赀^高的問題,也是董事所兼任的高層管理人員的職位薪酬過高以及其為公司提供的其他專業(yè)服務(wù)費(fèi)過高的問題。如果法律關(guān)心的是高管薪酬的合法化,那么由股東或者薪酬委員會批準(zhǔn)的程序不失為一種很好的解決辦法,但作為一種控制手段卻毫無意義,因?yàn)樗且罁?jù)市場來衡量所提議的薪酬高低的。同時(shí),強(qiáng)制披露程序

19、的價(jià)值沒有體現(xiàn)出來。因?yàn)?“如果披露是希望通過使人們?yōu)橘嵾@么多錢感到羞愧來控制薪酬過高,那么我們只能驚訝于提議者的天真”5(p.539)。在香港,至少從公眾的角度觀察,已有的案例顯示強(qiáng)制披露至少沒有降低高管薪酬。換言之,法律規(guī)定的披露程序并不能解決問題的關(guān)鍵即薪酬“過高”的問題。從公司治理的角度,過高不是指與普通市民的薪酬相比,而只能是指和他所應(yīng)得的相比,這就提出了一個(gè)問題,即什么才是衡量高層管理人員薪酬的合理尺度,答案恐怕只有一個(gè),就是業(yè)績表現(xiàn)。人們看得很清楚,解決高層管理人員薪酬過高的惟一辦法就是將薪酬機(jī)制與業(yè)績表現(xiàn)相聯(lián)系,但問題是法律能否做到這一點(diǎn),以及如何才 能做到這一點(diǎn),相關(guān)探討還僅

20、限于理論層面。 三、法律規(guī)范高管薪酬:原則與方法 1.稅收政策的限制 在英美法系國家與地區(qū),公眾與股東都對高管薪酬的高數(shù)額持強(qiáng)烈的不滿與批評立場,但二者指向的問題點(diǎn)并不一樣,公眾不滿與批評的是高管薪酬數(shù)額過高,而絕大多數(shù)股東不滿與批評的是高管的薪酬激勵(lì)與其經(jīng)營業(yè)績表現(xiàn)之間缺乏相關(guān)性,以至于好的ceo沒有得到更有意義的激勵(lì)而差的ceo沒有受到懲罰。12在美國,立法對于社會公眾與股東關(guān)于高管過高薪酬的強(qiáng)烈呼聲的一個(gè)重要回應(yīng)就是調(diào)整了稅收立法。1993年美國國會修正稅收法典第162條,規(guī)定凡ceo和其他4名最高收入管理人員超過100萬美元以上的年收入不能作為普通和必要的商業(yè)支出而申請減免稅收,但有一

21、個(gè)例外是給這些高管與公司經(jīng)營業(yè)績相關(guān)的薪酬不受此規(guī)定約束,前提是這些公司經(jīng)營業(yè)績目標(biāo)須由非執(zhí)行董事組成的薪酬委員會制定、經(jīng)股東批準(zhǔn)、且由薪酬委員會證明已經(jīng)達(dá)到。在其后的若干年里,實(shí)證研究表明,該修正規(guī)定在限制高管薪酬數(shù)額的增長方面不但未起到應(yīng)有的作用,反而加劇了高管薪酬數(shù)額的增長。13究其原因,一方面某些公司無視稅收法典的修正限制的負(fù)面影響而繼續(xù)付給高管高額薪酬,另一方面更多的公司減少了對高管的固定薪酬支出而更多地采用期權(quán)的薪酬形式,而期權(quán)收入的價(jià)值增長率遠(yuǎn)高于固定薪酬的增長率。這表明,通過立法來限制高管薪酬的絕對數(shù)額難以滿足公眾的需求,甚至?xí)m得其反。另一方面,稅收法典的修正規(guī)定確實(shí)提高了高

22、管薪酬與經(jīng)營業(yè)績的相關(guān)性,從而在客觀上一定程度地滿足了股東的要求。由此可見,法律改革難以同時(shí)滿足既降低高管薪酬數(shù)額又增加高管薪酬與經(jīng)營業(yè)績的相關(guān)性這兩項(xiàng)需求。因?yàn)檫@里存在一個(gè)悖論:基于高管的風(fēng)險(xiǎn)厭惡型心理特征與行為選擇導(dǎo)向考慮,期權(quán)薪酬的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)高于固定薪酬的風(fēng)險(xiǎn),這注定了增加100元期權(quán)收益而同時(shí)再減去100元工資的做法是根本行不通的。因?yàn)樵诟吖苄匠陿?gòu)成中風(fēng)險(xiǎn)收入比例的增加必然會促使其訴求取得更多的期權(quán)收益6。美國對高管薪酬的稅收規(guī)制政策的得失經(jīng)驗(yàn)給我們兩點(diǎn)啟示:第一,通過稅收立法來限制公司高管薪酬數(shù)額的做法注定要失敗,合理的高管薪酬數(shù)額只能由市場來決定,在此之外不存在由政府之手確定的一個(gè)理想

23、標(biāo)準(zhǔn)。第二,稅收立法確實(shí)可以發(fā)揮稅收杠桿的作用,引導(dǎo)公司制訂出“據(jù)績給酬”的高管薪酬確定原則,努力提高高管薪酬數(shù)額與經(jīng)營業(yè)績的相關(guān)性。一句話,稅收法制政策規(guī)制高管薪酬的作用范圍與方式都是非常特定化的。 2.披露制度的規(guī)范 人們一般籠統(tǒng)地接受這樣的觀念:披露制度對于規(guī)制高管薪酬具有積極作用;相比于高管薪酬的其他規(guī)制方式而言,披露制度也更符合市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律,并有利于資本市場的完善。這樣的觀念本身并沒有什么問題,但是,美國一方面采用世界上歷史最長、要求最嚴(yán)厲的高管薪酬披露制度,另一方面又有著世界上最高的高管薪酬的事實(shí),促使人們在更深層次上思考披露制度與高管薪酬規(guī)制之間的關(guān)系。關(guān)于美國、加拿大、英國、

24、澳大利亞、香港等英美法系國家、地區(qū)公司金融實(shí)證研究表明,嚴(yán)格的薪酬披露制度在促進(jìn)高管薪酬與經(jīng)營業(yè)績的相關(guān)性方面起到了積極的作用,按照著名公司金融學(xué)者墨菲的總結(jié),其理由包括:披露制度降低了股東獲得公司信息的成本;激發(fā)了機(jī)構(gòu)投資者積極參與公司治理、獲取良好聲譽(yù)的愿望;便利了股東監(jiān)督董事會及其薪酬委員會采用更有效的薪酬政策;強(qiáng)化了薪酬委員會制定合理的公司薪酬政策的說明義務(wù)和法律責(zé)任。14但是實(shí)證研究還表明,更加嚴(yán)格的高管薪酬披露制度會使總的高管薪酬數(shù)額上漲,因?yàn)樵诟吖苄匠昱c經(jīng)營業(yè)績的相關(guān)性更加密切的前提下,必然使得公司采用高管薪酬與經(jīng)營業(yè)績掛鉤的政策,通常就是更廣泛的采用股票期權(quán)。這樣,如上文所述,

25、在可預(yù)期的風(fēng)險(xiǎn)報(bào)酬增加的同時(shí),高管的固定報(bào)酬的相應(yīng)下降是十分困難的,所以總體上高管薪酬的增加總是對應(yīng)于公司總財(cái)富的增長。當(dāng)然從股東的角度,既然高管薪酬總量的增長也伴隨著股東權(quán)益的增加,再單純地?fù)?dān)心高管薪酬過高是沒有意義的。這正如有識者所發(fā)問的那樣,“只要企業(yè)高管的高報(bào)酬更有效地促進(jìn)了社會凈財(cái)富的增長,我們還有什么其他更有效的高管報(bào)酬方法呢?”6 要之,披露制度能夠促進(jìn)高管薪酬與經(jīng)營業(yè)績的相關(guān)性,在這一點(diǎn)上,甚至比稅收規(guī)制政策等其他法律手段都更符合市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)律。但是,意圖通過強(qiáng)化薪酬披露制度來限制高管薪酬過高的數(shù)額或者過快增長的努力是徒勞的。 3.司法審查的立場 法院承認(rèn),高管薪酬在多數(shù)場

26、合下屬于一種自我交易,而且應(yīng)該適用公司法關(guān)于董事利益沖突交易的原則和方法。因?yàn)楫?dāng)公司高管兼任公司董事職務(wù),或者與董事會其他成員之間存在千絲萬縷的利害關(guān)系聯(lián)系時(shí),高管薪酬的確定就涉及適用自我交易法律的問題。法院也同意,如果就高管薪酬發(fā)生訴訟的話,審查高管薪酬是否過高涉及到實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn),意義重大,法院的職責(zé)所系,不容推卸。但是,經(jīng)驗(yàn)證明,法院就是不愿就高管薪酬這一關(guān)聯(lián)交易作嚴(yán)格的司法審查。究其原因,總結(jié)而言不外乎四點(diǎn): 首先,高管薪酬被認(rèn)為是市場高度競爭的結(jié)果。充分競爭的經(jīng)理市場有助于高管薪酬具有競爭性而非壟斷性;即使這一競爭性經(jīng)理市場不能促成真正的對等性談判來確定薪酬,法院也不宜出面強(qiáng)行規(guī)制。

27、 其次,高管薪酬的批準(zhǔn)經(jīng)過了內(nèi)部正當(dāng)程序。高管薪酬主要是指執(zhí)行董事與高級管理人員的薪酬,董事會負(fù)責(zé)對其進(jìn)行審查,因?yàn)閳?zhí)行董事屬于董事會成員,高級管理人員之中的重要職位如ceo、cfo也普遍是公司董事會成員并經(jīng)常擔(dān)任董事長,所以大多數(shù)公眾公司都設(shè)立有薪酬委員會,薪酬委員會由非執(zhí)行董事(絕大多數(shù)為獨(dú)立董事)構(gòu)成,并由他們來對所有的獲得高額報(bào)酬的高管層的報(bào)酬進(jìn)行審查。這樣,由非執(zhí)行董事批準(zhǔn)的高管薪酬在公司內(nèi)部經(jīng)過了充分的正當(dāng)程序。在此前提下,法院一方面自然認(rèn)為高管薪酬屬于董事會的決策范圍,將這類糾紛視為公司內(nèi)部事務(wù),從而不愿意積極干預(yù);另一方面認(rèn)為高管薪酬的批準(zhǔn)在程序上的公正性幾乎不被質(zhì)疑,雖然正當(dāng)

28、程序本身不具有免除司法審查的功能,但足以讓法院傾向于相信不需對此作嚴(yán)格的司法審查。 再次,原告起訴與勝訴的概率都很低。在此類案件中,原告的訴訟困境是,通常很難證明高管所獲得的薪金、獎金、期權(quán)激勵(lì)計(jì)劃、豪華在職消費(fèi)具有非法性、應(yīng)責(zé)難性。審查高管薪酬是否過高的標(biāo)準(zhǔn)是要看其數(shù)額是否太大以致構(gòu)成“劫掠”或者“浪費(fèi)”(looting and waste)。15這種標(biāo)準(zhǔn)在本質(zhì)上仍然是一種公平標(biāo)準(zhǔn),即審查該種交易對公司是否公平。這樣,即使法院同情原告的處境與請求,但這一因素使得法院判決原告勝訴的理由難以充分,導(dǎo)致統(tǒng)計(jì)學(xué)上的原告勝訴概率較小。低概率的勝訴帶給后來者的暗示是,作為當(dāng)事人的人們寧愿采取自我調(diào)控和內(nèi)

29、部和解的辦法,而不愿意選擇訴諸司法。所以原告主動選擇起訴到法院的案件,與此類糾紛發(fā)生的實(shí)際數(shù)量相比,應(yīng)該是一個(gè)較小的比例。這一因素在客觀上也導(dǎo)致了司法審查對高管薪酬的干預(yù)力度有限。 最后,公司立法與司法都未建立一整套司法裁判的規(guī)則體系。時(shí)至今日,各國、地區(qū)的公司立法沒有建立起一整套既公正又含義明確的法律標(biāo)準(zhǔn),可供審理此類案件的法官引為充分的裁判依據(jù)。盡管英美法國家、地區(qū)的法官在創(chuàng)立裁判規(guī)則上具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢和條件,但迄今為止,總體上,已經(jīng)積累的司法經(jīng)驗(yàn)規(guī)則還不足以支持司法審查深層次地介入高管薪酬的確定事宜。 4.進(jìn)一步的總結(jié):法律的有限干預(yù) 那么,如何描述法律在規(guī)制高管薪酬方面的作用呢?有學(xué)

30、者考察了澳大利亞公眾公司高管薪酬確立過程及其制度演變,得出的結(jié)論是:在確立高管薪酬方面,法律僅起著有限的作用7(p.411-443)。具體而言,法律規(guī)制發(fā)揮的作用有三個(gè)方面:第一,規(guī)定由誰決定高管薪酬;第二,規(guī)定相關(guān)的披露義務(wù);第三,司法審查。就第一方面來講,作為一般規(guī)則,各國都規(guī)定由參加股東大會的股東決定高管薪酬,執(zhí)行董事(經(jīng)理)的薪酬則由其他董事 決定。但這些“法定”原則是可以修正的,實(shí)踐中各公司可以通過公司章程等形式作出不同的規(guī)定,如有公司章程明確規(guī)定董事能夠決定自己薪酬的事例。16就第二個(gè)方面來講,各國公司法、證券法針對上市公司都規(guī)定了相應(yīng)的高管薪酬披露規(guī)則,但又被廣泛認(rèn)為是不充分的8

31、,實(shí)踐中也存在著董事利用各種方式規(guī)避披露義務(wù)的做法。就第三個(gè)方面而言,事實(shí)證明司法審查所起的作用是極其有限的,在這一領(lǐng)域的司法判例也很少見。作為一般規(guī)則,法官們不會查詢給付的薪酬是否合理,這被當(dāng)作是一個(gè)公司內(nèi)部管理的問題,讓法官們?nèi)ゲ樵冃匠甑慕o予是否為了公司的利益也被認(rèn)為并不適當(dāng)。 那么,除此之外,法律應(yīng)否發(fā)揮更多的干預(yù)作用?答案應(yīng)該是肯定的。有關(guān)美國公眾公司的實(shí)證研究表明,在薪酬與公司經(jīng)營業(yè)績之間不存在或僅存在一種微弱聯(lián)系時(shí),亟需增強(qiáng)法律的作用,這樣才能夠提高協(xié)調(diào)管理者和股東之間利益的有效性。因?yàn)椤坝晒芾碚呖刂频墓镜男匠攴桨覆荒軌蚝芎玫貫榻?jīng)濟(jì)效益和營利性的最大化而設(shè)計(jì)”,17且單靠市場力量

32、不足以達(dá)此目的。但是,除此之外,法律還可以起到一些別的作用嗎?激進(jìn)的建議主張法律規(guī)制的最嚴(yán)厲形式應(yīng)是由政府規(guī)制者對管理人員的薪酬進(jìn)行批準(zhǔn)。但這種方式被證明是不可取的。18 同時(shí),強(qiáng)調(diào)司法審查更深度地干預(yù)公司高管薪酬確立的主張也有欠妥當(dāng)。類似的情形是法院適用“經(jīng)營判斷規(guī)則”的立場。特拉華州普通公司法1967年修正報(bào)告人福爾柯(e.l folk)教授指出,法院在適用這一規(guī)則時(shí),具有這樣的效果:除非存在充分的證據(jù)表明董事的決策違反忠實(shí)義務(wù),法院不會以自己的判斷就董事的經(jīng)營決策說長道短。19特拉華州最高法院認(rèn)為,從某種意義上說,經(jīng)營判斷規(guī)則只是董事應(yīng)當(dāng)經(jīng)營公司的一般法律規(guī)定的必然結(jié)果。20克拉克教授認(rèn)

33、為,“該規(guī)則只不過是董事的經(jīng)營判斷不受法院或股東的質(zhì)疑或推翻,并且董事不對他們行使經(jīng)營決斷權(quán)的后果負(fù)責(zé)甚至對看來曾是明顯決策的決斷除非適用某些例外?！?(p.91)這些評論共同概括出了法院適用“經(jīng)營判斷規(guī)則”的原則立場。管理層的職業(yè)性質(zhì)決定了他們必須面對復(fù)雜而多變的經(jīng)營環(huán)境迅速決策。“他們不像法官,有能力同時(shí)也愿意就特定的案件爭論不休以求正確的答案,不像學(xué)者一絲不茍地去追求真理,也不像科學(xué)家在高度專業(yè)化的領(lǐng)域中精益求精地尋求更為完善的辦法?！?1從法院的立場來看,法官并不具有商人進(jìn)行商業(yè)活動所必需的那種技能及經(jīng)營判斷能力,因此長期以來,法院對于那些看來是依照善意和適當(dāng)注意的態(tài)度而作出的決策不愿

34、進(jìn)行事后聰明的評判。22的確,并不存在令人信服的理由說明法律的深度干預(yù)、主動的司法審查或法官事后諸葛亮式的評判能夠取代高管們的商業(yè)判斷,或者前者肯定比后者更為正義、合理與有效率。23“司法上對董事經(jīng)營決斷的尊重可能不僅意味著法院不愿仔細(xì)審查董事的謹(jǐn)慎性,而且意味著它們不愿權(quán)衡董事決議與其他備選目標(biāo)、政策的優(yōu)劣?！?(p.99)如此,堅(jiān)守法律在此類場合下的保守與謹(jǐn)慎,嚴(yán)格限定法律干預(yù)的適用范圍,也就成為人們的合理選擇。這一道理也同樣適用于對高管薪酬的司法審查上。 但法律在第二個(gè)方面的作用卻存在著進(jìn)一步拓展的空間。如有學(xué)者建言,無需政府規(guī)制者批準(zhǔn)管理人員的薪酬方案,一種較可取的方法是結(jié)合改進(jìn)了的薪

35、酬披露的內(nèi)部商議程序,要求對這些薪酬方案的條件期限更完全的披露。我以為此論很中肯。結(jié)合我國證券市場狀況,應(yīng)當(dāng)承認(rèn)有關(guān)高管薪酬的披露要求還不夠充分,這些披露要求被執(zhí)行得也不力,有許多理由說明將致力于更嚴(yán)格的披露作為法律在規(guī)制高管薪酬方面發(fā)揮更大作用的手段是適當(dāng)?shù)?比如,披露對于市場力量的有效運(yùn)作很重要;披露對補(bǔ)充市場力量的缺陷和校正市場力量的不足很必要;披露有助于股東實(shí)施監(jiān)督;等等。 關(guān)于促進(jìn)高管薪酬與公司經(jīng)營業(yè)績之間建立一種積極的相關(guān)性聯(lián)系,如果市場能提供充分的配置力量,法律的干預(yù)有無也就無所謂了。但市場力量對于協(xié)調(diào)管理者與公司股東利益提供的契約安排及其執(zhí)行并不充分,所以發(fā)揮法律規(guī)制的作用勢在

36、必行。問題是現(xiàn)行法律所起到的規(guī)制作用還沒有達(dá)到理想中的狀態(tài),所以法律發(fā)揮更大作用的空間是存在的。但發(fā)揮法律規(guī)制作用的目的是確保并加強(qiáng)高管薪酬與經(jīng)營業(yè)績之間的正相關(guān)性即“據(jù)績給酬”原則的實(shí)現(xiàn),這決定了法律規(guī)制作用的合理范圍。再者,法律只是在市場力量有所不逮的地方發(fā)揮作用,這就進(jìn)一步限定了法律規(guī)制作用的合理范圍。最后,法律規(guī)制的原則與方法非常重要,比如司法審查的積極謹(jǐn)慎的立場定位就很是關(guān)鍵。 5.一點(diǎn)補(bǔ)充 需要補(bǔ)充的是,上面的討論是以公眾公司為對象而展開的,對于公眾公司而言,在有效競爭的經(jīng)理市場背景下,著重建立一個(gè)程序?qū)虻囊?guī)制高管薪酬規(guī)則體系是可取的,因?yàn)榻?jīng)理與股東是獨(dú)立的,由不具有利害關(guān)系的外

37、部董事來決定執(zhí)行董事與高級管理人員薪酬的程序很有價(jià)值。但這一思路未必適用于封閉公司(在我國大致包括有限公司與發(fā)起設(shè)立的股份公司)。絕大多數(shù)封閉公司的股東與高管重疊,高管薪酬的確定,在某種意義上就是股東之間分配股利的問題,通過股東間的內(nèi)部協(xié)商即可實(shí)現(xiàn)。但封閉公司的問題在于,由于存在強(qiáng)烈的股東控制,24董事會只是一個(gè)形式上的決策機(jī)構(gòu),通過外部人擔(dān)任董事來調(diào)停股東之間的利益糾葛完全不必要。更何況,絕大多數(shù)的封閉公司都是小規(guī)模的,尋找合適的人員擔(dān)任外部董事對它們而言是困難而昂貴的。所以,封閉公司的理想選擇應(yīng)該是允許所有股東都擔(dān)任公司高管職位。這樣,高管薪酬就內(nèi)化為股東之間股利分配的問題了。 但是,封閉

38、公司的現(xiàn)實(shí)選擇卻是控制股東及其家族成員擔(dān)任高管,少數(shù)股東被排斥在外,控制股東進(jìn)而實(shí)行“無股利分配政策”,并用作排擠少數(shù)股東的策略工具。一方面,控制股東通過將大量公司利潤以薪金、獎金、奢侈在職消費(fèi)等方式轉(zhuǎn)移到自己或其家族成員名下,使公司利潤零化(zeroing out),另一方面,控制股東拒絕雇傭少數(shù)股東參與企業(yè)管理,從而導(dǎo)致少數(shù)股東無股利可分配9(p.219)?？刂乒蓶|利用這種“無股利政策”來“軟化”(soften up)少數(shù)股東并迫其低價(jià)出售股份給公司或者自己。這種措施被稱之為“排擠”(squeeze out)策略。排擠策略可能導(dǎo)致訴訟,少數(shù)股東可以請求公司、控制股東支付股利或者獲得其他救濟(jì)

39、。但這種強(qiáng)迫進(jìn)行股利分配的訴訟很少獲得法院支持,因?yàn)榉ㄔ和鶎⑦@種糾紛視為公司內(nèi)部事務(wù)而不愿意進(jìn)行積極干預(yù),而且,公司是否分配股利的權(quán)力掌握在股東會或者董事會手中,這是他們的決策范圍,通常不受司法審查。在個(gè)別情況下,法院命令進(jìn)行股利分配時(shí),原告必須艱難地證明:公司營業(yè)不需要那么多的現(xiàn)金積累;管理層具有惡意。25 四、結(jié)論與啟示 本文的結(jié)論可用一句話表述:關(guān)于高管薪酬的規(guī)范,法律規(guī)制是必要的,法律的作用是非常重要的,但顯然不是萬能的,其作用的范圍及其方式都是特定化的。 上面的討論帶給我們的啟示是多方面的。有關(guān)高管薪酬的規(guī)范問題在我國尚未引起法律界包括立法、司法的應(yīng)有關(guān)注,但這并不代表我國公司高管薪酬問題不成其法律問題。根據(jù)我國公司法規(guī)定,董事的報(bào)酬由股東會決定,經(jīng)理報(bào)酬由董事會決定。表面上看高管薪酬似乎不涉及利益沖突問題,自然也就不存在適用自我交易法律規(guī)制的余地。但在實(shí)務(wù)中是另一番景象,有兩種情況相當(dāng)普遍,一是經(jīng)理兼任董事的,其薪酬如果不是由股東會決定,就會構(gòu)成自我交易,潛藏利益沖突;二是董事薪酬雖由股東會決定,但在程序上是由董事們自己制訂的薪酬提案,爾后提交股東會審議,如果董事能夠在事實(shí)上操縱股東會,就會構(gòu)成自我交易,在封閉公司尤其如